《民商法论丛》第35卷卷首语
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本卷是民商法论丛第35卷（2006年1号）。
【专题研究】栏选刊四篇论文。一是刘子平的《中国宗教财产权研究》。我国不仅是一个多民族的国家，也是一个多宗教的国家。主要有佛教、道教、伊斯兰教、天主教、基督教等。宗教财产的权利归属，迄今在法律上未有明确统一的规定。法律明文规定宗教财产的权利归属，有利于对宗教财产的法律保护，有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策。本文是研究中国宗教财产权问题的最新成果。二是肖厚国的《当代生物技术下民事主体的困境》。在我国关于克隆技术的讨论，迄今主要局限于哲学、宗教、人类学和社会学领域，但无论克隆技术会给人类带来什么样的影响，这些影响最终都要反映在法律领域特别是民法领域，构成对传统法观念的挑战，动摇现行法律制度的根基。本文探析克隆这一当代生物技术对民法主体制度产生的冲击。三是王传辉、李爱荣的《反垄断的是与非：一个分析框架》。作者指出垄断兼具善和恶的两面性，因此反垄断相应具两面性。尤其要注意的是反对反垄断的观点。在研究反垄断时，不可脱离时代背景和我国政治经济现实状况一味地照搬国外法律。新经济时代增加了反垄断问题的复杂性，而基于我国体制转轨背景研究反垄断才可为相关立法提供充分的论证。四是杨彪的《破产管理人民事责任制度研究》。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。建构公平合理的破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。文章以过错归责原则为先导，通过民事义务控制手段细化破产管理人承担的注意义务和忠实义务，确立破产管理人承担民事责任的要件及其相应的限制措施，意在对我国的破产法修改和侵权法理论的发展有所裨益。
【域外法】栏选刊六篇论文。一是朱迪•黛丝著《隐私》。尽管对隐私进行定义有固有的困难，而且隐私可能被用来遮掩虐待，但大多数学者仍然倡导隐私保护的价值。本文的内容包括：隐私概念的历史根源，包括侵权法和宪法对隐私保护的发展，以及隐私可被削减为其他利益抑或隐私是一个有基本价值的贯通概念的哲学讨论；对隐私作为一种权利的检讨；隐私的哲学概念与主张的展示，介绍了关于隐私意义与价值的不同观点；科技时代对隐私的挑战。作者朱迪•黛丝（Judith Wagner DeCew）博士是美国克拉克大学哲学系教授。由路斐翻译。二是霍政欣的《返还请求权法初探》。作者认为，英美法系的返还请求权法，已经发展成为与合同法、侵权行为法鼎足而立的法律分支，并使英美法债法体系在结构上发生了重大变化。本文以传统准契约制度为切入点，系统地回顾了返还请求权法的形成与发展史，并结合最新案例与理论，对返还请求权法作了较为深入的梳理与研究。三是宁红丽的《统一还是多元――私法统一背景中的“欧洲物权法”》。欧洲大陆正在发生一场声势浩大的私法统一运动。《欧洲合同法原则》（PECL）就是这一运动所取得的重要阶段性成果。但作为财产法重要分支的物权法，其统一目标还远未能实现。由于物权法的固有性所导致的各国物权法的巨大差异，使立法者面临着“统一”还是“多元”的艰难选择。本文对欧洲物权法统一的现状进行介绍和评述，以期揭示出区域私法协调和统一过程中所面临的问题点，并为我国民法典编纂提供参考。四是Michael Coester & Basil Markesinis著《德国法和美国法中的金融专家责任》。当代专家责任包括医生责任、律师责任、会计师责任、设计师责任等。本文研究金融专家责任。从受影响的人数和损失的总额来看，损失巨大应是金融专家责任的一个重要特征。金融专家责任的另一个特征是，未与专家缔结合同的第三人可能注意并信赖其陈述。当第三人遭受损失时，他们也可能起诉专家。这种情形，被诉专家能否受到合同相对性原则的庇护？值得注意的是，德国法院和许多美国法院已对专家课以责任。本文分析这两个法律制度所采方式在学说和根本政策假设上的异同，及两者法院在造法过程中各自如何发挥作用。由邱雪梅翻译。五是王中美的《美国反托拉斯法对兼并的规制》。兼并可能因为产生规模效应从而符合资源最优配置，也可能因为加大市场集中度从而降低市场竞争性与准入机会。因此兼并是一项需要运用“合理规则”加以个案分析的行为。本文研究美国反托拉斯法规制兼并的历史、原理、规则和相关判例，可供我国立法参考。六是张学军的《论美国的契约婚姻运动》。美国自上世纪六十年代起，因实行无过错离婚法的结果，造成离婚率节节上升，据估计初婚的离婚率在40%到50%之间，再婚的离婚率超过50%。为巩固婚姻关系，自20世纪90年代中期起，兴起一场改革离婚法的运动，最终导致了契约婚姻的确立和发展。路易斯安娜州于1997年率先通过契约婚姻法，数年间为很多州所效仿，而有进一步发展之趋势。本文分析论述美国契约婚姻法运动的历史背景、发展过程、法律主要内容及理论上的争论。
【判解研究】刊登二篇论文。一是孙美兰的《<道路交通安全法>第76条机动车损害赔偿规定之评析》。《道路交通安全法》施行后，第76条关于机动车与非机动车、行人交通事故损害赔偿的规定受到不少人的强烈批评。本文从危险责任的理论基础、比较法的角度、救济效率以及尽量减少交通事故等多方面考察后，认为76条是一项先进的立法例，其实施已经产生了好的效果。二是王松的《不真正连带债务诉讼实证探析》。不真正连带债务作为一个民法理论和实务上的重要制度，在我国学界未受到重视，司法实践中适用不真正连带债务规则审判的案例极为罕见，实务操作也不统一。本文通过对一起典型案件的分析，对不真正连带债务的法律特征、类型、效力、裁判表述等基本问题进行了探讨。
【体育法】专栏刊登Stephen Weatherill著《“请公平竞争！”：欧共体法在体育领域适用的最新发展》。体育领域的安排，诸如球员转会制度及体育赛事的电视转播权交易，能否或者在多大程度上避免司法审查？欧洲法院在1995年对博斯曼转会案作出的著名判决，被认为具有里程碑的意义。继博斯曼案之后欧洲法院的重要判决，是2004年4月对德列格诉柔道联盟案的判决，和列托宁诉比利时皇家篮球联合会案的判决。前者涉及国内柔道协会挑选运动员参加国际比赛的问题，后者是关于篮球运动员转会规则问题。同样值得注意的是，欧共体委员会最近有关足球运动经纪人、F1赛车、关联俱乐部控股权、反兴奋剂规则、1998年足球杯门票分销及运动员转会制等的一系列决定。本文作者是牛津大学法学院教授，欧洲法与比较法高级研究中心副主任。由裴洋翻译，郭玉军校。
【国际法问题】专栏刊登四篇论文。一是许庆坤的《胡伯的国际礼让说探微》。本文认为胡伯的国际礼让说是英美国际私法起源和发展的理论根基，它产生于17世纪荷兰的独特历史环境，当时荷兰面临大量的国际和国内法律冲突；17世纪盛行的主权观、礼让观和达让特莱的属地理论对国际礼让说的形成产生了至关重要的影响。国际礼让说由三个基本原则和由此推导出的具体规则构成，其中法律属地性、国际礼让和公共秩序保留是其核心内容。胡伯行文的简明扼要和鲜明的实践风格使其赢得了英美法学者的广泛欢迎，但由于其理论内在的矛盾和缺陷也使其受到了一些欧陆法学家的指责。二是肖芳的《论跨国离婚的法律适用》。国际婚姻家庭法自古以来就在国际私法理论中占有重要的地位。对于向世界敞开国门已20多年并已经加入WTO的中国来说，跨国离婚问题的研究具有很强的现实性。据上海的涉外婚姻“白皮书”显示，1996年至2002年的7年间，在上海登记的涉外婚姻超过2.1万对，平均每年3000对。这个数字比1980年增加了7倍多。涉外婚姻破裂的比例也相对较高。有资料显示，加拿大人和中国人结为夫妻的，离婚率为60%。1997年，日本丈夫和中国妻子离婚的占结婚人数的30%，日本妻子和中国丈夫离婚的占结婚人数的35%。与此形成鲜明对比的是我国尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，司法实践中甚至出现无法可依的情况。本文结合国内外立法、实践与学说研究跨国离婚的法律适用问题。三是杜焕芳的《国际文书认证理论及其合作研究》。现今国际社会，是否需要认证，如何进行认证，仍然取决于各国主权及其立法政策。随着科学技术、交通通讯的飞速发展，国家之间的交往日益密切，全球一体化成为一种趋势，一概要求外国文书按照本国法律进行认证，显然不适当。中国国际文书认证的国际合作尚处于落后状态，尚未加入任何有关认证的专门性公约，特别是海牙取消认证公约，大部分文书的国际往来仍要求通过外交途径加以认证，手续烦琐，周期较长，不利于文书的国际往来。本文研究国际文书认证的利弊、国际文书认证的理论、国际文书认证的合作，对海牙取消认证公约进行分析评价，并建议在适当时候加入该公约。四是徐惠婷的《国际商事仲裁费用担保制度研究》。在国际商事仲裁实践中，有一项特殊的临时保全措施——费用担保，要求仲裁申请人提交一定的担保金，这样如果申请人最后败诉，被申请人仍可从担保金中获得一定的费用补偿。费用担保制度，传统上只在英联邦国家流行，但现已在国际商事仲裁中得到推广。本文考察国际商事仲裁费用担保制度的历史、现状和发展趋势，比较分析各国在费用担保制度若干问题上的做法，最后探讨中国引入费用担保制度的必要性、可行性并进行了制度设计。
【调研报告】吕廷君、王月峰的《关于民间订婚习惯法的调查报告》。我国民间从来有订婚的习惯。作者从事民间订婚习惯法调查始于2001年，至今共做过三次社会调查。2005年春节寒假期间，又组织山东联合大学法学院、山东经济学院法学系和山东大学法学院的几百名在校大学生，进行了一次广泛细致的社会调查。在上述社会调查的基础上，形成本研究报告。
编者于南城清芷园
2006年1月29日
附：民商法论丛第35卷目录
【专题研究】
中国宗教财产权研究―――――――――――――――――――――――――――刘子平
当代生物技术下民事主体的困境――――――――――――――――――――――肖厚国
反垄断的是与非：一个分析框架――――――――――――――――――王传辉 李爱荣
破产管理人民事责任制度研究――――――――――――――――――――――――杨彪
【域外法】
隐私――――――――――――――――――――――――――朱迪•黛丝著 路斐译
返还请求权法初探――――――――――――――――――――――――――――霍政欣
统一还是多元――私法统一背景中的“欧洲物权法”―――――――――――――宁红丽
德国法和美国法中的金融专家责任―――Michael Coester & Basil Markesinis著 邱雪梅译
美国反托拉斯法对兼并的规制―――――――――――――――――――――――王中美
论美国的契约婚姻运动――――――――――――――――――――――――――张学军
【判解研究】
《道路交通安全法》第76条机动车损害赔偿规定之评析―――――――――――孙美兰
不真正连带债务诉讼实证探析――――――――――――――――――――――――王松
【体育法】
“请公平竞争！”：欧共体法在体育领域适用的最新发展
―――――――――――――――――――――Stephen Weatherill著 裴洋译 郭玉军校
【国际法问题】
胡伯的国际礼让说探微――――――――――――――――――――――――――许庆坤
论跨国离婚的法律适用―――――――――――――――――――――――――――肖芳
国际文书认证理论及其合作研究――――――――――――――――――――――杜焕芳
国际商事仲裁费用担保制度研究――――――――――――――――――――――徐惠婷
【调研报告】
关于民间订婚习惯法的调查报告――――――――――――――――――吕廷君 王月峰
【专题研究】栏选刊四篇论文。一是刘子平的《中国宗教财产权研究》。我国不仅是一个多民族的国家，也是一个多宗教的国家。主要有佛教、道教、伊斯兰教、天主教、基督教等。宗教财产的权利归属，迄今在法律上未有明确统一的规定。法律明文规定宗教财产的权利归属，有利于对宗教财产的法律保护，有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策。本文是研究中国宗教财产权问题的最新成果。二是肖厚国的《当代生物技术下民事主体的困境》。在我国关于克隆技术的讨论，迄今主要局限于哲学、宗教、人类学和社会学领域，但无论克隆技术会给人类带来什么样的影响，这些影响最终都要反映在法律领域特别是民法领域，构成对传统法观念的挑战，动摇现行法律制度的根基。本文探析克隆这一当代生物技术对民法主体制度产生的冲击。三是王传辉、李爱荣的《反垄断的是与非：一个分析框架》。作者指出垄断兼具善和恶的两面性，因此反垄断相应具两面性。尤其要注意的是反对反垄断的观点。在研究反垄断时，不可脱离时代背景和我国政治经济现实状况一味地照搬国外法律。新经济时代增加了反垄断问题的复杂性，而基于我国体制转轨背景研究反垄断才可为相关立法提供充分的论证。四是杨彪的《破产管理人民事责任制度研究》。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。建构公平合理的破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。文章以过错归责原则为先导，通过民事义务控制手段细化破产管理人承担的注意义务和忠实义务，确立破产管理人承担民事责任的要件及其相应的限制措施，意在对我国的破产法修改和侵权法理论的发展有所裨益。
【域外法】栏选刊六篇论文。一是朱迪•黛丝著《隐私》。尽管对隐私进行定义有固有的困难，而且隐私可能被用来遮掩虐待，但大多数学者仍然倡导隐私保护的价值。本文的内容包括：隐私概念的历史根源，包括侵权法和宪法对隐私保护的发展，以及隐私可被削减为其他利益抑或隐私是一个有基本价值的贯通概念的哲学讨论；对隐私作为一种权利的检讨；隐私的哲学概念与主张的展示，介绍了关于隐私意义与价值的不同观点；科技时代对隐私的挑战。作者朱迪•黛丝（Judith Wagner DeCew）博士是美国克拉克大学哲学系教授。由路斐翻译。二是霍政欣的《返还请求权法初探》。作者认为，英美法系的返还请求权法，已经发展成为与合同法、侵权行为法鼎足而立的法律分支，并使英美法债法体系在结构上发生了重大变化。本文以传统准契约制度为切入点，系统地回顾了返还请求权法的形成与发展史，并结合最新案例与理论，对返还请求权法作了较为深入的梳理与研究。三是宁红丽的《统一还是多元――私法统一背景中的“欧洲物权法”》。欧洲大陆正在发生一场声势浩大的私法统一运动。《欧洲合同法原则》（PECL）就是这一运动所取得的重要阶段性成果。但作为财产法重要分支的物权法，其统一目标还远未能实现。由于物权法的固有性所导致的各国物权法的巨大差异，使立法者面临着“统一”还是“多元”的艰难选择。本文对欧洲物权法统一的现状进行介绍和评述，以期揭示出区域私法协调和统一过程中所面临的问题点，并为我国民法典编纂提供参考。四是Michael Coester & Basil Markesinis著《德国法和美国法中的金融专家责任》。当代专家责任包括医生责任、律师责任、会计师责任、设计师责任等。本文研究金融专家责任。从受影响的人数和损失的总额来看，损失巨大应是金融专家责任的一个重要特征。金融专家责任的另一个特征是，未与专家缔结合同的第三人可能注意并信赖其陈述。当第三人遭受损失时，他们也可能起诉专家。这种情形，被诉专家能否受到合同相对性原则的庇护？值得注意的是，德国法院和许多美国法院已对专家课以责任。本文分析这两个法律制度所采方式在学说和根本政策假设上的异同，及两者法院在造法过程中各自如何发挥作用。由邱雪梅翻译。五是王中美的《美国反托拉斯法对兼并的规制》。兼并可能因为产生规模效应从而符合资源最优配置，也可能因为加大市场集中度从而降低市场竞争性与准入机会。因此兼并是一项需要运用“合理规则”加以个案分析的行为。本文研究美国反托拉斯法规制兼并的历史、原理、规则和相关判例，可供我国立法参考。六是张学军的《论美国的契约婚姻运动》。美国自上世纪六十年代起，因实行无过错离婚法的结果，造成离婚率节节上升，据估计初婚的离婚率在40%到50%之间，再婚的离婚率超过50%。为巩固婚姻关系，自20世纪90年代中期起，兴起一场改革离婚法的运动，最终导致了契约婚姻的确立和发展。路易斯安娜州于1997年率先通过契约婚姻法，数年间为很多州所效仿，而有进一步发展之趋势。本文分析论述美国契约婚姻法运动的历史背景、发展过程、法律主要内容及理论上的争论。
【判解研究】刊登二篇论文。一是孙美兰的《<道路交通安全法>第76条机动车损害赔偿规定之评析》。《道路交通安全法》施行后，第76条关于机动车与非机动车、行人交通事故损害赔偿的规定受到不少人的强烈批评。本文从危险责任的理论基础、比较法的角度、救济效率以及尽量减少交通事故等多方面考察后，认为76条是一项先进的立法例，其实施已经产生了好的效果。二是王松的《不真正连带债务诉讼实证探析》。不真正连带债务作为一个民法理论和实务上的重要制度，在我国学界未受到重视，司法实践中适用不真正连带债务规则审判的案例极为罕见，实务操作也不统一。本文通过对一起典型案件的分析，对不真正连带债务的法律特征、类型、效力、裁判表述等基本问题进行了探讨。
【体育法】专栏刊登Stephen Weatherill著《“请公平竞争！”：欧共体法在体育领域适用的最新发展》。体育领域的安排，诸如球员转会制度及体育赛事的电视转播权交易，能否或者在多大程度上避免司法审查？欧洲法院在1995年对博斯曼转会案作出的著名判决，被认为具有里程碑的意义。继博斯曼案之后欧洲法院的重要判决，是2004年4月对德列格诉柔道联盟案的判决，和列托宁诉比利时皇家篮球联合会案的判决。前者涉及国内柔道协会挑选运动员参加国际比赛的问题，后者是关于篮球运动员转会规则问题。同样值得注意的是，欧共体委员会最近有关足球运动经纪人、F1赛车、关联俱乐部控股权、反兴奋剂规则、1998年足球杯门票分销及运动员转会制等的一系列决定。本文作者是牛津大学法学院教授，欧洲法与比较法高级研究中心副主任。由裴洋翻译，郭玉军校。
【国际法问题】专栏刊登四篇论文。一是许庆坤的《胡伯的国际礼让说探微》。本文认为胡伯的国际礼让说是英美国际私法起源和发展的理论根基，它产生于17世纪荷兰的独特历史环境，当时荷兰面临大量的国际和国内法律冲突；17世纪盛行的主权观、礼让观和达让特莱的属地理论对国际礼让说的形成产生了至关重要的影响。国际礼让说由三个基本原则和由此推导出的具体规则构成，其中法律属地性、国际礼让和公共秩序保留是其核心内容。胡伯行文的简明扼要和鲜明的实践风格使其赢得了英美法学者的广泛欢迎，但由于其理论内在的矛盾和缺陷也使其受到了一些欧陆法学家的指责。二是肖芳的《论跨国离婚的法律适用》。国际婚姻家庭法自古以来就在国际私法理论中占有重要的地位。对于向世界敞开国门已20多年并已经加入WTO的中国来说，跨国离婚问题的研究具有很强的现实性。据上海的涉外婚姻“白皮书”显示，1996年至2002年的7年间，在上海登记的涉外婚姻超过2.1万对，平均每年3000对。这个数字比1980年增加了7倍多。涉外婚姻破裂的比例也相对较高。有资料显示，加拿大人和中国人结为夫妻的，离婚率为60%。1997年，日本丈夫和中国妻子离婚的占结婚人数的30%，日本妻子和中国丈夫离婚的占结婚人数的35%。与此形成鲜明对比的是我国尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，司法实践中甚至出现无法可依的情况。本文结合国内外立法、实践与学说研究跨国离婚的法律适用问题。三是杜焕芳的《国际文书认证理论及其合作研究》。现今国际社会，是否需要认证，如何进行认证，仍然取决于各国主权及其立法政策。随着科学技术、交通通讯的飞速发展，国家之间的交往日益密切，全球一体化成为一种趋势，一概要求外国文书按照本国法律进行认证，显然不适当。中国国际文书认证的国际合作尚处于落后状态，尚未加入任何有关认证的专门性公约，特别是海牙取消认证公约，大部分文书的国际往来仍要求通过外交途径加以认证，手续烦琐，周期较长，不利于文书的国际往来。本文研究国际文书认证的利弊、国际文书认证的理论、国际文书认证的合作，对海牙取消认证公约进行分析评价，并建议在适当时候加入该公约。四是徐惠婷的《国际商事仲裁费用担保制度研究》。在国际商事仲裁实践中，有一项特殊的临时保全措施——费用担保，要求仲裁申请人提交一定的担保金，这样如果申请人最后败诉，被申请人仍可从担保金中获得一定的费用补偿。费用担保制度，传统上只在英联邦国家流行，但现已在国际商事仲裁中得到推广。本文考察国际商事仲裁费用担保制度的历史、现状和发展趋势，比较分析各国在费用担保制度若干问题上的做法，最后探讨中国引入费用担保制度的必要性、可行性并进行了制度设计。
【调研报告】吕廷君、王月峰的《关于民间订婚习惯法的调查报告》。我国民间从来有订婚的习惯。作者从事民间订婚习惯法调查始于2001年，至今共做过三次社会调查。2005年春节寒假期间，又组织山东联合大学法学院、山东经济学院法学系和山东大学法学院的几百名在校大学生，进行了一次广泛细致的社会调查。在上述社会调查的基础上，形成本研究报告。
编者于南城清芷园
2006年1月29日
附：民商法论丛第35卷目录
【专题研究】
中国宗教财产权研究―――――――――――――――――――――――――――刘子平
当代生物技术下民事主体的困境――――――――――――――――――――――肖厚国
反垄断的是与非：一个分析框架――――――――――――――――――王传辉 李爱荣
破产管理人民事责任制度研究――――――――――――――――――――――――杨彪
【域外法】
隐私――――――――――――――――――――――――――朱迪•黛丝著 路斐译
返还请求权法初探――――――――――――――――――――――――――――霍政欣
统一还是多元――私法统一背景中的“欧洲物权法”―――――――――――――宁红丽
德国法和美国法中的金融专家责任―――Michael Coester & Basil Markesinis著 邱雪梅译
美国反托拉斯法对兼并的规制―――――――――――――――――――――――王中美
论美国的契约婚姻运动――――――――――――――――――――――――――张学军
【判解研究】
《道路交通安全法》第76条机动车损害赔偿规定之评析―――――――――――孙美兰
不真正连带债务诉讼实证探析――――――――――――――――――――――――王松
【体育法】
“请公平竞争！”：欧共体法在体育领域适用的最新发展
―――――――――――――――――――――Stephen Weatherill著 裴洋译 郭玉军校
【国际法问题】
胡伯的国际礼让说探微――――――――――――――――――――――――――许庆坤
论跨国离婚的法律适用―――――――――――――――――――――――――――肖芳
国际文书认证理论及其合作研究――――――――――――――――――――――杜焕芳
国际商事仲裁费用担保制度研究――――――――――――――――――――――徐惠婷
【调研报告】
关于民间订婚习惯法的调查报告――――――――――――――――――吕廷君 王月峰