销售侵权复制品罪疏议
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销售侵权复制品罪是指自然人、法人或非法人单位以营利为目的，违反国家著作权管理法规，销售明知是刑法第217条所规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的犯罪行为。
――由此可见，刑法第217条所规定的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间可谓前行罪与后续罪即原生罪与派生罪的关系。基于此，在探究有关销售侵权复制品罪的立法、司法问题时，不可避免地会涉及到其原生罪――侵犯著作权罪的有关规定及其践行情况。
就实质意义看，作为著作权犯罪形式之一的销售侵权复制品罪可以说是世贸组织通行的《与贸易有关的知识产权协定》（"trade-related aspects of intellectual property rights"，简称TRIPs协定）第61条要求各世贸成员国务须规制的知识产权犯罪种类之一。 鉴于中国1997年刑法第218条关于本罪的规定，主要建立在全国人大常委会1994年7月5日颁行的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第2条、第3条的基础之上，而无论上述《决定》还是1997年刑法颁布时，中国都未加入世贸组织，即当时的中国还不受TRIPs协议的调控与约束，同时，作为本罪生成基础的1990年的《中华人民共和国著作权法》也未经修改，因而以时至2004年之今天的视角看，当年规制的销售侵权复制品罪确有不少有待诠释与完善之处，本文拟就诸此问题疏议如下：
一．关于侵权复制品罪的范围界定
按照刑法本条的规定，本罪行为人务必销售了刑法第217条法定的侵权复制品、且销售违法所得数额巨大，行为方才符合成立本罪的客观方面的条件。这当中,值得研讨与注意的问题是：
第一，本罪的"原生罪"的行为种类与范围，即侵犯著作权罪的行为种类与范围。按照刑法第217条的规定，此一范围应为：(1)销售了未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；(2) 销售了未经图书专有出版权利人的许可而出版的图书；(3)销售了未经录音、录像制作者许可而复制发行的录音、录像制品。
由此范围可见，我国1997年刑法关于侵犯著作权罪的有关规定实质建立在我国1990年版权法第46条法定的侵犯著作权（含邻接权）的多项行为种类之内。然而，与2001年修订后的我国版权法第47条规定及其TRIPs第61条规定相比，此一范围显然过于狭窄。特别是：我国1990年版权法对违反著作权法规定的有关行为，并无刑事责任规定，仅有民事责任和行政责任规定。因而1990著作权法并不存在关于版权犯罪的附属刑法问题。与此相反的是：2001年版权法第47条规定则不然，根据该条规定，"有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……；构成犯罪的，依法追究刑事责任"――可见现行版权法第47条规定，实含附属刑法规定。而根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定，立法机关制定的"法律"有权设置"犯罪与刑罚"，因而，至少从理论上看，我国1997年颁行的刑法第217条、218条法定的两项著作权犯罪已经大大滞后于同类行为的附属刑法规定，因而，至少就应然性的解释论角度看，现行刑法法定的此两类侵犯著作权的犯罪的行为方式应当与现行著作权法相衔接，即受我国刑法所保护的侵犯著作权罪的范围至少应当大于现行刑法第217条法定的上述范围。按照TRIPs第61条的规定，各"缔约方应规定，至少在商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚"，基于此，符合现行著作权法第47条规定的其他多类"在商业规模"基础上实施的"剽窃著作权"行为，均应纳入侵犯著作权罪的考量范围并据此扩大侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的行为范围。例如各类未经表演者许可而不法复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的行为、各类未经许可而不法播放或者复制广播、电视的行为、各类未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可而不法删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为，等等，均当纳入现行刑法第217、218条法定的侵犯著作权犯罪的行为范围之内。当然，在现行刑法尚未对上述附属刑法作出照应性修改之前，上述"当纳入"的范围仍属有关"应然"规范而非实然规范。尽管从理论上讲，上述附属刑法规范应当有其实效性。但是，鉴于中国历来的"单轨制"刑事立法传统，在未经刑法典"认可"之前，附属刑法规范很难独立操作和适用。有鉴于此，我国立法机关应当尽可能快地就此侵犯著作权犯罪的行为种类（甚而新的刑种设定）作出配套性立法规定。
第二，本罪之销售对象是否包括"以假冒他人署名的方式制作的美术作品"。回答是否定的。原因是刑法第217条第2款第(4)项已经将此类"出售"行为包括在侵犯著作权罪的犯罪构成客观要件之中。换言之，对出售假冒他人署名的美术作品者，应直接定性为侵犯著作权罪而不是本罪。
第三，对非法出租侵权复制品行为的定性。本罪法定的"销售"侵权复制品是否包括"出租"侵权复制品的行为。我们认为，销售本是处分财产所有权的行为；出租则是处分财产使用权的行为；二者在法律后果上有相当大的质差。但由于二者都是处分财产关系的行为，且都有交易性质和程度不同的社会危害性，因而学理上对此问题有肯定说、否定说和应然说三种不同观点。肯定说认为，对于著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从刑法第218条的立意看，认为"出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为"。 否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。 应然说也认为现行刑法中的销售侵权复制品本身并不包括出租侵权复制品，从这个意义讲，"应然说"可以说也是否定说论者。不同的是，应然说论者非常强调刑法上原本"应当"将出租侵权复制品行为设定成犯罪，因而在反对从刑法解释论的角度将本罪扩大为可包括出租行为的同时，强烈主张通过立法程序，将此类出租行为明文设定成本罪表现形式之一。
对上述迥然不同意见，我们比较赞成否定说、应然说的观点。认为既然销售与出租在法律性质上有着处分所有权还是使用权的性质差别，二者在社会危害性上就不是"没有原则区别"，因而不宜对此"销售"行为作任意性地扩大解释，特别是这种扩张解释，直接关系到单位、自然人从民事责任到刑事犯罪的转化。特别是刑法上既然明令以"销售"行为为本罪行为要件，就不宜将本应由民事法律调控的民事违法行为转定为犯罪行为，假如硬要将"出租"行为视同本罪所要求的"销售"行为，显然有悖现行刑法的罪刑法定基本原则，其实质是擅改法律。因而我们认为，就现行刑法规定看，对"出租"侵权复制品者，不当认定为本罪行为，而应按一般违反著作权法的行为，由有关主管部门给予行政处罚；与此同时，被侵权人可提起民事诉讼，请求民事赔偿等。另一方面，从应然角度讲，为了更有利于有关知识产权保护，对此相当于销售侵权复制品的行为，刑法宜当另设新罪名，名正言顺地将其设定成知识产权犯罪之一。
二．发行、销售与出版行为的联系与区别
现行著作权法第57条明文规定，"本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行"。可见，出版是复制而发行的通称。然而，如何界分复制与发行呢？根据版权法规定及其相关理论可见，发行权是《著作权法》中明文规定的著作权利的一种，它往往与复制权并行使用，例如图书出版社取得的专有出版权，就包括复制权和发行权两方面。而复制权在特定的场合，可以单独使用，例如为了方便学习，可以不经著作权人同意，而单独复制他人作品。发行权却需与复制权并用，因为没有复制品就没有发行对象。因而行为人在侵犯他人发行权时，也就同时侵犯了他人复制权。
发行与销售的主要区别在于，发行是指为满足公众要求而通过出售、出租的方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见，发行是复制基础上的发售；但发行不仅采取出售的方式，还可以通过出租方式发行。销售行为却仅仅是出售：(1)它不包括出租行为在内；(2)它也不当然地与复制行为相联系。由此可见，发行与销售有联系也有区别。据此，我们也就能够正确地将刑法第217条所规定的、未经著作权人、邻接权人许可而发行有关文字、影视作品的发行行为同本条法定的销售侵权复制品行为区别开来。
三．本罪的主观罪过设置反思
（一）关于目的犯设置问题。按照刑法本条的规定，本罪（包括本罪的原生罪都）是目的犯，即行为人需出于营利目的而销售侵权复制品者，方才构成本罪。
对此设置，刑法学界向有多种不同意见：第一种意见认为，按照刑法本条的规定，本罪不仅由故意构成，行为人还需有营利目的，基于非营利目的而实施销售侵权复制品者不当构成本罪； 第二种意见认为，刑法关于营利目的范围设置过于狭窄且过死，司法实践中容易因"营利目的"证据的难以取得而人为地扩大罪犯逃脱刑罚打击的概率，因而建议除"营利目的"外，增设"以盗窃他人名誉为目的"或"以诋毁他人名誉为目的"等等表述； 第三种意见主张，取消作为"定罪情节"的营利目的规定，仅将"营利目的"设置成为侵犯著作权类犯罪的"情节加重犯"足以。这就"既可以使侵犯著作权罪主观要件的规定不至于因网络技术、生物技术等高新技术的发展而滞后于司法实践的需要，同时又可以对具有营利目的的侵犯著作权罪与不具有营利目的的侵犯著作权罪区别对待"。 第四种意见认为，目前实行市场经济的主要国家如美国、德国、法国、意大利、日本等均未将"营利目的"作为侵犯著作权犯罪的构成要件；此外，我国现行刑法对商标犯罪、专利犯罪、侵犯商业秘密等其他知识产权犯罪也无营利目的要求，独对侵犯著作权犯罪有此规定，这种"差别待遇"不仅没有根据，也有失公平。据此，主张全盘取消著作权类犯罪中的"营利目的"规定。
对上述多种意见，我们的观点是维持现行刑法的立场，即保留本罪的目的犯设置。主要理由是：
首先，上述第一种意见所陈述的关于"司法实践中容易因"营利目的"证据的难以取得而人为地扩大罪犯逃脱刑罚打击的概率"的理由是不经推敲的。因为"取证难"的问题绝非仅仅存在于此一个罪设置中，而是，现行刑法所有的营利型目的犯都不可避免地会出此一问题。此外，取证难还会因个罪设置的不同而各有其有别于"营利目的"的其他难处，刑法不能因其程序上会有一定困难而将其应有的主观不法要素要求剔除。除非它有其他不合理因素。更何况，对于此类批量侵犯他人著作权并公开其事地销售者，要求得其出于营利目的而实施此类行为的主观"题解"，并非特别困难。
其次，上述增设盗窃目的、诋毁他人名誉目的"的主张之不可取之处在于：设若行为人是出于诋毁他人名誉目的而侵犯著作权或销售侵权复制品，"给他人造成重大损失或者有其他严重情节"者，其主客观要件已经符合我国刑法第221条法定的毁损商誉罪规定。基于此，其行为性质已经发生了变化――不当再定性为侵犯著作权类犯罪。设若行为人仅仅出于"盗用"他人名誉目的而不是基于营利目的去侵犯他人著作权或销售侵权复制品，则其行为显然难以具有商业规模性，而上文提及的WTO通行的TRIPs第61条明确要求以"商业规模"去"蓄意地"剽窃著作权案件，才当无一例外地定性为刑事犯罪。可见，TRIPs虽然没有明确要求营利目的，但其"商业规模"的规定性，在事实上将侵犯知识产权的犯罪与侵犯知识产权的一般侵权行为区分了开来。据此，我们认为，如其行为人仅仅出于盗用他们名誉的目的而侵犯他人著作权，则其行为应属《中华人民共和国著作权法》第47条涵括的一般侵权行为，而非著作权犯罪行为。
再次，上述第三、四种意见仍然难以服人。这是因为，就上述第三种意见看，显然，仅将"营利目的"设定成情节加重犯的主张，是不能以"取证难"来佐论的――因为如其"取证难"的话，将其设定成量刑情节，仍然有一个取证的问题。可见第三、第四种意见的实质在于：希望从取消其营利目的要求着手，扩大现行刑法所设定的著作权犯罪的刑罚打击范围，即将现行著作权法上所设定的某些违反著作权法的一般违法行为"犯罪法化"。对此主张，我们认为值得商榷。这是因为：
第一，立法上对知识产权权利人的一般著作权法保护与刑法保护，应有其适度的配置比例。就此二者关系而言，我们知道，剔除著作权法中少量的行政处罚因素可见，对权利人而言，一般著作权法保护与刑法保护的配置比例，实质是私法保护与公法保护的配置比例问题。公法保护，就刑罚而言，就是启动国家强制力、国家刑罚权来打击犯罪人、并救济受到侵害的权利人的基本权益。然而，众所周知，刑罚这把双刃剑用之过度――公民之一般违法行为动辄被归诸于"犯罪"法网，诸如此类的苛严的刑法保护势必缩小国家立法上配置给每一公民的人身自由乃至名誉保有空间。
有学者提出在当今中国，在知识产权保护问题上，应当以"权利本位"来抗制"秩序优先"。 对此主张，我们认为无可非议。然而，问题的关键在于：权利本位并不必然地等同于"刑法本位"：许多以一般知识产权法可以调控、包括刑法调控与一般知识产权法调控"等效"的行为，根据刑法的谦抑性原则，就没有必要设定成刑事犯罪。刑法仅仅是在以一般知识产权法调控无效的、迫不得已的情况下，方才启动起来作为确保知识产权人基本权益及其市场经济良性运营的最后保障法、最严重行为惩罚法而"粉墨登场"。据此，对发生在中国社会的相当普遍而一般性的、非营利性的侵犯著作权行为，完全可以且应当通过著作权法本身所设定的一般侵权罚则来调控和处理。对此主张，有人可能很不以为然，理由是：如其可以调控，因何此类行为愈来愈普遍――屡禁不绝？可见，国内就该更多地动用"刑罚"，方才能予有效调控。似乎，没有更多地动用刑罚成了此类行为的生成根源？
对此说法，我们并不以为然。首先是刑法并不万能。事实是，无论是刑法还是国家其他一般法律规范，对于特定行为而言，它们都仅有一定的预防与补救功能，刑法与一般法律规范都不可能全面禁绝犯罪抑或一般违法行为。而各类有悖于社会规范的特定行为，乃是社会一定生产方式、交换方式、分配方式即社会一定物质经济文化的产物。就拿当今普遍泛滥于中国社会各阶层的"非营利性"的复制盗版光盘行为而言，这就是刚刚迈向市场经济初步的中国社会现状的产物――它不是我们扩大刑事犯罪的范围、动用刑罚来打击它就可禁绝的。而况，对营利性盗版行为之惩治不力，与其说是没有更多、更大范围地动用刑罚，毋宁说是国家对此一般违法行为的行政打击就很不力、民事救济也不到位所致。
第二，从确保刑法的运作实效性、威权性看，也不宜将著作权犯罪的范围扩大到非营利性行为。有关数据表明，当今中国社会对著作权犯罪的保护不力，一定意义看，与其说是立法不到位，毋宁说是刑事司法上运作实效的相对欠缺。我们知道，法律规范的实效是指法律规范运作于司法、执法、守法过程中的实际效应、效能状况。就当今中国社会看，有资料显示，尽管随着中国经济改革步伐的疾进，国内侵犯著作权的案件日益呈现逐年递升的趋势，但一定区间内，人民法院所受理的著作权犯罪案件却呈现出逐年递减之势头。例如，据统计,全国各级人民法院所判决的侵犯著作权犯罪案件1998年为19件、1999年9件、2000年上半年仅2件。 对此原由，有学者诟病于现行刑法关于著作权犯罪的"违法所得数额较大"设置，我们认为，就实际情况看，实践中，实施著作权犯罪的行为人违法所得达到刑法上之数额较大者不可谓不多；要查处其"违法所得数额较大"虽有一定难度，却也不至于一年才判9桩个案的程度，更多地看来还是司法人手上的原因。须知，知识产权犯罪不是自然犯，中国老百姓并不从伦理上确认其行为"悖德"，这就意味着除被侵权人本人举报外，多数情况下，得司法机关自己去一桩桩、一件件地去侦查、破案、起诉并审理。这对于十数亿人众之多的泱泱大国而言，不可谓不困难。有鉴于此，可以说，而今的景况是：司法机关对现有的、尚有"营利目的"要求、犯罪法网相对较小的情况下，都力不从心地漏办了相当多的侵犯著作权犯罪案件，在此情况下，设若更进一步地将众多不具有"营利目的"的一般侵犯著作权行为统统纳入刑事犯罪轨道的话，可以想见，刑法本条之不能"对号入坐"、令不能行、禁不能止的情况可能由现在的、很可能的70％的比例扩大10倍，这样骇人听闻的数字，只能让我们得出一个结论：一个有效力但实效非常低下的刑事法律规范，是事实上的无效法律规范，对于行政犯罪而言，更是如此。
这是因为，我们知道，法律规范一经制定（特别是制定法国家），即具备整体意义的法律实效。规范在整体意义上欠缺实效的特殊场合惟有：(1) 当某类法律规范违背社会传统道德、特别是悖逆社会主文化群体的基本道德水准要求时，法律规范可能成为缺乏实效的空壳。例如当年纳粹德国的违反人类基本人道精神的"反道德的《逃亡奴隶法》，在其强制推行该法的地方就很难奏效 "。 (2)当其国家政局动荡、国内多政权并存或政权割据致国内诸多相互冲突的法域交错，国家法律强制力已经名存实亡时。因而，在当前刑法本条业已生发规范的效力与效用、效能之间的逆向反差的情况下，我们更不应当进一步地将现有的一般违法行为扩大化为犯罪行为，从而更进一步地扩大法律效力与法律实效之间本已存在的裂缝，以避免刑法威权的进一步缩小，并因其伞状效应影响到整个刑事法治的践行。
第三，中国罪犯的标签化及其国内人口文化对中国刑事犯罪既定性又定量的影响。不少学者在其有关著作权犯罪的行文中指出，美国、德国、法国、日本等西方大国，在对著作权保护上，都无营利目的要求。有鉴于此，中国似有必要借鉴此类国家的侵犯著作权犯罪的立法经验，也剔除现行刑法第217条、218条中的"营利目的"要求。上文曾经述及，过度的刑法保护，势必缩小国家立法上配置给每一公民的人身自由乃至名誉保有的空间。这里，本文之所以认为其不仅会缩小国家配置给每一公民的人身自由空间，还牵涉到公民保有其名誉的最大空间。就在于与西方社会相比，中国传统文化所形成的中国社会、民众对"犯罪分子"所抱有的"歧视"心理的定型化、标签化。此类根深蒂固的歧视心理的形成，也肇因于中国社会历来对犯罪的定性加定量的双重标准设置，从而，在美国，一名教授可以面不改色地告诉你，他曾经有过犯罪记录。既然在他们那里，犯罪与违法时常作为同一概念使用，而其多如牛毛的法律规则，又常常令人情不自禁地"犯罪"，人们对所谓"犯罪"也就不那么以为然了。中国则不然，近年来，尽管我国当局确实花了不少气力从事有关确保受刑人或刑满释放人员基本人权的方方面面的宣传，然而传统意识形态的影响，仍然会令那些确有"前科"的、曾经的刑事"犯罪分子"，会自觉不自觉地被社会标签成"坏人"，从而会对他们的就业、婚姻、身心健康等多方面带来不利影响，进而影响到其基本人权的实现。因而我们进一步强调：在中国现行物质政治经济条件及其传统意识形态境况下，我们也许不宜全盘跟进西方国家关于某些知识产权违法行为的犯罪化设置，而宜从中国现有国情出发，在违法与犯罪设置比例上，宜于更多地考量刑法的谦抑性原则，并强化经济违法行为与犯罪行为的并行打击，以裨最大限度地遏止有关知识产权犯罪。
（二）双重明知规定中的若干问题
刑法本条明文规定行为人需是"明知"其所销售的是侵权复制品者，才能构成本罪。由此可见，要成立本罪，在主观方面，行为人须得有总则第14条和分则本条法定的"双重明知"：即行为人明知其行为会发生危害社会的后果；同时明知其销售的物品为"侵权复制品"。这后一"明知"，又称事实明知。实践中，司法机关可通过对种种主客观嫌疑现象的分析来确认。例如通过对其复制品的售价、进货方式、进货地点、出货方式和出货地点等特征的综合分析来认定。
实践中，本罪行为人明知其所销售的物品为侵权复制品的时间有先有后，所谓"先"，又可以称事前明知，所谓"后"，又可以称为事后明知。而这里的事前与事后，是相对于本罪的上游罪即侵犯著作权犯罪行为而言。也就是说，有的（而且可以说是多数）本罪行为人，实际上是在侵犯著作权者非法侵权复制他人作品时，便已经与该侵权人达成了"你复制、我为你销售"的犯罪合意。有鉴于此，就一般意义看，双方实际上业已形成表现为对合犯的共同犯罪关系了。只是，由于刑法分则第217～218条的特别规定――此类行为被界分成了两种不同的犯罪；侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。而事后明知者，仅是在上游罪行为人之侵权复制行为实施完毕、在进货过程之中、或货物抵达之后才发现该货品为侵权复制品。根据刑法本条的规定，此类行为仍然构成本条主观不法要素所要求的事实明知。然而，就主观恶性和人身危险性角度看，事前明知者之恶性显然大于事后明知者，因而至少在量刑过程中，宜将此类"事前明知"情节视作量刑过程之中的酌定从重处罚情节。
四．本罪的客观要件设置
在客观要件规定性上，立法机关对本罪采取了特殊的数额犯设置，那就是：一定的数额不仅是定罪情节，而且是以"违法所得数额巨大"作为本罪的起刑点。对此，学界提出了多种批评性意见。总括起来看，针对本罪的"违法所得数额巨大"设置，刑法学者们提出了下述三种修改性意见：
一说主张取消现行刑法知识产权犯罪设置中的"违法所得数额"、"销售数额"或"情节严重"规定，直接按照TRIPs的要求，对但凡主观上出于故意、客观上具有商业规模的侵犯知识产权行为设定成刑事犯罪足可。理由是以免放纵了犯罪；同时也避免了司法机关在数额、情节认定上的操作困难。
二说主张将本罪（及至所有知识产权犯罪）的"违法所得数额巨大"修改为情节严重犯。基本理由是惟有将"情节严重"作为所有知识产权犯罪的共同性定罪标准，才能"比较合理、科学地解决知识产权犯罪的刑事立法、司法的统一性与协调性问题，维护法律公正"，至于何谓"情节严重"，论者认为可以通过立法、司法解释、法官裁量等多种途径求解。
三说主张将本罪（及至所有知识产权犯罪）改为侵权数额犯，即以"侵权数额巨大"取代刑法本条的"违法所得巨大"。基本理由是"以行为人的获利数额作为犯罪成立标准，立法保护的重心在于市场竞争秩序而不是知识产权权利人的合法利益，认为以侵权数额取代违法所得数额，体现了"我国知识产权刑事立法保护重心从对秩序的优先偏重向着权利优先、兼顾秩序的方向转变"。
对上述三种意见，我们以为都有值得再商榷之处。第一说主张直接以TRIPs的"商业规模"规定，作为确认所有侵犯知识产权犯罪的行为究否达到犯罪程度的客观标准。我们以为，"商业规模"与其说是一个刑事法律术语，莫如称其为特定的经济学用语。就刑法视角看，"商业规模"显然不能提供出一个确定的量化标尺――一个可用于任何侵犯知识产权行为轻重的量化标尺。而况，不同的知识产权犯罪，显然有不同的商业规模体现。第二说即主张将"违法所得"修改为"情节严重"，并打算以立法解释、司法解释和法官自由心证裁量等多种方法来再解释何谓"情节严重"。而立法、司法解释或法官裁量中难免的规范与事实的符合性解释，不可避免地会提出具体的、可以量化的"尺度"，而这一尺度，除了具体的数额、便是具体的情节。有鉴于此，此一主张难免会耗去更多的司法成本，而且很可能拖延立案、办案的周期，因而在飞速发展的现代信息社会，它仍然缺失有可操作性。
上述第三说即关于"权利本位"优先的主张有其一定道理，但我们仍然认为"侵权"的提法过于笼统，亦即作为法律规范，此一"客观要件描述"仍然没有为各类不同的知识产权犯罪指明其特定的侵权方式。就拿本罪来说，本罪既然名为"销售侵权复制品罪"，其侵权的方式就是"销售"，因而就本罪而言，"销售"数额就是其"侵权"数额，进而对本罪而言，我们主张直接以"销售侵权复制品数额"替代现行刑法的"违法所得数额"。这一规定，不仅具体明确，也直接吻合了刑法本体关于本罪的侵权行为方式即客观要件规制。
五．亲告罪与自诉罪设置研讨
有一种学理意见认为，刑法上宜将本罪设定成亲告罪。认为虽然1998年施行的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条已经将侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）解释成了刑诉法第170条第（二）项法定的自诉案件（被害人有证据证明的轻微刑事案件），但撇开这里是否存在司法侵分立法权限的问题不说，单从司法解释的效力看，它都不如法律。因而主张直接将侵犯知识产权罪纳入亲告罪，以予以知识产权权利人更大的寻求法律救济方式的"自由选择空间"。 可见，此一主张的要旨在于更加有效地打击各类知识产权犯罪，以最大限度地确保知识产权人的合法权益，因而其立意确属可佳。但我们仍然认为此一意见值得商榷。这是因为，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条的规定，自诉案件包括（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
上述三类自诉案件中，除亲告罪种由刑事实体法明文规定外，其他两种罪案范围则不是由刑事诉讼法直接规定、就是由有关针对诉讼法的司法解释厘定。而我们主张，与其将本罪乃至其他将知识产权犯罪设定成刑法上的亲告罪，毋宁将其设定成为刑诉法第170条（三）所规定的可予自诉的案件。主要理由是：
首先，如果将本罪设定成亲告罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外），这就意味着一般性的、不是特别严重的侵犯知识产权案件只能由被害人自己提起起诉。这样，从程序上看，被害人除自诉外，实际上并无其他可资选择的起诉途径可走，因而称亲告罪的设定能够予以知识产权人更大的寻求法律救济的"选择空间"的说法是不成立的。
其次，自诉，对一桩案件而言，意味着举证责任由公诉机关倒置到被害人，即：从犯罪的侦查到所有证据的搜集、验证、提交，都须由被害人自己（或其代理人）去逐一办理，其间之难度可想而知。可以说，不少犯罪证据的搜集、取得、验证，对于一个个强大的国家机器代表――公安机关、检察机关而言都是困难的，何况一般公民、法人。因而将一般侵犯知识产权罪案设定成刑法上的亲告罪，即只能由被害人去自诉的作法，等于令此类公民们丧失了请求人民检察院提起公诉的基本权利，殊不可取。
其三，现行刑事诉讼法及其相关司法解释将（非严重危害社会秩序和国家利益的）本罪设定成只能由被害人提起自诉的作法，与通过刑法将本罪设定成亲告罪一样，被害人仍然不能对自己难以提取到的有关证据提起有效诉讼。因而就知识产权的权利优位视角看，最为有效可行的办法看来正是上文提及的、将本罪直接设定成刑诉法第170条第（三）项法定的可予自诉案。这样，此类犯罪原则上为公诉案件，但法律规定，在被害人认为应当提起公诉，人民检察不予起诉时，被害人方面也享有诉权。当然，这样一来，起码涉及到对上述1998年施行的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条的配套修改问题。但是鉴于惟有如此，知识产权权利人方能真正地享有不同的法律救济方式的选择空间，同时大量侵犯知识产权犯罪案件的公诉提起，也能确保证据的搜集、提取和验证，从而确保最大限度地打击此类犯罪，强化产权人合法权益的刑法保护并有利于端正社会竞业秩序，因而这一修改看来也为已经加入WTO的当今中国社会经济形势所必须。
六．此罪与彼罪的认定与处理
（一）对销售自己侵权复制品的行为性质的认定。实践中，可分以下两种情况酌定：一是：自己既复制又销售其复制品的，如果其复制行为本身，够不上第217条法定的、最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》中所解释的"其他严重情节"的话，则其复制行为只是违反著作权行为、尚不构成侵犯著作权罪行为。因而对此"复制"行为，只能视作惩治其销售侵权复制品罪的酌定从重处罚情节，在量刑时予以从重考虑。二是：自己既复制又销售自己的复制品的，倘若除销售行为外，行为人尚有上述《解释》中明文释定的"其他严重情节"者，则此行为人实际上是以一个概括的故意，实施了两个行为、触犯了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两个罪名，但因其最终犯意仅仅一个，因而对此类行为人宜按牵连犯的原则，从一重处断。
（二）本罪与制作、贩卖、传播淫秽物品罪的区别。后罪是现行刑法第363条所规定的罪名。本罪与后罪的行为人虽然往往都有"销售"各类作品的行为，但二罪在犯罪性质上却有相当本质的区别。表现在：(1)本罪所侵犯的客体是他人著作权、邻接权及其国家对文化市场的统一管制；后罪所侵犯的客体却是社会的道德风尚及国家对文化市场的统一管制。因而从犯罪性质上来讲，本罪可谓经济犯，后罪却是风化犯；本罪所侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序，后罪所侵犯的同类客体却是社会管理秩序。(2)本罪的犯罪对象是复制的、受国家著作权法保护的"作品"、"软件开发品"、"图书"或"音像制品"；后罪的犯罪对象却是淫秽物品。须知，其一，物品的概念外延大于作品、软件开发品、图书和音像制品外延的总和，就是说，物品的表现形式不仅仅是作品、软件开发品、图书和音像制品，还包括绘有淫秽图案的文具盒、圆珠笔、瓷具等其他非"作品"性质的工作、生活用品等。其二，就算同样是贩卖表现为图书、画报或光盘等"作品"或"软件开发品"的物品，二罪最本质的区别还在于，本罪的犯罪对象是受《著作权法》或《计算机软件保护条例》保护的作品或软件开发品；后罪的犯罪对象却是《著作权法》第4条律定的国家法律"禁止出版、传播的作品"，其依法不仅不为我国任何法律所保护，而且是我国法律、法令严令禁止的违禁品。
――本文原载 《中国刑法学年会论文集》（2004年度），中国人民公安大学出版社2004年9月版。
――由此可见，刑法第217条所规定的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间可谓前行罪与后续罪即原生罪与派生罪的关系。基于此，在探究有关销售侵权复制品罪的立法、司法问题时，不可避免地会涉及到其原生罪――侵犯著作权罪的有关规定及其践行情况。
就实质意义看，作为著作权犯罪形式之一的销售侵权复制品罪可以说是世贸组织通行的《与贸易有关的知识产权协定》（"trade-related aspects of intellectual property rights"，简称TRIPs协定）第61条要求各世贸成员国务须规制的知识产权犯罪种类之一。 鉴于中国1997年刑法第218条关于本罪的规定，主要建立在全国人大常委会1994年7月5日颁行的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第2条、第3条的基础之上，而无论上述《决定》还是1997年刑法颁布时，中国都未加入世贸组织，即当时的中国还不受TRIPs协议的调控与约束，同时，作为本罪生成基础的1990年的《中华人民共和国著作权法》也未经修改，因而以时至2004年之今天的视角看，当年规制的销售侵权复制品罪确有不少有待诠释与完善之处，本文拟就诸此问题疏议如下：
一．关于侵权复制品罪的范围界定
按照刑法本条的规定，本罪行为人务必销售了刑法第217条法定的侵权复制品、且销售违法所得数额巨大，行为方才符合成立本罪的客观方面的条件。这当中,值得研讨与注意的问题是：
第一，本罪的"原生罪"的行为种类与范围，即侵犯著作权罪的行为种类与范围。按照刑法第217条的规定，此一范围应为：(1)销售了未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；(2) 销售了未经图书专有出版权利人的许可而出版的图书；(3)销售了未经录音、录像制作者许可而复制发行的录音、录像制品。
由此范围可见，我国1997年刑法关于侵犯著作权罪的有关规定实质建立在我国1990年版权法第46条法定的侵犯著作权（含邻接权）的多项行为种类之内。然而，与2001年修订后的我国版权法第47条规定及其TRIPs第61条规定相比，此一范围显然过于狭窄。特别是：我国1990年版权法对违反著作权法规定的有关行为，并无刑事责任规定，仅有民事责任和行政责任规定。因而1990著作权法并不存在关于版权犯罪的附属刑法问题。与此相反的是：2001年版权法第47条规定则不然，根据该条规定，"有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……；构成犯罪的，依法追究刑事责任"――可见现行版权法第47条规定，实含附属刑法规定。而根据《中华人民共和国立法法》第8条的规定，立法机关制定的"法律"有权设置"犯罪与刑罚"，因而，至少从理论上看，我国1997年颁行的刑法第217条、218条法定的两项著作权犯罪已经大大滞后于同类行为的附属刑法规定，因而，至少就应然性的解释论角度看，现行刑法法定的此两类侵犯著作权的犯罪的行为方式应当与现行著作权法相衔接，即受我国刑法所保护的侵犯著作权罪的范围至少应当大于现行刑法第217条法定的上述范围。按照TRIPs第61条的规定，各"缔约方应规定，至少在商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚"，基于此，符合现行著作权法第47条规定的其他多类"在商业规模"基础上实施的"剽窃著作权"行为，均应纳入侵犯著作权罪的考量范围并据此扩大侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的行为范围。例如各类未经表演者许可而不法复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的行为、各类未经许可而不法播放或者复制广播、电视的行为、各类未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可而不法删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为，等等，均当纳入现行刑法第217、218条法定的侵犯著作权犯罪的行为范围之内。当然，在现行刑法尚未对上述附属刑法作出照应性修改之前，上述"当纳入"的范围仍属有关"应然"规范而非实然规范。尽管从理论上讲，上述附属刑法规范应当有其实效性。但是，鉴于中国历来的"单轨制"刑事立法传统，在未经刑法典"认可"之前，附属刑法规范很难独立操作和适用。有鉴于此，我国立法机关应当尽可能快地就此侵犯著作权犯罪的行为种类（甚而新的刑种设定）作出配套性立法规定。
第二，本罪之销售对象是否包括"以假冒他人署名的方式制作的美术作品"。回答是否定的。原因是刑法第217条第2款第(4)项已经将此类"出售"行为包括在侵犯著作权罪的犯罪构成客观要件之中。换言之，对出售假冒他人署名的美术作品者，应直接定性为侵犯著作权罪而不是本罪。
第三，对非法出租侵权复制品行为的定性。本罪法定的"销售"侵权复制品是否包括"出租"侵权复制品的行为。我们认为，销售本是处分财产所有权的行为；出租则是处分财产使用权的行为；二者在法律后果上有相当大的质差。但由于二者都是处分财产关系的行为，且都有交易性质和程度不同的社会危害性，因而学理上对此问题有肯定说、否定说和应然说三种不同观点。肯定说认为，对于著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从刑法第218条的立意看，认为"出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为"。 否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。 应然说也认为现行刑法中的销售侵权复制品本身并不包括出租侵权复制品，从这个意义讲，"应然说"可以说也是否定说论者。不同的是，应然说论者非常强调刑法上原本"应当"将出租侵权复制品行为设定成犯罪，因而在反对从刑法解释论的角度将本罪扩大为可包括出租行为的同时，强烈主张通过立法程序，将此类出租行为明文设定成本罪表现形式之一。
对上述迥然不同意见，我们比较赞成否定说、应然说的观点。认为既然销售与出租在法律性质上有着处分所有权还是使用权的性质差别，二者在社会危害性上就不是"没有原则区别"，因而不宜对此"销售"行为作任意性地扩大解释，特别是这种扩张解释，直接关系到单位、自然人从民事责任到刑事犯罪的转化。特别是刑法上既然明令以"销售"行为为本罪行为要件，就不宜将本应由民事法律调控的民事违法行为转定为犯罪行为，假如硬要将"出租"行为视同本罪所要求的"销售"行为，显然有悖现行刑法的罪刑法定基本原则，其实质是擅改法律。因而我们认为，就现行刑法规定看，对"出租"侵权复制品者，不当认定为本罪行为，而应按一般违反著作权法的行为，由有关主管部门给予行政处罚；与此同时，被侵权人可提起民事诉讼，请求民事赔偿等。另一方面，从应然角度讲，为了更有利于有关知识产权保护，对此相当于销售侵权复制品的行为，刑法宜当另设新罪名，名正言顺地将其设定成知识产权犯罪之一。
二．发行、销售与出版行为的联系与区别
现行著作权法第57条明文规定，"本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行"。可见，出版是复制而发行的通称。然而，如何界分复制与发行呢？根据版权法规定及其相关理论可见，发行权是《著作权法》中明文规定的著作权利的一种，它往往与复制权并行使用，例如图书出版社取得的专有出版权，就包括复制权和发行权两方面。而复制权在特定的场合，可以单独使用，例如为了方便学习，可以不经著作权人同意，而单独复制他人作品。发行权却需与复制权并用，因为没有复制品就没有发行对象。因而行为人在侵犯他人发行权时，也就同时侵犯了他人复制权。
发行与销售的主要区别在于，发行是指为满足公众要求而通过出售、出租的方式向公众提供一定数量的作品复制件。可见，发行是复制基础上的发售；但发行不仅采取出售的方式，还可以通过出租方式发行。销售行为却仅仅是出售：(1)它不包括出租行为在内；(2)它也不当然地与复制行为相联系。由此可见，发行与销售有联系也有区别。据此，我们也就能够正确地将刑法第217条所规定的、未经著作权人、邻接权人许可而发行有关文字、影视作品的发行行为同本条法定的销售侵权复制品行为区别开来。
三．本罪的主观罪过设置反思
（一）关于目的犯设置问题。按照刑法本条的规定，本罪（包括本罪的原生罪都）是目的犯，即行为人需出于营利目的而销售侵权复制品者，方才构成本罪。
对此设置，刑法学界向有多种不同意见：第一种意见认为，按照刑法本条的规定，本罪不仅由故意构成，行为人还需有营利目的，基于非营利目的而实施销售侵权复制品者不当构成本罪； 第二种意见认为，刑法关于营利目的范围设置过于狭窄且过死，司法实践中容易因"营利目的"证据的难以取得而人为地扩大罪犯逃脱刑罚打击的概率，因而建议除"营利目的"外，增设"以盗窃他人名誉为目的"或"以诋毁他人名誉为目的"等等表述； 第三种意见主张，取消作为"定罪情节"的营利目的规定，仅将"营利目的"设置成为侵犯著作权类犯罪的"情节加重犯"足以。这就"既可以使侵犯著作权罪主观要件的规定不至于因网络技术、生物技术等高新技术的发展而滞后于司法实践的需要，同时又可以对具有营利目的的侵犯著作权罪与不具有营利目的的侵犯著作权罪区别对待"。 第四种意见认为，目前实行市场经济的主要国家如美国、德国、法国、意大利、日本等均未将"营利目的"作为侵犯著作权犯罪的构成要件；此外，我国现行刑法对商标犯罪、专利犯罪、侵犯商业秘密等其他知识产权犯罪也无营利目的要求，独对侵犯著作权犯罪有此规定，这种"差别待遇"不仅没有根据，也有失公平。据此，主张全盘取消著作权类犯罪中的"营利目的"规定。
对上述多种意见，我们的观点是维持现行刑法的立场，即保留本罪的目的犯设置。主要理由是：
首先，上述第一种意见所陈述的关于"司法实践中容易因"营利目的"证据的难以取得而人为地扩大罪犯逃脱刑罚打击的概率"的理由是不经推敲的。因为"取证难"的问题绝非仅仅存在于此一个罪设置中，而是，现行刑法所有的营利型目的犯都不可避免地会出此一问题。此外，取证难还会因个罪设置的不同而各有其有别于"营利目的"的其他难处，刑法不能因其程序上会有一定困难而将其应有的主观不法要素要求剔除。除非它有其他不合理因素。更何况，对于此类批量侵犯他人著作权并公开其事地销售者，要求得其出于营利目的而实施此类行为的主观"题解"，并非特别困难。
其次，上述增设盗窃目的、诋毁他人名誉目的"的主张之不可取之处在于：设若行为人是出于诋毁他人名誉目的而侵犯著作权或销售侵权复制品，"给他人造成重大损失或者有其他严重情节"者，其主客观要件已经符合我国刑法第221条法定的毁损商誉罪规定。基于此，其行为性质已经发生了变化――不当再定性为侵犯著作权类犯罪。设若行为人仅仅出于"盗用"他人名誉目的而不是基于营利目的去侵犯他人著作权或销售侵权复制品，则其行为显然难以具有商业规模性，而上文提及的WTO通行的TRIPs第61条明确要求以"商业规模"去"蓄意地"剽窃著作权案件，才当无一例外地定性为刑事犯罪。可见，TRIPs虽然没有明确要求营利目的，但其"商业规模"的规定性，在事实上将侵犯知识产权的犯罪与侵犯知识产权的一般侵权行为区分了开来。据此，我们认为，如其行为人仅仅出于盗用他们名誉的目的而侵犯他人著作权，则其行为应属《中华人民共和国著作权法》第47条涵括的一般侵权行为，而非著作权犯罪行为。
再次，上述第三、四种意见仍然难以服人。这是因为，就上述第三种意见看，显然，仅将"营利目的"设定成情节加重犯的主张，是不能以"取证难"来佐论的――因为如其"取证难"的话，将其设定成量刑情节，仍然有一个取证的问题。可见第三、第四种意见的实质在于：希望从取消其营利目的要求着手，扩大现行刑法所设定的著作权犯罪的刑罚打击范围，即将现行著作权法上所设定的某些违反著作权法的一般违法行为"犯罪法化"。对此主张，我们认为值得商榷。这是因为：
第一，立法上对知识产权权利人的一般著作权法保护与刑法保护，应有其适度的配置比例。就此二者关系而言，我们知道，剔除著作权法中少量的行政处罚因素可见，对权利人而言，一般著作权法保护与刑法保护的配置比例，实质是私法保护与公法保护的配置比例问题。公法保护，就刑罚而言，就是启动国家强制力、国家刑罚权来打击犯罪人、并救济受到侵害的权利人的基本权益。然而，众所周知，刑罚这把双刃剑用之过度――公民之一般违法行为动辄被归诸于"犯罪"法网，诸如此类的苛严的刑法保护势必缩小国家立法上配置给每一公民的人身自由乃至名誉保有空间。
有学者提出在当今中国，在知识产权保护问题上，应当以"权利本位"来抗制"秩序优先"。 对此主张，我们认为无可非议。然而，问题的关键在于：权利本位并不必然地等同于"刑法本位"：许多以一般知识产权法可以调控、包括刑法调控与一般知识产权法调控"等效"的行为，根据刑法的谦抑性原则，就没有必要设定成刑事犯罪。刑法仅仅是在以一般知识产权法调控无效的、迫不得已的情况下，方才启动起来作为确保知识产权人基本权益及其市场经济良性运营的最后保障法、最严重行为惩罚法而"粉墨登场"。据此，对发生在中国社会的相当普遍而一般性的、非营利性的侵犯著作权行为，完全可以且应当通过著作权法本身所设定的一般侵权罚则来调控和处理。对此主张，有人可能很不以为然，理由是：如其可以调控，因何此类行为愈来愈普遍――屡禁不绝？可见，国内就该更多地动用"刑罚"，方才能予有效调控。似乎，没有更多地动用刑罚成了此类行为的生成根源？
对此说法，我们并不以为然。首先是刑法并不万能。事实是，无论是刑法还是国家其他一般法律规范，对于特定行为而言，它们都仅有一定的预防与补救功能，刑法与一般法律规范都不可能全面禁绝犯罪抑或一般违法行为。而各类有悖于社会规范的特定行为，乃是社会一定生产方式、交换方式、分配方式即社会一定物质经济文化的产物。就拿当今普遍泛滥于中国社会各阶层的"非营利性"的复制盗版光盘行为而言，这就是刚刚迈向市场经济初步的中国社会现状的产物――它不是我们扩大刑事犯罪的范围、动用刑罚来打击它就可禁绝的。而况，对营利性盗版行为之惩治不力，与其说是没有更多、更大范围地动用刑罚，毋宁说是国家对此一般违法行为的行政打击就很不力、民事救济也不到位所致。
第二，从确保刑法的运作实效性、威权性看，也不宜将著作权犯罪的范围扩大到非营利性行为。有关数据表明，当今中国社会对著作权犯罪的保护不力，一定意义看，与其说是立法不到位，毋宁说是刑事司法上运作实效的相对欠缺。我们知道，法律规范的实效是指法律规范运作于司法、执法、守法过程中的实际效应、效能状况。就当今中国社会看，有资料显示，尽管随着中国经济改革步伐的疾进，国内侵犯著作权的案件日益呈现逐年递升的趋势，但一定区间内，人民法院所受理的著作权犯罪案件却呈现出逐年递减之势头。例如，据统计,全国各级人民法院所判决的侵犯著作权犯罪案件1998年为19件、1999年9件、2000年上半年仅2件。 对此原由，有学者诟病于现行刑法关于著作权犯罪的"违法所得数额较大"设置，我们认为，就实际情况看，实践中，实施著作权犯罪的行为人违法所得达到刑法上之数额较大者不可谓不多；要查处其"违法所得数额较大"虽有一定难度，却也不至于一年才判9桩个案的程度，更多地看来还是司法人手上的原因。须知，知识产权犯罪不是自然犯，中国老百姓并不从伦理上确认其行为"悖德"，这就意味着除被侵权人本人举报外，多数情况下，得司法机关自己去一桩桩、一件件地去侦查、破案、起诉并审理。这对于十数亿人众之多的泱泱大国而言，不可谓不困难。有鉴于此，可以说，而今的景况是：司法机关对现有的、尚有"营利目的"要求、犯罪法网相对较小的情况下，都力不从心地漏办了相当多的侵犯著作权犯罪案件，在此情况下，设若更进一步地将众多不具有"营利目的"的一般侵犯著作权行为统统纳入刑事犯罪轨道的话，可以想见，刑法本条之不能"对号入坐"、令不能行、禁不能止的情况可能由现在的、很可能的70％的比例扩大10倍，这样骇人听闻的数字，只能让我们得出一个结论：一个有效力但实效非常低下的刑事法律规范，是事实上的无效法律规范，对于行政犯罪而言，更是如此。
这是因为，我们知道，法律规范一经制定（特别是制定法国家），即具备整体意义的法律实效。规范在整体意义上欠缺实效的特殊场合惟有：(1) 当某类法律规范违背社会传统道德、特别是悖逆社会主文化群体的基本道德水准要求时，法律规范可能成为缺乏实效的空壳。例如当年纳粹德国的违反人类基本人道精神的"反道德的《逃亡奴隶法》，在其强制推行该法的地方就很难奏效 "。 (2)当其国家政局动荡、国内多政权并存或政权割据致国内诸多相互冲突的法域交错，国家法律强制力已经名存实亡时。因而，在当前刑法本条业已生发规范的效力与效用、效能之间的逆向反差的情况下，我们更不应当进一步地将现有的一般违法行为扩大化为犯罪行为，从而更进一步地扩大法律效力与法律实效之间本已存在的裂缝，以避免刑法威权的进一步缩小，并因其伞状效应影响到整个刑事法治的践行。
第三，中国罪犯的标签化及其国内人口文化对中国刑事犯罪既定性又定量的影响。不少学者在其有关著作权犯罪的行文中指出，美国、德国、法国、日本等西方大国，在对著作权保护上，都无营利目的要求。有鉴于此，中国似有必要借鉴此类国家的侵犯著作权犯罪的立法经验，也剔除现行刑法第217条、218条中的"营利目的"要求。上文曾经述及，过度的刑法保护，势必缩小国家立法上配置给每一公民的人身自由乃至名誉保有的空间。这里，本文之所以认为其不仅会缩小国家配置给每一公民的人身自由空间，还牵涉到公民保有其名誉的最大空间。就在于与西方社会相比，中国传统文化所形成的中国社会、民众对"犯罪分子"所抱有的"歧视"心理的定型化、标签化。此类根深蒂固的歧视心理的形成，也肇因于中国社会历来对犯罪的定性加定量的双重标准设置，从而，在美国，一名教授可以面不改色地告诉你，他曾经有过犯罪记录。既然在他们那里，犯罪与违法时常作为同一概念使用，而其多如牛毛的法律规则，又常常令人情不自禁地"犯罪"，人们对所谓"犯罪"也就不那么以为然了。中国则不然，近年来，尽管我国当局确实花了不少气力从事有关确保受刑人或刑满释放人员基本人权的方方面面的宣传，然而传统意识形态的影响，仍然会令那些确有"前科"的、曾经的刑事"犯罪分子"，会自觉不自觉地被社会标签成"坏人"，从而会对他们的就业、婚姻、身心健康等多方面带来不利影响，进而影响到其基本人权的实现。因而我们进一步强调：在中国现行物质政治经济条件及其传统意识形态境况下，我们也许不宜全盘跟进西方国家关于某些知识产权违法行为的犯罪化设置，而宜从中国现有国情出发，在违法与犯罪设置比例上，宜于更多地考量刑法的谦抑性原则，并强化经济违法行为与犯罪行为的并行打击，以裨最大限度地遏止有关知识产权犯罪。
（二）双重明知规定中的若干问题
刑法本条明文规定行为人需是"明知"其所销售的是侵权复制品者，才能构成本罪。由此可见，要成立本罪，在主观方面，行为人须得有总则第14条和分则本条法定的"双重明知"：即行为人明知其行为会发生危害社会的后果；同时明知其销售的物品为"侵权复制品"。这后一"明知"，又称事实明知。实践中，司法机关可通过对种种主客观嫌疑现象的分析来确认。例如通过对其复制品的售价、进货方式、进货地点、出货方式和出货地点等特征的综合分析来认定。
实践中，本罪行为人明知其所销售的物品为侵权复制品的时间有先有后，所谓"先"，又可以称事前明知，所谓"后"，又可以称为事后明知。而这里的事前与事后，是相对于本罪的上游罪即侵犯著作权犯罪行为而言。也就是说，有的（而且可以说是多数）本罪行为人，实际上是在侵犯著作权者非法侵权复制他人作品时，便已经与该侵权人达成了"你复制、我为你销售"的犯罪合意。有鉴于此，就一般意义看，双方实际上业已形成表现为对合犯的共同犯罪关系了。只是，由于刑法分则第217～218条的特别规定――此类行为被界分成了两种不同的犯罪；侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。而事后明知者，仅是在上游罪行为人之侵权复制行为实施完毕、在进货过程之中、或货物抵达之后才发现该货品为侵权复制品。根据刑法本条的规定，此类行为仍然构成本条主观不法要素所要求的事实明知。然而，就主观恶性和人身危险性角度看，事前明知者之恶性显然大于事后明知者，因而至少在量刑过程中，宜将此类"事前明知"情节视作量刑过程之中的酌定从重处罚情节。
四．本罪的客观要件设置
在客观要件规定性上，立法机关对本罪采取了特殊的数额犯设置，那就是：一定的数额不仅是定罪情节，而且是以"违法所得数额巨大"作为本罪的起刑点。对此，学界提出了多种批评性意见。总括起来看，针对本罪的"违法所得数额巨大"设置，刑法学者们提出了下述三种修改性意见：
一说主张取消现行刑法知识产权犯罪设置中的"违法所得数额"、"销售数额"或"情节严重"规定，直接按照TRIPs的要求，对但凡主观上出于故意、客观上具有商业规模的侵犯知识产权行为设定成刑事犯罪足可。理由是以免放纵了犯罪；同时也避免了司法机关在数额、情节认定上的操作困难。
二说主张将本罪（及至所有知识产权犯罪）的"违法所得数额巨大"修改为情节严重犯。基本理由是惟有将"情节严重"作为所有知识产权犯罪的共同性定罪标准，才能"比较合理、科学地解决知识产权犯罪的刑事立法、司法的统一性与协调性问题，维护法律公正"，至于何谓"情节严重"，论者认为可以通过立法、司法解释、法官裁量等多种途径求解。
三说主张将本罪（及至所有知识产权犯罪）改为侵权数额犯，即以"侵权数额巨大"取代刑法本条的"违法所得巨大"。基本理由是"以行为人的获利数额作为犯罪成立标准，立法保护的重心在于市场竞争秩序而不是知识产权权利人的合法利益，认为以侵权数额取代违法所得数额，体现了"我国知识产权刑事立法保护重心从对秩序的优先偏重向着权利优先、兼顾秩序的方向转变"。
对上述三种意见，我们以为都有值得再商榷之处。第一说主张直接以TRIPs的"商业规模"规定，作为确认所有侵犯知识产权犯罪的行为究否达到犯罪程度的客观标准。我们以为，"商业规模"与其说是一个刑事法律术语，莫如称其为特定的经济学用语。就刑法视角看，"商业规模"显然不能提供出一个确定的量化标尺――一个可用于任何侵犯知识产权行为轻重的量化标尺。而况，不同的知识产权犯罪，显然有不同的商业规模体现。第二说即主张将"违法所得"修改为"情节严重"，并打算以立法解释、司法解释和法官自由心证裁量等多种方法来再解释何谓"情节严重"。而立法、司法解释或法官裁量中难免的规范与事实的符合性解释，不可避免地会提出具体的、可以量化的"尺度"，而这一尺度，除了具体的数额、便是具体的情节。有鉴于此，此一主张难免会耗去更多的司法成本，而且很可能拖延立案、办案的周期，因而在飞速发展的现代信息社会，它仍然缺失有可操作性。
上述第三说即关于"权利本位"优先的主张有其一定道理，但我们仍然认为"侵权"的提法过于笼统，亦即作为法律规范，此一"客观要件描述"仍然没有为各类不同的知识产权犯罪指明其特定的侵权方式。就拿本罪来说，本罪既然名为"销售侵权复制品罪"，其侵权的方式就是"销售"，因而就本罪而言，"销售"数额就是其"侵权"数额，进而对本罪而言，我们主张直接以"销售侵权复制品数额"替代现行刑法的"违法所得数额"。这一规定，不仅具体明确，也直接吻合了刑法本体关于本罪的侵权行为方式即客观要件规制。
五．亲告罪与自诉罪设置研讨
有一种学理意见认为，刑法上宜将本罪设定成亲告罪。认为虽然1998年施行的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条已经将侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）解释成了刑诉法第170条第（二）项法定的自诉案件（被害人有证据证明的轻微刑事案件），但撇开这里是否存在司法侵分立法权限的问题不说，单从司法解释的效力看，它都不如法律。因而主张直接将侵犯知识产权罪纳入亲告罪，以予以知识产权权利人更大的寻求法律救济方式的"自由选择空间"。 可见，此一主张的要旨在于更加有效地打击各类知识产权犯罪，以最大限度地确保知识产权人的合法权益，因而其立意确属可佳。但我们仍然认为此一意见值得商榷。这是因为，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条的规定，自诉案件包括（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
上述三类自诉案件中，除亲告罪种由刑事实体法明文规定外，其他两种罪案范围则不是由刑事诉讼法直接规定、就是由有关针对诉讼法的司法解释厘定。而我们主张，与其将本罪乃至其他将知识产权犯罪设定成刑法上的亲告罪，毋宁将其设定成为刑诉法第170条（三）所规定的可予自诉的案件。主要理由是：
首先，如果将本罪设定成亲告罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外），这就意味着一般性的、不是特别严重的侵犯知识产权案件只能由被害人自己提起起诉。这样，从程序上看，被害人除自诉外，实际上并无其他可资选择的起诉途径可走，因而称亲告罪的设定能够予以知识产权人更大的寻求法律救济的"选择空间"的说法是不成立的。
其次，自诉，对一桩案件而言，意味着举证责任由公诉机关倒置到被害人，即：从犯罪的侦查到所有证据的搜集、验证、提交，都须由被害人自己（或其代理人）去逐一办理，其间之难度可想而知。可以说，不少犯罪证据的搜集、取得、验证，对于一个个强大的国家机器代表――公安机关、检察机关而言都是困难的，何况一般公民、法人。因而将一般侵犯知识产权罪案设定成刑法上的亲告罪，即只能由被害人去自诉的作法，等于令此类公民们丧失了请求人民检察院提起公诉的基本权利，殊不可取。
其三，现行刑事诉讼法及其相关司法解释将（非严重危害社会秩序和国家利益的）本罪设定成只能由被害人提起自诉的作法，与通过刑法将本罪设定成亲告罪一样，被害人仍然不能对自己难以提取到的有关证据提起有效诉讼。因而就知识产权的权利优位视角看，最为有效可行的办法看来正是上文提及的、将本罪直接设定成刑诉法第170条第（三）项法定的可予自诉案。这样，此类犯罪原则上为公诉案件，但法律规定，在被害人认为应当提起公诉，人民检察不予起诉时，被害人方面也享有诉权。当然，这样一来，起码涉及到对上述1998年施行的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条的配套修改问题。但是鉴于惟有如此，知识产权权利人方能真正地享有不同的法律救济方式的选择空间，同时大量侵犯知识产权犯罪案件的公诉提起，也能确保证据的搜集、提取和验证，从而确保最大限度地打击此类犯罪，强化产权人合法权益的刑法保护并有利于端正社会竞业秩序，因而这一修改看来也为已经加入WTO的当今中国社会经济形势所必须。
六．此罪与彼罪的认定与处理
（一）对销售自己侵权复制品的行为性质的认定。实践中，可分以下两种情况酌定：一是：自己既复制又销售其复制品的，如果其复制行为本身，够不上第217条法定的、最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》中所解释的"其他严重情节"的话，则其复制行为只是违反著作权行为、尚不构成侵犯著作权罪行为。因而对此"复制"行为，只能视作惩治其销售侵权复制品罪的酌定从重处罚情节，在量刑时予以从重考虑。二是：自己既复制又销售自己的复制品的，倘若除销售行为外，行为人尚有上述《解释》中明文释定的"其他严重情节"者，则此行为人实际上是以一个概括的故意，实施了两个行为、触犯了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪两个罪名，但因其最终犯意仅仅一个，因而对此类行为人宜按牵连犯的原则，从一重处断。
（二）本罪与制作、贩卖、传播淫秽物品罪的区别。后罪是现行刑法第363条所规定的罪名。本罪与后罪的行为人虽然往往都有"销售"各类作品的行为，但二罪在犯罪性质上却有相当本质的区别。表现在：(1)本罪所侵犯的客体是他人著作权、邻接权及其国家对文化市场的统一管制；后罪所侵犯的客体却是社会的道德风尚及国家对文化市场的统一管制。因而从犯罪性质上来讲，本罪可谓经济犯，后罪却是风化犯；本罪所侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序，后罪所侵犯的同类客体却是社会管理秩序。(2)本罪的犯罪对象是复制的、受国家著作权法保护的"作品"、"软件开发品"、"图书"或"音像制品"；后罪的犯罪对象却是淫秽物品。须知，其一，物品的概念外延大于作品、软件开发品、图书和音像制品外延的总和，就是说，物品的表现形式不仅仅是作品、软件开发品、图书和音像制品，还包括绘有淫秽图案的文具盒、圆珠笔、瓷具等其他非"作品"性质的工作、生活用品等。其二，就算同样是贩卖表现为图书、画报或光盘等"作品"或"软件开发品"的物品，二罪最本质的区别还在于，本罪的犯罪对象是受《著作权法》或《计算机软件保护条例》保护的作品或软件开发品；后罪的犯罪对象却是《著作权法》第4条律定的国家法律"禁止出版、传播的作品"，其依法不仅不为我国任何法律所保护，而且是我国法律、法令严令禁止的违禁品。
――本文原载 《中国刑法学年会论文集》（2004年度），中国人民公安大学出版社2004年9月版。