拆迁核心是政府经营土地

社科院法学所研究员孙宪忠认为，拆迁条例修订最大进步是明确“政府为征收人”

■对话人物孙宪忠中国社会科学院法学所研究员，1999年参与起草全国人大常委会法工委委托的物权法专家建议稿，作为建设部、国土资源部和国务院法制办邀请的专家从一开始就参加了拆迁条例的修订工作。

■对话动机

1991年国务院出台城市房屋拆迁管理条例，2001年修订后重新制定颁布。1999年，学术界提出公共利益征收问题，2003年修宪，公共利益征收入宪，2007年物权法实施，拆迁条例与宪法和物权法冲突的问题日益显现。

回顾拆迁问题从研究、建言、起草、修改至今的过程，他坦言，该条例的修订涉及利益关系重大，十分困难。尽管如此，他仍然期待着条例尽快出台。

【源起】

十年前开始研究征收问题

记者：拆迁条例修订从什么时候开始的？

孙宪忠：拆迁条例的修订或者说准备修订的工作，在物权法起草过程中就已经开始了，在2004年左右。

学术界开始研究这个问题比较早。我们在编物权法立法方案时就涉及到这个问题，1999年我们给全国人大的物权法立法建议中，就写上了公共利益征收的条款。

原来很多人认为征收问题是纯粹的行政法问题，物权法作为民法不用考虑。当时我主持写这部分内容，我认为这既是行政法问题，也是重大的民事权利问题。民众的所有权被依法消灭了，所有权对民众意义重大，它怎么消灭的？包括条件、程序等，需要在民法中有衔接性的规定。因此我起草了征收这个条款。

后来这个条文经过演化就是我们现在看到的物权法第42条，包括“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”等内容。这个条文在几次的物权法方案中都有，说明这个问题大家经过讨论是有共识的。

记者：这和拆迁条例之间是什么关系？

孙宪忠：2003年修改宪法，我当时也参与了，基于物权法的研究我提出三点建议，在征收和拆迁问题上要建立三个原则：目的正当、程序正当和足额补偿。目的正当就是公共利益的确定，程序正当要保证民众的知情权、参与权和一定的决定权，足额补偿要对民众全部的利益损失都要给予补偿。

这些问题后来在宪法修正案中直接间接地反映了，宪法修改后，更加清楚地看到拆迁条例和宪法的不同来。2004年，国务院法制办委托建设部相关部门修订拆迁条例。

记者：这时相关部门做了什么工作？

孙宪忠：建设部以及中国房地产协会和学术界做了很多研究。但2007年出的第一次修改稿国务院常务会议时没有通过。当年法制办召集我们开会讨论，绝大多数对那个草案不太满意。

2007年草案未对接物权法

记者：当时你为什么不赞成2007年的那个草案？

孙宪忠：修改太简单，一些最基本的问题没有得到解决。我说的三个大问题基本上没有有效的反映。公共利益的问题、民众的基本权利保护和补偿都没有得到很好的有效的解决。也没有和物权法实现对接，将来在实践中结果也会很糟糕。

记者：当时是在什么立法思路下出现这样的状况？

孙宪忠：我们的想法和实践部门的想法还是有差距，可能他们对物权法的认识还不一致。我们对物权法、民法学术理论上的研究、对法理的追求他们还没看到，尤其是他们对不符合法理的制度对实践造成的危害也还没有认识到，以致于以后演化出很大问题。

由于征地和拆迁导致民众强烈的对抗，在物权法颁布时实际上这些问题已经出现了。当时物权法还没生效，大家对物权法的把握也不是完全的清楚，即使出现了重庆钉子户拿着物权法对抗拆迁这种事，还是有很多人认为拆迁条例做得还是不错的。多数人批评这个钉子户，认为有重大的道德缺陷和法律缺陷。但后来随着实践的发展，实际上这个钉子户的做法很多都是值得肯定的。到后来，越来越多的人认识到保护自己的权利，知道运用上位法律对抗下位法律，这样矛盾越来越激化。

记者：学者已经发现了问题并向立法部门提出，却未被重视，而问题愈演愈烈，是否觉得遗憾？

孙宪忠：是，自己有很多失落感，更多的是对国家、社会不幸的感觉。

拆迁核心是政府经营土地

记者：你认为拆迁问题的核心是什么？

孙宪忠：最重要的问题是政府经营土地的问题。

政府经营土地是这样的过程：政府把民众的土地收回来，再把土地出让出去，开发商交了土地出让金从政府手里拿建设用地使用权，是开发商和政府发生法律关系。但是原来的拆迁条例要求，开发商不和政府发生法律关系而和民众发生拆迁关系。

这就违背了拆迁的本来面目。

权利本来在民众手里，政府没打招呼或者经过权利变动的安排，权利就到了政府手里，出让给开发商，然后开发商来找民众解决拆迁的问题，这当然导致法理混乱和民众的不满。但开发商也很冤枉，它已经把钱给了政府，为什么还要和民众发生关系？民众也很莫名其妙，为什么我的权利就没了？法律关系上出了很大问题。

一开始我就提出从政府经营土地的角度重新建立法律关系，必须准确意识到，不是开发商经营土地，而是政府经营土地，这是问题的核心。政府收回地权的环节现在叫征收，关系理顺了，相应的政府必须承担义务和责任。政府必须直面民众来承担征收的责任和义务。

记者：现在看来，你的观点被立法部门接受了。

孙宪忠：这次条例最大的进步就是明确了征收人是政府，这符合依法治国的基本原则，对提高整个国家的法治文明程度有很重要意义。

记者：怎么看待这种改变？

孙宪忠：作出这样的改变从一开始就有很大争议，比如2007年我们做第一稿时为什么改不过来？当时还是开发商是拆迁主体，承担补偿义务，这有两个支持的力量。

一个是当时有些市长和地方政府，他们不愿意做法律关系的当事人，不愿意承担征收和补偿的法律义务和责任，更愿意把自己放在居中协调或管理监督的位置。但实际上这不是事实，你都已经经营土地了却不承担义务，这是很糟糕的。

还有个力量就是学术界的有些人，可能对这个问题研究不够深，他们认为拆迁就是民事拆迁，不应该搞行政征收，就是由开发商和民众打交道，如果政府搞拆迁，政府直接针对民众，民众处于弱势地位不能对抗政府。这种观点的不足在于，他们没有意识到政府作为征收人其实是把政府纳入法律关系的网络里，把政府的权力揭示出来，不仅给政府权力，更重要的是让政府承担义务和责任。

记者：你把你的观点跟市长们交流过吗？

孙宪忠：中国市长协会开会时我去讲物权法，和他们交流过这个问题，给原建设部做法律顾问时也交流过，像建设部、国土部他们很早就接受我的观点了。但到了市长县长，他们就不太同意，让我们来承担责任和义务怎么做啊？按民众的俗话讲，就是只想收钱，不想承担义务，必须要把这个改过来。

制度设计很少考虑保护民众权利

记者：当时你提出这些观点时，其实那时的拆迁问题、土地财政问题并不像现在这么突出。

孙宪忠：是的，后来搞得这么复杂，就是因为土地财政。政府和开发商形成了利益共同体。

我们曾经天真地认为政府在那认真地执行土地管理法，收取土地出让金然后把地权交给开发商，应该实现利益的分割。

后来我们到山东和一些沿海地区调查，发现了一个奇怪现象，本来应该是开发商交了土地出让金，政府再把地权给他，但实际上真相是这样的：开发商跟政府说，你先把土地使用权给我，将来房子肯定会卖得很好，也可以多给些土地出让金。这样开发商和政府达成协议，政府就把地权先给了开发商，政府也期待着开发商房子卖了高价多给出让金，开发商的利益集中在房价上，政府利益也集中在房价上，甚至有的地方政府帮开发商卖房子，开发商和政府形成利益共同体。

2004年、2005年就开始出现这些问题，开始我们以为是个别现象，后来发现普遍存在。

记者：正式向立法部门提出理顺政府经营土地法律关系是什么时候？

孙宪忠：2005年前就在讨论这些问题，几次讨论发现大家看法总是不一样。

记者：为什么很难达成共识？

孙宪忠：市长们有意识地不同意，这样做对他们束缚太大了，学术界有些人也不清楚。

记者：如果当时能够下定决心把这个问题搞清楚会怎样？

孙宪忠：不会有这么大的社会代价。现在土地财政这么高，取之于民很清楚，是否用之于民，民众心里没底。

记者：从学术界提出拆迁的问题到现在十年过去了，感觉前进很艰难，是什么原因？

孙宪忠：简单说，是一个怎样看待民众权利的问题，这是个观念和思想意识形态的问题。首先在传统意识形态下，过分强调公共利益，把公共利益泛化。比如说，过去土地征收条例讲为了国家利益征收土地，所有建设都是国家利益，把国家利益泛化了，民众怎么能对抗国家呢？其次是前几年确定的发展优先、兼顾公正的社会发展思路，在制度设计上总是考虑尽快发展，很少考虑民众权利的保护，尤其是城市发展中民众具体权利的保护问题。

拆迁“变法”十年

2001年6月

对1991年6月公布的《拆迁条例》进行修改

2004年3月《宪法》增“征用补偿”

2007年3月《物权法》规定“拆迁补偿”

2009年12月7日学者建言审查《拆迁条例》

2009年12月16日国务院法制办研讨草案

2009年12月29日全国人大组织座谈“修法”

2010年1月29日“新拆迁条例”首次征民意

2010年12月15日“新拆迁条例”再度征民意

资料来源：搜狐焦点网 2010年12月31日