对话人：屈学武 中国社会科学院法学所研究员、博士生导师

对话背景

一名42岁的男保安，深夜将宿舍里另一名18岁的男同事"强奸"，"强奸"过程中导致男同事轻伤，被检方以故意伤害罪提起公诉，北京市朝阳区人民法院一审以故意伤害罪判处该保安有期徒刑一年。

定性没有问题

法周刊：法院以故意伤害罪而不是强奸罪来惩处本案的被告人，你是如何理解这一判决的？

屈学武：从本案案情来看，除了故意伤害罪，用其他法条都框不进去了。如果定强奸罪，我国刑法明确规定，强奸罪是指"违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为"，本案受害人是男性，显然不符合。被告人的行为确实对受害人造成了伤害，经鉴定，构成了轻伤，所以人民法院以故意伤害罪定性没有问题。

但是，需要注意，判决其实是打了一个擦边球，假如本案的被告人在"强奸"同事的过程中，没有导致受害人受轻伤，构不上故意伤害罪，行为该如何定性？被告人是不是就可能逃脱刑法的惩治？

现行法律有缺口

法周刊：这是否说明我国刑法关于强奸罪的规定有漏洞，你是如何看待这个问题的？

屈学武：人们的传统观念认为，女性是弱者，法律应给予重点保护，所以现行法律关于强奸罪的规定，是以女性为受害人的。

社会在发展，特别是现在一些农民工密集的地方和行业，许多男性共同生活在狭小的空间，他们之间的性伤害行为增多，可是，又没达到刑事伤害程度，以现行的法律不能对行为人进行惩罚。但是受害人受到了巨大的身心伤害，产生了极大的被侮辱感，却得不到法律的保护。从法律的平等保护这一原则看，现行法律有缺口，有必要补上。

法周刊：虽然有媒体称本案是"国内首次对强奸男性者追究刑事责任"，但是据了解，其实在以前的刑法中，我们是有相关规定的，具体情况如何？

屈学武：1979年刑法的第160条是关于流氓罪的规定，最后一款规定了"其他流氓活动"，这是一个兜底条款，鸡奸、兽奸可包含在其中。

但是，1997年刑法取消了流氓罪，分解为强制侮辱妇女罪、强制猥亵妇女罪等5个新罪名，并取消了原来的"其他流氓活动"的规定。当时的考虑是，"其他流氓活动"这个规定过于宽泛，属于典型的流氓罪"是个框，什么东西都可往里装"，在实践中易致恣意出罪入罪，进而有悖罪刑法定。

但是，1997年刑法生效后，一个现实问题是，鸡奸、同性之间的强制猥亵等行为不能再以犯罪论处，成为刑事法律上的立法缺口。因为不属于"强奸罪"，所以现实生活中发生了此类案件，要么无法定罪，要么只能以其他罪名轻判。

建议增设"反自然性交罪"

法周刊：针对这个情况，有人建议修改刑法，扩大强奸罪内涵，将"妇女"改为"他人"，你的意见呢？

屈学武：这种意见恐怕难以让群众接受，长期以来，群众认可了强奸罪仅是针对女性施暴，一下子改成了男性也能成为受害人，一时之间观念上可能难以接受。

我的意见是单设一个"反自然性交罪"，把强制鸡奸、兽奸等违反人伦关系的性行为包括其中。但"反自然性交罪"这个罪名不能反映"违反他人意志"的问题，如果当事人自愿进行非自然性交，该如何定性？其社会危害性是否达到刑事违法程度？值得深思。但我认为，对有关"违反另方当事人意志"的问题，可通过在该罪名之罪状中做出明确规定的办法来解决。

可通过其他途径寻求救济

法周刊：在当前法律有缺陷的情况下，受害人有无可能通过治安行政处罚和民事赔偿获得救济？

屈学武：根据现行治安管理处罚法第44条的规定，猥亵他人的（其行为客体不分男女），可予治安管理处罚。

在民事上，除对其伤害行为应予经济赔偿外，对本案，根据我国民法通则及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，我以为，鉴于此类行为确属侵犯他人"人身自由权利"并达致一定精神伤害的行为，还可提起精神损害赔偿。

具体而言，对本案，可适用上述司法解释第9条第3款所规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金以外的"其他损害情形的精神抚慰金"来予以救济补偿。

链 接

国外相关法律概况

德国1975年刑法典的强奸罪还是指"强迫妇女"，但其1998年新版刑法就只规定"强迫他人"了；法国1994年重订刑法典，将强奸罪的受害者明文规定为"他人"，包括男人和女人；意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害者规定为"他人"，不再突出其性别角色。

近年发生的类似案件

2009年3月18日凌晨，河北石家庄，两男子先抢劫后"强奸"一打工仔，事后警察报请批捕嫌疑人却只能针对其抢劫环节，"强奸"事实却因刑法中无相关表述而无法追究。

2009年8月22日，广东东莞，一男保安劫持12岁男孩并将其"强奸"，同时还强迫男孩拍裸照。

2010年10月24日凌晨1时，广东深圳，男保安酒后"强奸"同寝室的男同事，诉至派出所，无法立案，两人此后私下解决。

《法周刊》，http://www.douban.com/group/topic/17201326