"归责原则"打折扣、"结果原则"不彻底、"举证倒置"范围小、"精神赔偿"不具体，历时五年之久，历经四次审议才通过的《国家赔偿法》修正案仍有遗憾

文｜《小康》记者 李秀江 实习生 李雅男 北京报道

6月21日，河南省高院院长王立勇专程到农民赵作海鞠躬致歉，此前的5月9日，蒙冤入狱11年的赵作海被宣告无罪，随后他拿到了国家赔偿及生活困难补助共计65万元。

1952年出生的赵作海是河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人，被称作河南版"佘祥林"。1999年因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处其死刑，缓刑2年。直到今年4月30日，"被害人"赵振晌回到村中，才认定赵作海故意杀人案系一起错案。

赵作海如此神速地得到赔偿，在2010年4月29日之前还是不可想象的，若不是全国人大常委会第十四次会议于当日通过了修改后的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)，他的不幸或将继续延续。经过四次审议，实施15年之久的《国家赔偿法》在首次修订后虽然相比16年前八届全国人大常委会第七次会议通过的法律有了很大的进步，但仍有遗憾，其是非至今争议不断。

被打了折扣的"归责原则"

自《国家赔偿法》实施以来，一直饱受争议，不仅获得国家赔偿者屈指可数，而且国家赔偿的金额总共不过5000万元，即便是获赔者，也大多经历了漫长而曲折的煎熬。这部法律一直饱受"门槛高、标准低、范围窄、程序乱"等问题困扰，甚至被戏谑地指责为"国家不赔法"。

2001年，19岁陕西少女麻旦旦被公安局以"卖淫"为由拘留，被迫两次做处女鉴定后方还清白。麻旦旦随后将泾阳县、咸阳市两级公安局告上法庭，最终却仅获74.66元国家赔偿。类似案例不胜枚举，施行多年未曾修改的《国家赔偿法》一次次被推至风口浪尖。直至2005年，全国人大常委会的工作部门开始着手对《国家赔偿法》进行调研。一年后，十届全国人大常委会将修改该法列入五年立法规划。2008年10月，《国家赔偿法》修正草案被首次提交全国人大常委会会议审议。

修改《国家赔偿法》从前期调研到最后通过人大审议，前后历时五年之久，可见该法立法之慎重、修法之艰难。原本按惯例将三读通过的修正草案，还经历了一次意外"流产"。

2009年10月31日，各界寄予厚望的新《国家赔偿法》并没有如期交付表决。在当天举行的新闻发布会上，包括《小康》在内的众多媒体到场后却接到临时通知：关于《国家赔偿法》表决情况的新闻发布临时取消。这令到场的记者颇感意外。

第十一届全国人大法律委员会副主任委员洪虎向《小康》记者透露，由于相关部门在国家赔偿的归责原则、赔偿程序等问题上争议过大，新《国家赔偿法》暂时未提交表决，还将继续修改。

实际上，洪虎提到的"归责原则"，正是学界争议最大、赔偿法迟迟不能出台的原因所在。"根据什么原则把责任归给国家，就是国家赔偿的归责原则。"原北京市高级人民法院副院长、国家赔偿委员会主任陈春龙教授对《小康》记者介绍，归责原则有很四种：主观过错原则、客观过错原则、无过错原则和违法原则。

修改之前的《国家赔偿法》的基本原则是"违法原则"。即，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。其前提是 "违法"行使职权权利，也就是如果国家机关和国家机关工作人员"依法"行使职权侵犯公民权利，受害人将无法取得国家赔偿。

陈春龙称，原来的赔偿法列举了十几种赔偿的情况，在"违法原则"框架下就很麻烦，因为有的情况是违法，有的情况不违法，所以"原来的赔偿法从理论上讲本身就是矛盾的、不科学的、不全面的。"

修改后的《国家赔偿法》亮点之一就是在总则部分删除了"违法"二字，即国家机关或工作人员做出的行为，只要损害了公民、法人和其他组织的合法权益，哪怕并不违法，受害人也有依照法律取得赔偿的权利。

陈春龙说，删去"违法"二字，实行无过错原则，也就是结果责任原则，不管违法不违法，只要结果错了就要赔。"这使得"违法"不再是国家赔偿的唯一必要条件。以赵作海案为例，即便司法机关能证明自己办案的法律程序没有错，但结果错了，也要给予赵作海国家赔偿。

将"违法归责原则"修改为"结果责任原则"，是修改后的《国家赔偿法》一大进步。但同时，学者认为，"归责原则"的修改是打了折扣的，并不彻底。

因为在新法某些法条中，"违法"二字依然得以保留。如第三条第四款规定："违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。" 言下之意，只要是合法使用武器、警械，即使造成误伤，受害人也很有可能无法获得国家赔偿。这是新法的遗憾之处。

"结果原则"成了妥协的产物

《小康》记者在采访中得知，《国家赔偿法》在2009年10月进行三审时就删去了"违法"二字，但有人提出不同意见，认为如果在赔偿法中全部去掉"违法"二字，那么在处理一些突发事件、群体性事件和严重打砸抢烧事件时，将很难执行。

比如，在新疆"7·5"事件中，出于维护国家安全需要，当时可能会拘捕很多人，但事后经过甄别，其中一部分是属于错拘错捕。如果按修改的国家赔偿法来执行，可能会造成赔偿范围过大。因此，有人大代表非常不赞同，这也是三审时未能交付表决的一个原因。

在四审时，虽然总则部分删去"违法"二字，实行结果原则，但在某些方面，变成了"有条件的结果原则"。"刑事拘留附有条件，没有把条件限定在最小范围内，这是很大的不足。"陈春龙说。

来自一线的公安、检察机关坚持"有条件的结果原则"的原因在于，如果"依法错拘"也给予国家赔偿，会束缚公安机关手脚，影响其采取措施的积极性和果断性。"这纯属是为自己推脱责任的一种托词。"甘肃省临夏州东乡县检察院检察长安卫东对此有不同看法，"严格把握政策界限，强化责任意识、证据意识，慎重采取措施，是不会束缚手脚的。"

最后的结果是，在刑事赔偿方面，仍然坚持"错拘在法定时限内不赔"以及"捕后酌定不起诉的不赔"两项内容。

"这样的规定是妥协的产物。" 中国政法大学教授马怀德表示，"原来可能是错捕、错拘的都赔，现在是错拘在法定时限内不赔，错捕的酌定不起诉的不赔，这就很容易成为司法机关拒绝赔偿或不愿意赔偿的借口。安卫东则认为，新法有了很大的完善和进步，但也有些不足之处，具体表现为有些表述不明确、不规范，如对情节严重、不起诉类型等的认定在实践中难以把握和操作。

为此，陈春龙建议，应该尽快制定《紧急状态法》，正常时期使用《国家赔偿法》，而在特殊时期则启动《紧急状态法》，就可以很好地解决上述问题。他说，紧急状态很复杂，应该单独立一个法。针对分裂国家、分裂民族、危害国家安全的情况制定《紧急状态法》，在紧急状态状况下，国家有权临时依法剥夺公民的人身自由，当然法律限制也要很严格，不能乱抓人。

"《紧急状态法》是针对国家非正常的紧急状态情况，《国家赔偿法》是针对国家正常状态下的情况，不能用来赔偿紧急状态情况下的错拘错捕。"陈春龙说。

然而，制定《紧急状态法》不是短期内能够实现的，不过目前也有解决的办法。陈春龙建议，新《国家赔偿法》要在今年12月1日才开始实施，立法机关可以在实施前做出立法解释，说明错误刑事拘留仅限分裂国家、分裂民族、严重损害国家安全的情况下才不予赔偿。

"举证倒置"范围不够大

新《国家赔偿法》正式引入举证责任倒置，明确规定"被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。"

"这一点是国家赔偿法重大的进步。"陈春龙解释说，"以前嫌疑人如果说公安机关刑讯逼供，嫌疑人要拿出被刑讯逼供的证据，现在反过来，即公安机关要拿出没有刑讯逼供的证据，如果拿不出，就要赔偿。这就是举证倒置。"

按照原来的《国家赔偿法》，如果公民去找法院要求国家赔偿，法院要求他先找公安机关书面承认抓错人了，然后才能获赔。如果公安机关认为自己没有违法，没有过错，那么没法赔偿。"让国家机关认错，还要书面确认，这对老百姓来说难度太大了。"尤其是"躲猫猫"等非正常死亡事件，要由受害人及其家属自己举证，证明羁押机关有责任，难度太大了。

令人欣喜的是，在新法中明确了赔偿义务机关的举证责任，在被行政拘留或者羁押期间，公民如果死亡或者丧失了行为能力，有关机关就要负责举证。

"如果嫌疑人在羁押期间被打死了，他无法拿证据证明是被你打的，那么你就要举证证明不是你打的，如果证明不了，那就是你打的，这有利于保护嫌疑人的合法权益。"

虽然是一个进步，但还不够，因为它只局限于打死人和打成丧失行为能力这两种，陈春龙建议，打成轻伤以上的都要举证责任倒置，这样范围就更大了，公安也就不敢再刑讯逼供了。

"精神赔偿"难题未解

相对于财产赔偿，精神赔偿一直是人们争论的焦点。这一次《国家赔偿法》的修改，将精神赔偿列入其中，规定致人精神损害并造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。这样的一项修改，毫无疑问旨在强调尊重公民的人权，但同时，也将"精神赔偿"这一话题推向了尴尬的境地。

什么情况才可称作精神受到损害？哪些情形算是造成严重后果？精神赔偿的标准如何确定？目前对于精神赔偿具体的划分和界定，还没有一个明确的标准。这可能使得"精神赔偿"在具体执行中随意性过大。

对此，洪虎认为，在实践经验不足的情况下，对精神损害赔偿的标准，不宜在法律中做出具体规定，可在司法实践中根据案件的具体情况由司法解释予以明确。

陈春龙告诉《小康》记者，在民事赔偿领域中写入精神赔偿也是近几年的事，早年间，民事赔偿中也没有精神赔偿这一项。第一例民事赔偿中的精神赔偿始于20多年前，当时有一位女孩在北京吃火锅时因发生爆炸而被毁容，其家属要求赔偿住院费、整容费，北京市海淀区法院受理此案后首开先河，宣判除赔偿这位女孩住院费、整容费之外，还要给予5万元的精神赔偿，成为民事赔偿中精神赔偿第一案。

此后，直到2003年，最高法院做出司法解释才规定民事赔偿里面有精神赔偿。

因此，陈春龙认为，此次将精神赔偿写入《国家赔偿法》同样是一个进步，虽然写得不是很具体但可以理解，只能在今后依靠最高法院、最高检察院积累更多的案例后再做出司法解释。

安卫东检察长表示，虽然新法对"精神赔偿"规定的不具体、较模糊，具体执行中存在难度，但有此依据，通过不断实践，还是会总结出符合当地实际的经验标准。

国家赔偿在国际上也是一个新兴的法律学科，在很多方面还需要研究和完善。"中国的国家赔偿法也不可能一步到位，虽然还有些小小的遗憾，但修改就比不改好。"陈春龙说。

将"违法归责原则"修改为"结果责任原则"，是修改后的《国家赔偿法》一大进步。但同时，学者认为，"归责原则"的修改是打了折扣的，并不彻底。

以前嫌疑人如果说公安机关刑讯逼供，嫌疑人要拿出被刑讯逼供的证据，现在反过来，即公安机关要拿出没有刑讯逼供的证据，如果拿不出，就要赔偿。