——民商法前沿论坛之第351期
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演 讲 人：渠涛
中国社会科学院法学研究所民法室研究员
中日民商法研究会秘书长
名古屋大学大学院法学研究科博士课程毕业
日本关西大学客座研究员
日本东京大学客座教授
评 议 人：姚 辉
中国人民法学法学院教授，博士生导师
中国人民大学法学院民商法教研室主任
梅夏英
对外经贸大学法学院教授，博士生导师
高圣平
中国人民大学法学院副教授，硕士生导师
主 持 人：孟 强
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：5月20日（周四）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！本期"民商法前沿"论坛，我们非常荣幸的邀请到了中国社会科学院法学研究所民法室研究员、中日民商法研究会秘书长 渠涛 教授 为大家做一场题为"日本侵权法的发展及其对我国的启示"的讲座。首先我向大家简单介绍一下：渠涛教授在日本学习和任教多年，先是在日本名古屋大学大学院修完了法学研究科博士课程，然后又担任日本名城大学法学部的讲师，现在又应邀担任日本关西大学的客座研究员和东京大学的客座教授，这是我国学者在日本获得的殊荣，这说明渠涛教授的研究得到了日本一流大学的高度认同。渠涛教授在国内也是积极引介日本民法的理论学说，翻译、写作和组织了大量关于日本民商法的作品。最近，渠涛教授主持翻译了日本著名民法学者我妻荣教授的八卷本民法讲义，成为学界的一件盛事。
今天，我们还非常荣幸的邀请到了我院民商法教研室主任 姚辉 教授和我院民商法教研室的 高圣平 副教授 一起来为渠涛教授的讲座进行评议。原定出席评议的梅夏英教授因为参加博士生论文答辩尚未结束，所以无法赶到。
让我们以热烈的掌声欢迎三位老师的到来！
有请渠涛老师开始今天的演讲！
渠涛：今天到这里做讲座感到很荣幸，刚才孟强博士的介绍有很多是过誉之词，让我感到非常的荣幸，同时感到非常的惶恐。听说人大这个地方讲座非常多，恐怕这里的同学的口味也不太好满足，我对侵权行为法的研究并不是自己的专业，过去研究的也不太多，我会尽力的去说，但是能不能满足我实在不敢保证，下面根据我自己的准备向大家汇报一下我过去学习日本侵权行为法的内容和我自己的一些想法。
我今天讲座的题目是"日本侵权法的发展及对我国的启示"，那么在这里讲这个问题有两个理由，一个就是说中国侵权行为法立法在中国社会中的影响似乎不如其它民事法律在中国立法时的影响那么大，去年突然在12月26号颁布了以后，老实说国内，包括国外对中国民法制度立法比较关心的人都感觉到比较吃惊，似乎感觉到比较突然，也没有像《物权法》那样引起整个社会的争论，这里面可能有几个原因，第一可能民法学界包括一些政治学界的人在《物权法》讨论的时候已经累着了，没有精力在讨论侵权行为法了；还有一个可能性似乎大家都已经感到这个立法似乎也就是这么回事了；还有一个可能性是可能媒体的关注不够等等一些原因吧，不管怎么说全社会的讨论似乎感觉到有一些不够，包括比较法的研究，这里面是不是还有一些东西值得我们去探讨，今天我是从日本侵权法的角度来看看我们国家的侵权法，跟它做一些简单的比较。
日本侵权法叫"不法行为法"，我们国家叫"侵权责任法"，名称不一样。日本侵权法立法分为两个大的阶段，一个是二战前，一个是二战后。大家知道日本的民法典是1898年开始实施的，伴随着半殖民地的社会背景，当时民法典立法比较匆忙，因此民法典上面只有十六个条文规定的侵权行为，就是709条到724条。但是我们值得注意的是，二战前也就是第一次世界大战后日本的社会背景是对外扩张，军国主义的盛嚣直上，军工生产带动了整个国民经济。兴起工业，第一个就是要能源，当时最大的能源就是煤和工厂的工人。应对矿难的侵权有1905年制定的"旧矿业法"，职工方面有1911年制定的"工场法"，但是到1916年才实施，这两个法都规定了无过错责任，这也是世界上规定比较早的无过错责任的单行法。真正日本侵权法的大发展是在战后，二战后，日本最大的一个问题就是交通事故频发，于是制定了《自动车损害赔偿保障法（自赔法）》，1955年实施，同时导入机动车强制保险制度，1963年东京地方法院设施交通部（交通庭）专门处理交通事故纠纷。伴随着工业的发展，公害的问题也大量的出现了。公害诉讼也非常多，四大公害诉讼：67年新泻水俣病和四日市公害（哮喘病）诉讼；68年疼疼病诉讼；69年熊本水俣病诉讼，这些都是集体诉讼。后来四大公害的诉讼全部胜诉，由此日本侵权法发生了翻天覆地的变化，后来制定了很多新的法律，也就是公害纷争处理法（1970年）、《大气污染防治法》（1972年）、《关于公害健康受害补偿等的法律》（1973年）。但是，进入七十年代后马上形势发生剧变，尤其是最著名也是最可笑的长良川水灾诉讼（1977年），还有大东水灾诉讼（1984年）、大阪机场侵权诉讼（1981年）纷纷败诉。日本有学者指出，真正的大型的公害，在一个国家经济起飞阶段是避免不了的，只有经济发展到一定程度的时候，才能解决公害的问题。另一个角度就是制造物诉讼，制造物诉讼很早就出现了，但是到1995年才出现《制造物责任法》。其中比较有代表性的制造物责任诉讼:
1、药物：酞胺呱碇酮（镇静药）。一般孕妇有燥安、不稳定的情绪时服用这种药物，而这种药物造成婴儿畸形，在1963年就得到认定，受害的畸形儿309名，死亡数不详。还有一种亚急性脊髓视神经病，因服用甲酸奎宁（肠胃药），后来认定患者6459名，不可确定死亡原因但有相关关系的死亡人数为1620名。
2、食物：毒奶粉事件。1955年森永砒霜奶粉事件，导致1万多名婴儿中毒，13人死亡。象三鹿是破产了，而森永当年只是滞销、企业形象大幅下降，到今天还有森永。雪印食品是在2000年破产了，过期牛奶加热后再卖，还有就是疯牛病，产地伪称后来被发现，后来就破产了。食用油事件，卡耐米食用油混入有PCB--聚氯联苯，造成脸部等处色素沉积。这些都是日本比较典型的，学习侵权法都会接触到的案件，这就导致了1995年的《制造物责任法》成立。
还有就是要注意的家庭用品安全诉讼，在日本学习侵权法的时候经常会举这样的例子：日本的房子多数是木造而且比较小很容易失火，如果买了一台电视机，突然电视机起火把房子给烧了，如何证明这个电视机有问题？这也是我们一般说的所谓故意过失，举证责任由谁主张谁举证。我们从1973年的安全三法：《消费者生活安全法》、《关于化学成分审查及产品规格的法律》、《关于对含有有害物质的家庭用品进行规制的法律》，就可以看到，日本当时家用电器、家庭用品等等存在非常多的问题。在此之前还有1961年修订《电器产品取缔法》、1962年《家庭用品质量表示法》、1970年修订的《农林物资规范法》等很多法律最后都归到安全三法。
此外，在原子能事故方面日本于1961年制定了《原子能损害赔偿法》。该法在第3条规定了无过失责任，在第6条以下规定了强制损害赔偿措施，在第16条规定了国家援助措施等等，这些都是值得我们注意的。
从历史的背景到立法说完后，我们来谈谈现在整个日本侵权法的制度框架。首先，日本的不法行为法最基本理念是民刑严格区分。在诉讼程序上，最早旧刑事诉讼法也和我们国家一样有刑事附带民事；二战之后马上就修改了刑事诉讼法，民事方面的诉讼必须另外起诉。由此，完全跟在刑法上侵害人的权利完全彻底的分开。在功能上，以受害人救济为主，强调个人自由。因此，原则上不承认对潜在加害行为的请求权。比如说停止侵害，这个在日本的传统侵权法上是不承认的，直到二战之后，我们待会会讲到什么样的情况下可以出现停止侵害。作为要件，一般传统的说法包括现在的通说，虽然条文上说因故意或过失给他人造成损害应该负赔偿责任。这是第709条，日本侵权法最基本的一个条文。但是故意与过失区分在民法侵权法上并不严格，甚至通说认为没有区分的必要，而在刑法上有绝对区分的必要。故意与过失区分与不区分在学界也有争论，持区分说的人，主要主张因故意或因过失在对抚慰金赔偿的额度上应该是有所不同的。另外还有侵害债权的时候，也应该有所不同。精神损害额度的算定，主要是看受损害的结果和受损害的程度，而并不一定完全按照故意或过失来确定，另外债权侵害，大家都知道，债权是自由的，一般侵害债权并不构成侵权。比如A和B之间签订了合同，C知道二人签订了合同但非要介入进去，C觉得有利益在里面自己可以介入进去。只有一般的故意不行，得有害意，恶性的，恶劣的才可以构成债权的侵害。从责任范围上来看，侵权行为法在日本是以损害填补为主，以抑制损害发生为辅，以惩罚制裁为例外。在民法上的侵权，受害发生之后，基本上是以金钱赔偿为基本原则，以其他方式的赔偿和补偿为例外，没有像我们国家这样那么多的责任方式。
第二个，我们来看看日本侵权法的基本法，就是开头我们说过的民法典第709条至724条，大致规定了哪些内容。首先，日本侵权基本法上规定的立法模式叫抽象式立法体例。分为一般不法行为和特殊不法行为，一般不法行为适用过失责任、个人责任；特殊不法行为有过失责任、过错推定责任、无过失责任，相对个人责任有替代责任。比如，无责任能力的监督人责任、使用人（雇主）责任、工作物责任（物的占有人责任）、共同不法行为，加害人不明的共同不法行为和复数赔偿人之间的关系，是不是连带的关系。在日本是准连带关系，有个词很有意思，叫不真正连带债务。研究这个的人很多，也有很多值得去看的论文，由于时间不多，这里就不展开了。
我们刚才讲立法的时候，提到特别法。特别法归类于特殊不法行为，有一些要件包括结果不是适用民法典第709条的一般不法行为的原则。最典型的就是日本在原则上侵权法里面不承认停止侵害潜在的侵害可能的行为，对这种行为进行承认其请求权。但是在特别法里面有相当多的规定停止侵害，比如商法里面规定的商号的不正当使用；不正当竞争禁止法里面的不正当竞争行为；知识产权侵害，包括特许法第100条、意匠法第37条、商标法第36条、著作权法第112条等等。那么特别法里面除了一般过失以外，还有严格责任（日本也叫半过失责任），比如说《自动车损害赔偿保障法》的第3条，其中的规定比过失责任严格又不是无过失责任，另外就是无过失责任。基本上特别法里面规定的责任形态和请求就是这几种。那我们能不能反过来琢磨一下，为什么停止侵害不能够作为侵权请求权，即日本从民法的角度，对侵权法为什么不同意对潜在加害行为的请求权？一个就是刚才说过的个人自由，民法与刑法不同，没有损害的结果出现，应该不发生损害赔偿的请求权。那么停止侵害，如刚才我们看到的特别法上规定的停止侵害，首先我们可以看到知识产权和商号基本可以看作是财产，有很多内容有准物权的感觉。因此物权请求权在日本另有规定。准予物权请求权来承认特殊不法行为的请求权应该说是有道理的，但是另外我们可以看到实际上这些所谓的侵权、侵权形态并不是在静态下就可以请求对方作为或者不作为的。停止侵害，证明侵害已经发生或者已经有苗头发生，或者已经证明该行为已经在侵害，只是程度不同而已，因此有人说停止侵害是对潜在行为请求权否定的一个特例，实际上这个也不对，潜在是什么意思，潜在的反义词是显在，没有显在的话，无从说停止，没有开始怎么能说停止，只有开始才能说停止。不知道是不是我的日语的问题，这一点我还真不是很明白。
在日本很有意思的是，提起日本侵权行为法的制度还应该包括防范受侵害的自卫制度。有很多强制保险，比如机动车保险、健康保险、养老保险、看护保险，失业保险并不一定是强制，但是如果你有工作正式受雇于某一单位，受雇单位和你必须加入这个保险。值得我们注意的，因为侵权形态越来越多，可追究的责任和被法院也就是裁判所所承认的侵权形态也非常多，因此，出于自卫，一些高危企业开始投保，正是因为有这样的市场，保险业也开始面对他们做出相适宜的险种。另外还有一些高危企业，包括刚才像原子能、大气污染这些国家规定必须投保的企业之外，还有一些。比如日本最大的学会，叫私法学会，有一半的内容是研究报告，有一半是座谈会，当时有一个研讨会就是针对专家责任，对医生、律师等等还有很多专业，适用专家的严格责任。
下面我们再看一看侵权法相关学说在日本的发展。
我们看到它的基本法只有十六个条文，简单的实体法立法，到了后来，情况越来越复杂。实体法过于简单是什么原因，第一个是我们说过的日本民法典的立法伴随着仓促性，当时为了解除治外法权，特别匆忙，整个的条文要比法国、德国少很多。大家都知道，立法的时候还是在明治维新初期，刚从封建社会转移过来，哪会重视到侵权、人权、人身权、财产权之类的，更多的是以身份体现于社会。二战之后，以美国为首的联合国军占领军到了日本以后，给日本修改了宪法，把民主政治强加给了日本，其实也是好事，要不然日本离民主政治遥远的很哪。随着经济的发展，大量的侵权问题的出现，怎么解决，一个是特别法，更多的是判例和学说。其实特别法和判例的基础是学说，在日本学说非常受到重视，在我们国家的立法当中，学说并没有等到其应有的地位，包括判例。但是在日本完全是不一样的，在日本很多案例文字引用都用原文，学说甚至可以作为法源，在特别法制定的过程中也确实是这样的。所以在做法律研究时，研究法律的成立，研究法律研究的成果，包括研究法律问题，我觉得都应该紧密的联系其社会背景。为什么会在这个时候出现这样的一个法律？为什么这个时候的研究会是这样？这都是很有意思的内容。我们国家很多大部头的研究里面，各国法律不搭界的都揉进来，好像都知道，这个我觉得不大可能，因为想了解一个法律，就必须了解其社会背景和历史，只有深入进去才能明白本质。65年和75年之间之所以有大量的论文出现，日本的学者自己研究的内容，还是和社会紧密联系的。据统计在1965--1975年这个期间，民法与侵权法相关的论文是22%。下面说一下判例集中登载的民事判例，并不是所有的判例都登载于判例集，只有比较有代表性、比较高层次的判决才选择登载。判例集中登载的民事判例的24%为侵权法相关研究和判决，这个比例太大了，在任何历史阶段没有这么大的比例。
我们再回过头来看一下侵权法在整个的历史上大致有多少种比较主要的学说，细说起来得讲半个学期，因为太多了，日本民法典实施112年以来积累的研究很丰富。从最老牌的说吧，鸠山秀夫的权利侵害论，权利侵害的不法行为主要是指对权利的侵害，谈不上权利的够不上侵害。这个马上就遭到质疑，最有名的就是末川博的权利侵害论（1930年）--违法性学说，他把要件对权利的侵害改成违法性，也就是说，不光是权利，只要行为违法给别人造成损害。这就说明不光权利，权利之外还有利益。从这时候开始，末川博的学说就逐渐得到了广泛的承认，后来基本就是通说了。可是遗憾的是，日本的民法就是不改，到2004年的时候，才把709条"因故意或过失侵害他人权利应付赔偿责任"，改成"因故意或过失侵害他人权利或法律上值得保护的利益应付赔偿责任"，但是，判例早就确定了这个。最早法律吸收末川博的观点的是1947年《国家赔偿法》第1条：因故意或过失违法给他人造成损害时，……。我们国家的侵权行为法似乎也采取了这种观点。最早承认末川博的民法学家就是我妻荣，很多人知道我妻荣而不知道末川博。末川博出名是在立命馆大学，过去叫做东有末川博，西有我妻荣。我妻荣首先承认侵害应当作为要件，又提出相对关系说，也就是被侵害的种类性质与侵权行为形态之间的相对关系。如果被侵害的种类是人身权、生命权等等，毫无疑问，行为形态虽然轻微，也应该构成。行为形态之间怎样组合，侵权行为的形态非常多，应该加以分类型，这也是继承德国的一个学说。德国当年是类型论比较昌盛，而加藤一郎是继承了我妻荣的整个理论，后来他有一个"忍受限度论"，就是说，并不一定有违法性的行为造成的结果，都必须作为侵权行为成立。在一般社会通面上来看，应该是可以忍受的，我们就应该不承认侵权行为的成立。
除此之外还有一些比较法研究，法国讲的是过失一元论，德国讲的是过失和权利侵害二元论；日本过去是请了一个法国人来做民法典，日本的旧民法典与新民法典之间有很多的不同，一般人认为日本民法典学的是德国民法，其实旧民法典中很多制度都是学法国的，后来德国第一草案第二草案传到了日本，有一些内容是加入了德国的制度，实际上德国的内容并不是特别多，主要框架学的是德国的，内容制度更多是法国的。日本的民法学者开始就是用德国的民法理论来解释日本法，解释不通。最典型的就是176条和177条,176条：物权变动皆以人的意思表示发生效力，177条：未经登记的物权变动不可以对抗第三人。于是乎，他们用德国的物权行为理论来解释，可是怎么解释都解释不通。所以日本新旧民法典之间在侵权要件上面，确实是不一样的。旧民法学的是法国的一元论，而新民法学的是德国的二元论。
其它的还有从社会学角度和经济学角度的研究，最有名的就是报偿责任与危险责任，这个是引导出严格责任、举证责任倒置和无过失责任的理论。报偿责任，比如说使用人责任也就是雇主的责任，因为使用大量的人为你工作，你会得到利益，作为这种利益的报偿，使用人发生了一些危险的行为，此责任应该由你来承担。危险责任，本来就操纵危险的事物，你自然应该对你的注意比一般人要高，你的注意义务要高于一般人的注意义务。
顺便讲一下，加藤雅信的侵权行为二分论。他认为，绝对权和绝对利益的保护与相对权和相对利益的保护成立要件分开。加藤雅信很早就开始讨论现行制度的问题和综合救济体系建立。在1994年，我在梁慧星老师主编的民商法论丛第二卷写过一篇与此有关的文章。有兴趣的可以自己去找一下，在这里我们简单的说一下。加藤雅信的问题是，侵权有很多种类，有的制度化了，有的还没有制度化。在尚未制度化的领域里，是需要等待立法还是允许法庭的类推解释？其实已经制度化的，受救济的实效性也并没有得到完全的保障。一般来说，比如遗属的生活质量问题；不同侵权类型的受害人之间所得到救济的公平问题；诉讼与救济之间的时间差问题等，尤其是一次性赔偿是原则，定期金赔偿是例外。即便是承认定期金赔偿，加害人的财源是否能够得到保证，都是不稳定的因素。因此，受害人能得到救济的实际效果，实际上并不稳定。
另一个是制度运作的非效率性，因为有多数救济制度并存我们从上述日本侵权法框架中也看到了受害人救济制度的结构非常多。这就有个问题，各种制度之间，比如按照某个法赔完了以后，根据另一个法不该他赔或不应该全该他赔，这样的话，互相之间的求偿关系就非常非常的复杂。在日本一些判例里面或者在一些实际的大企业的法务中就可以看出来，有时候金额不是特别多，求偿又比较麻烦，诉讼又要花钱花时间，关系和手续的复杂性，运作所用的时间和经费等，会觉得得不偿失。而严格责任以及无过失责任则社会上引起消极反映，这个在我们国家实际已经出现了。比如：治疗的畏缩与扩张、对新药开发的踌躇、学校责任的弊端。整个的弊端很大，值得我们去考虑。还有就是审判中的倒退现象，可能根据政策、整个的社会情况、经济情况和政治情况等等，这些不光在我们国家，在资本主义国家也一样，只是程度不同而已。
那么，他提倡的损害赔偿制度和综合救济体系是什么样的内容呢？1、损害赔偿与社会保险制度的合二为一，这个制度有一个入口和出口。入口就是吸收财源，出口就是赔偿，赔偿就是救济。入口的来源要多样化，出口的标准要统一化，尤其对人身损害赔偿，致残几级，损害到什么程度，完全统一来处理。这样就可以达到我们学者所说的"同命同价"。入口的来源有，比如现在已有的高危事业者已经投保--危险行为课征金：机动车强制保险、劳动保护、大气污染、原子能、药品开发、消费者用品；另外还有一些自卫型保险。是不是就是说对侵权行为的加害人没有抑制惩罚作用，这个可能会被提出来。这也是用金钱的赔偿来体现，也就是对责任人有追偿的权利。追偿有几种方法，一个是赤裸裸的追偿，一个是课征金增额，比如强制保险，没出事故是多少钱，递减；出了事故，递增。这个制度可以解决人身损害赔偿的，我们都知道，一旦侵权行为发生，损害发生的话，最主要的就是救济迅捷公平。而现实制度中，往往存在诉讼、举证等等不利于迅速救济受害人的因素。这些都不是加藤雅信凭空想出来的，在1972年的新西兰意外事故法中就已经实施了，除了人类自然疾病以外的所有意外事故，包括医疗、工伤、交通事故等都可以适用这个意外事故法。
下面做一个简单的比较吧，小小的总结一下。第一、法律名称。日本：不法行为法；中国：侵权法、侵权行为法、侵权责任法。第二、条文数。日本：16条（709-724）＋特别法（矿业法、机动车损害赔偿法、制造物责任法、医事法等）；中国：92条＋特别法（道路交通法、医疗相关法等）。第三、体例。日本：基本法--民法典＋特别法；中国：基本法--民法通则、司法解释、侵权责任法＋特别法。第四、立法模式。日本：抽象--一般不法行为、特殊不法行为；中国：抽象＋例举。第五、侵权法基本法的立法背景。日本：当时基本没有社会性需要；中国：现在社会性需要非常强烈。第六、责任负担方式。日本：金钱赔偿为原则，附以停止侵害（特别法）、恢复名誉（723条）；中国：多种赔偿法是并存：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这里说一下赔礼道歉，这一条本身就有问题，不能强制呀，不能强制的法律就没有拘束力？如果强制执行的话，这就对个人意思的侵害，这又形成了新的侵权行为，这也是值得考虑的。还有消除影响，这可能吗？影响是无法消除的。
我们对于中国侵权法是不是应该再思考？我认为综合救济体系的建立在中国是绝对的必要。理由没有别的，社会的发展将会使新型的侵权形态不断出现而立法永远是滞后的， 现代社会对人的生命、健康等人身权受害救济的要求是平等性、公正性、迅速高效性，这些目的要达到，综合救济体系是必不可少的。这个体系建立起来是非常难的，难在哪儿？自由经济社会里面不允许强制人包括法人的一些意志，也就是强制保险和强制课征金，弄不好会说国家乱收费之类的，但是只有社会主义中国能做这个系统。日本学者来访谈时，提到中国应该尽快立民法典，给世人看看亚洲的民法典。欧洲现在做统一的民法典，日本的民法典全部修改完，可能会晚于欧洲民法典。在这个阶段，能集中做好民法典的就只有中国，希望中国尽早做这个民法典。这虽然也有恭维的成分，但是也说明一个问题，中国的民法不应该完全跟他们一样，应该有些新的理念。我认为，人身损害应该以综合救济体系来替代，但是现在还没有人能考虑这个问题。
我就讲到这里，谢谢大家！
主持人：让我们用热烈的掌声感谢渠涛老师的精彩演讲，有请姚辉老师进行点评！
姚辉：我认认真真的听渠涛先生讲课这还是第一次，在长达两个小时的时间里面，我觉得把日本侵权法从立法到制度到学说这样完整的梳理了一遍，相信对在座的各位包括我是有极大的启发的。
我想讲几点，一个是关于立法，从名称到体例差异是非常大的，正是差异本身，在我们国内从一开始立法就是有争议的，从侵权法开始理论上说可以独立成编到后来真的要付诸实践，争论也在这里，我当时的质疑是能写那么多吗？我知道德国法不到32条，日本法十几条，那我想制定一个独立的侵权法能有那么多吗？后来我们看到的是运用迥然不同于日本法的做法，可以抽象，但是是抽象加例举。这个要结合国情来看，甚至是结合司法制度、法官素质等等方面。作为日本学者是很难理解我们这样的立法设计，包括我一开始也是质疑的，随着立法过程中参与研讨，参与讨论，我发现自己的哲学观慢慢发生了转变，我觉得适合中国的就是最好的。可能拿出去的时候让人家觉得很奇怪，但是法律是用来干嘛的？它一定是适合中国的国情，一定是中国法官用起来顺手的，也一定是中国的老百姓觉得能解决问题的。当然我也不是完全的想夸这部法律，是十全十美最好的，也有问题。刚才渠老师也提到了，例举有好处，但是例举有一个极大的弊端，永远无法穷尽，永远是落后的。从已经完成的部分，我们可以看出来这种例举就是可以列举总结截止目前发生的情况，但很缺乏一种预见性，跟不上变化。
第二点也是跟立法相关的，在整个法源当中，刚才渠老师特别提到学说、判例，说实话我也是一直受日本法影响的。日本所有的有名的教授全写判例评析，我对此印象太深了，很有价值和意义。反过来看我们现在，别说学说成为法源了，就是学说影响立法者或者影响审判实务有多少？这个是发人深省的，也许这个本身就是一个法制进步的标志呢？这也是我想思考的第二个方面。
第三个方面，刚才渠老师提到侵权法的演进历史的时候，有一个让我很有兴趣的，也是想听听渠老师的进一步的看法。我们从日本的侵权法的发展的历史可以看到，早期有一种倾向，法院都是支持，但是70年代以后，也就是刚才所说的审判中的倒退现象。以前我们总是说法制完备国家法官就是依法办事，应该不受社会舆论、公共政策、政府更迭等的影响，其实不然，美国也是这样，它的司法政策也是波动的，甚至换一个最高法院的大法官，形势都会有变化。这种情况，不知道该怎么去看待，算是我的一个疑问，有时间的话还请渠老师谈谈。
最后回到我和渠老师一个共同的立场上，中国法的一个待思考。我们处在这样一个很好的时机，在这样的条件下，我们写一个可能前无古人的法律，所以以至于很多人很期待。历史给了我们一个机遇，我们可以再思考我们的民法典，包括侵权法将来如何整合进民法典当中，包括综合救济系统的引入。加藤先生这套理论，就是渠老师引进进来的，那是第一篇文章，从那以后就有很多学者纷纷提出这样的问题了。方法有很多，可能这是一个途径，需要做很多的工作，很多具体的问题还是需要进一步研究的。
我就先谈这些吧，谢谢大家！
主持人：谢谢姚老师的精彩点评，有请高圣平老师点评！
高圣平：严格意义上讲没有资格给渠老师做点评，这里我仅是谈谈我自己对渠老师的演讲的两个感受。
第一个就是渠老师提到的比较法研究的方法，我们最近看博士硕士论文答辩里面，除了纯粹研究中国法问题之外，大都采取了比较法研究的方法。刚才渠老师提到了，比较法的研究绝对不是条文上的纯粹的技术上的理解，更多的是条文背后所折射出来的社会背景，这点是我们以后也是我自己在做比较法研究的时候应该切记，还有就是我们在做比较法研究的时候，基本上都是引的二次文献，没有引英文，这一点也是以后应该注意的。
第二个就是刚才渠老师和姚老师提到的判例的演进，判例在学说中的地位，我个人是比较注意这种个案的研习和评判，这有一部分是受王泽鉴老师的影响，就像刚才姚老师刚才说的，从一个案例里面可以看出制度、法解释上的很多问题。往往写完一个案例，对自己也是一个比较大的提升。
我的感受就这么两点，再次感谢渠老师这么精彩的演讲！谢谢大家！
主持人：谢谢高老师！下面进入提问环节。
学生：渠老师您好！我想问一下中国法第36条是关于互联网侵权的，请问日本法中相应有没有相关的规定？
渠涛：真对不起，我对日本最近网络上的事情还真的不太清楚，应该说是有，但是具体是哪一个，肯定是一个部门的条例，应该不是大的法律，大的法律会有动静，我应该知道。别看日本就是简单的16个条文，它经过112年的运用，已经非常熟练了，它可以通过解释、判例对应各种各样的东西。关于网络，最近有电子签名等等这方面的法律，网络上的侵权应该还是通过专门的法律，日本有没有，我作为一个课题回去调查一下。
主持人：本期论坛到此结束，感谢各位老师和同学的支持和参与，谢谢大家！
来源：中国民商法律网