刘仁文 法学博士，经济学博士后，中国社科院法学所研究员

一般情况下，嫌疑人对律师不满，大不了辞退，没必要检举揭发。这个事情很蹊跷。会不会有关人员动员他检举呢？当然，这只是我的猜测。

让嫌疑人说“不知道”没有问题。沉默权是有关国际公约规定的，我们国家虽然还没有明确规定，但从无罪推定原则可以推导出这一权利。

如果律师作伪证，抓人的就是他的对家———同一个案件的侦查机关或检察机关，甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员———而没有“回避制度”，“报复性执法”就会成为可能。

立功制度可能制造冤假错案

新京报：重庆打黑风暴中，北京律师李庄涉嫌伪证罪被拘捕，引发各界关注，你怎么看？

刘仁文：这个案件我看到一个非常有意思的现象，嫌疑人龚刚模竟然举报了为自己辩护的律师，而据媒体报道，一个原因是为了立功。

立功制度是我国刑法里一个很奇怪的规定，它主要是鼓励揭发他人犯罪行为。但我们知道，罪责的基础是犯罪行为本身给社会造成的危害，以及通过犯罪行为所反映的行为人主观恶性和人身危险性。立功制度远离了罪责的基础，是在犯罪行为和主观恶性之外寻找理由。这就导致很多嫌疑人和律师，想尽办法从这些渠道寻找减轻处罚的理由。

新京报：这样做有什么不对吗？中国文化不是讲究“将功补过”吗？

刘仁文：法律要对社会的道德塑造起一个良性的作用，立功制度是背道而驰的。“文化大革命”的时候，亲友、父子、夫妻之间被鼓励互相检举揭发，不就是为了得个奖励，立个功，或者跟你划清界线，这个东西对社会非常糟糕。

我办过一个案子，检察官很尊敬我，想给嫌疑人减刑，就出主意，说这个犯罪行为他自己都承认了，不好把黑说成白，要减轻处罚或者判缓刑只有一个办法，让他想办法去揭发他人的犯罪行为。

台湾有个律师在大陆办一个台商的案子，事后跟我说，大陆刑法中的立功制度不好理解，“犯了什么罪就判什么刑，为什么检举揭发一个跟这个事情毫无关系的人就可以减轻罪责？”

我还看过一个关于美国冤假错案的材料，在美国由于刑讯逼供得到比较好的控制，因此它的冤假错案主要是其他一些原因造成的，其中告密占到21%。

新京报：你是说，类似的立功制度，反倒可能制造新的冤假错案？

刘仁文：是的，立功可能成为一些犯罪人的救命稻草，很不利于防止冤假错案。如果我们的某一项制度虽然在个案中起到了帮助侦破的作用，但从长远看却是瓦解社会，那就值得检讨。

对于本案，一般情况下，嫌疑人如果对律师不满，大不了辞退，不请他就是了，没必要检举揭发。所以我感到这个事情很蹊跷。会不会有关办案人员动员他检举揭发自己的律师，并给他一些许诺呢？

我们知道，不管能不能兑现，犯罪嫌疑人此时的心理就是抓住一切救命稻草，容易受到办案人员关于减轻处罚的诱惑。当然，这只是我的一种猜测。

让嫌疑人说“不知道”没有问题

新京报：我们具体分析一下案情，目前警方披露李庄四方面违法违规，一向龚刚模读同案犯笔录；二教唆龚刚模什么都不要说；三唆使龚刚模说被刑讯逼供；四教唆龚刚模扰乱庭审秩序。你怎么评价？

刘仁文：对于案情本身，我无法作出判断，因为这四点目前只是有关办案机关声称的，到底有没有，能不能构成犯罪，将来应该由法院来判决。媒体在报道的时候，也不应该随意定性。

就目前报道出来的细节，我觉得有些是可以质疑的。比如，嫌疑人指控律师，说用眼神、语气暗示他说被刑讯逼供了，暗示、引诱这种措词用到刑法上还是比较模糊的，不太科学，到底什么叫引诱？他跟律师的问话技巧是个什么关系？

何况这种一对一的情形，你说我暗示你，我要是说没有暗示呢？怎么证明？

新京报：警方说，李庄会见龚刚模时，“教他在一些事情上说不知道”，“就三个字完了，别的不要多说”。这个有没有问题？

刘仁文：让嫌疑人说“不知道”是没有问题的。沉默权是有关国际公约规定的，也是许多国家共同的做法，我们国家现在虽然还没有明确规定沉默权，但从无罪推定的原则出发，可以推导出嫌疑人的这一权利，大不了最后你说我认罪态度不好，在量刑上加以考虑。

所以，如果只是教嫌疑人说“不知道”，根本谈不上什么毁灭、伪造证据。

新京报：李庄在会见龚刚模时，将两至三份犯罪嫌疑人笔录念给他听，并告诉他“其他嫌疑人在交待的材料中并未提到你”。这个存在什么问题？

刘仁文：我过去写过一篇文章，关于共同犯罪人之间一方可不可以作为另一方的证人，如何取证。

比如我是张三的律师，李四是同案犯，我如果提出会见李四，找他核实一些问题，公安机关现在是不允许的，会说我不是李四的律师。实际上，这是不符合发现事实真相的司法规律的。

具体到本案，我不认为将两至三份其他犯罪嫌疑人的笔录念给当事人听与“律师伪证罪”有关系，连串供也谈不上。所谓串供，也得有互相串联和商量，是双向的，但现在是单向，只是把对方如何说告诉他。

新京报：李庄给龚刚模支招，让他申请伤情鉴定，“如果法庭不予采纳，我就当庭离开，让法院开不成庭”。这个被认为扰乱庭审秩序，你认为呢？

刘仁文：律师可以想办法，但听不听是法官的事。这是正常的诉讼技巧。

新京报：有媒体批评，李庄让家属搜集一些嫌疑人曾经植树造林的材料，是钻法律空子。你认为呢？

刘仁文：这个不能往犯罪上套。刚才我举的例子，检察官还给律师出主意，看能不能找到嫌疑人立功的材料呢。这都是在法律范围内出主意，是完全正当的。

关键是，龚刚模到底有没有植树造林这个事，只要这个材料不是假的，就不触犯刑法。

“报复性执法”在现实当中经常出现

新京报：案件的细节还需要调查和公开，现在不急着定性。我们谈谈案件背后的制度问题，刑法第306条一直备受争议，你认为，规定律师伪证罪是不是必要？有没有问题？

刘仁文：我先说一件印象很深的事，几年前参加清华大学法学院的一个模拟法庭，专门针对刑法第306条。美国没有我们中国刑法中的律师伪证罪这样的条款，但美国律师在模拟美国的法庭时，律师妨碍司法，骗办案人员，最后构成了好几项罪，包括妨害司法罪。

记得当时一个中国律师做点评，说听了这个案子后，觉得在美国做律师比在中国还危险。

说明什么问题呢？如果律师在刑事诉讼过程中，恶意作假，伪造证据，妨碍司法，在任何一个法治国家都要作为犯罪来处理，都要受到严厉的刑事追究。

这是我们讨论问题要明确的一个前提。如果只是笼统说删除第306条，把律师伪证罪彻底废除，不一定科学。

新京报：既然必要，为什么律师伪证罪在我们国家出现这么多争议？

刘仁文：我有一个数字，从1997年到现在，被指控触犯第306条的律师最后到了法院，有80%以上被判无罪。

引出来的问题是，这个条款罪与非罪的界限不明确，很大程度上成为办案人员报复律师的一个手段了。

新京报：为什么会变异呢？

刘仁文：有几个问题，首先，我国刑法将律师单独作为一类伪证罪的主体来规定，有违刑事立法的公正性。

从世界各国的立法经验来看，应当把警察、检察官、法官以及其他行政执法人员一视同仁地规定为这类“伪证罪”的主体，因为这些人同样存在威胁、恐吓证人的现象，而且他们的权力更大。

如果只规定辩护方，而不规定指控方，就会造成立法上的职业歧视，无法实现控辩双方的“平等武装”。

其次，本罪的规定过于笼统。像“引诱证人改变证言”之类的措词，极易带来执法的随意性。事实上，引诱证人改变证言的情况非常复杂，有时“引诱”本身就是律师询问证人的一种技巧，将其泛刑罚化，无疑是给律师头上悬了一把剑。

第三，将律师伪证行为不分情节轻重，直接用刑法介入，不符合刑法是最后一道防线的理念。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”这样的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才能追究刑事责任。

当然，与此相适应，也需要切实加强律师行业的自治力度，否则就会出现一些公安和检察机关所说的“律师没人管，既然这样，就只好我们来管”的恶性循环。

第四，对“律师伪证罪”的诉讼制度设计存在瑕疵。如律师作伪证，抓人的和起诉的就是他的对家———同一个案件的侦查机关或检察机关，甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员———而没有建立有效的“回避制度”，致使“报复性执法”成为可能。

律师调查取证难是问题的核心

新京报：律师职业保护问题也是这个案子引出的议题。有人提到律师刑事责任豁免制度，提出加强对律师的保护，这方面你有什么建议？

刘仁文：我国《律师法》也规定了律师言论豁免权和为了保护委托人的利益拒绝作证的权力，但还有需要完善的地方，如只说律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，难道在公安和检察阶段就可以受法律追究？

还有就是如何把《律师法》的这些精神与《刑法》、《刑事诉讼法》衔接起来，真正保证律师的职业特权。

新京报：律师不愿意做刑事辩护，认为有三大难：会见难、阅卷难、调查取证难。律师伪证罪就是在调查取证过程中触犯的。问题出在什么地方？

刘仁文：“律师伪证”在中国之所以成为一个突出问题，是有深层次的原因的。

例如，法庭上证人出庭率极低，导致控辩双方对对方证人的证言有疑问时，无法像国外那样在法庭上进行交互质问，这就使得律师只能在开庭前私下接触控方的证人。而由于我国证人更改证言的随意性，同一个证人对控辩双方作证的内容可能有很大差异，如果此时随便给辩方下套，对辩方充分发挥辩护策略和才能，无疑是一个障碍。

又如，尽管法律规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集和调取证据，但实际上律师的申请往往被检察院或法院置之不理，致使律师调查取证十分困难。

不仅如此，我们的律师在向控方的证人调查取证时，还需要征得控方同意，如果不同意，律师连接触证人的权利都没有。

还有，法律规定，只有到了审查起诉阶段律师才可成为辩护人，因此在侦查阶段，律师根本就没有调查取证权，又缺乏《民事诉讼法》的申请证据保全制度，所以如果这一阶段侦查人员对有关实物证据进行破坏或销毁，律师根本无从抗衡。

新京报：这些问题应该怎么解决？

刘仁文：我希望通过落实证人出庭接受交互质问，增强人民检察院和人民法院应律师的申请收集和调取证据的可操作性，强化对侦查阶段的重要证据的保全措施等制度性的改良，从根本上扭转律师调查取证难、刑事辩护风险高的局面。

再通过对刑法第306条的罪状完善和追诉程序改进，使“律师伪证罪”的适用范围受到必要的限制，有效防止律师被滥诉的危险。

最后，要健全律师协会的内部惩戒机制和预防机制，把恶意伪证这类极不道德、极不利于律师业发展的行为控制到最低。

刑法

第306条

（辩护人、诉讼代理人毁坏证据、伪造证据、妨害作证罪）

在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

本报时事访谈员 赵继成 北京报道