开场环节

韩强  华东政法大学党委常委、副校长、教授

尊敬的孙宪忠教授、金可可教授、李宇教授，各位老师同学们：

下午好！华东政法大学第五十八期“东方明珠大讲坛”非常荣幸邀请到我国著名法学家，第十四届全国人大代表、全国人大常委会委员、宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、一级教授孙宪忠老师莅临我校进行学术演讲。孙老师上一次在我校开展学术讲座是在去年4月19号通过线上的方式做客我校“相约大咖，同心抗疫”云端讲堂，在此之前的2018年、2019年，孙老师都来过华政，距离上次孙老师来到华政校园已经4年之久。孙老师的著作与文章是我校老师同学们日常学习的宝贵资料，区分原则是民法最重要、最核心的制度设计和理论创造，对于构建科学的民法体系至关重要。孙宪忠老师是国内最早的区分原则的引进者、阐释者和倡导者，对于区分原则在我国法学界的普及做了非常重大的历史贡献。今天，孙宪忠老师主讲“论中国民法上的区分原则”，与华政师生进行分享与交流。

本期“东方明珠大讲坛”也十分有幸邀请到华东政法大学法律学院金可可教授和上海财经大学法学院李宇教授担任与谈嘉宾，上海社会科学研究院法学研究所姚建龙所长、广东外语外贸大学张保红教授也一同参与今天的讲座。下面请大家以热烈的掌声欢迎孙老师做精彩的学术报告。

主讲环节

孙宪忠 全国人大代表、全国人大常委会委员、宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、一级教授

各位老师、同学：

大家下午好！感谢韩强教授的介绍，感谢两位老师与我进行与谈，感谢姚建龙所长和保红教授的参与。今天的天气比较热，而且大家最近学习比较辛苦，也感谢各位同学收听讲座。今天讲座的主题是区分原则在法治实践，尤其是在法律交易中的广普性应用。

在讲座开始之前我在跟可可教授交流中了解到同学们在本科阶段就已经有了良好的民法基础，对合同法、物权法问题都有基础性的了解，所以接下来的讲座可以省去很多基础性的铺垫，直接进入主题。

在法律交易中，首先要订立合同，然后再履行合同，在这个角度上就需要考虑订立合同的法律效果和履行合同的法律效果之间的关系问题。在此之前，还要考虑订立合同的法律约束力的含义，以及它的法律效果是什么的问题。民法上的权利是以道德伦理为基础的，自古以来都有契约应该履行的原则，不管是对神的契约，对君主的契约，还是人与人之间的契约，都体现了法律上的诚实信用原则，这是自古以来法律所强调的，也是符合人们的道德基础的。依据诚实信用原则，合同订立后就应该得到很好的履行，那么是否可以直接依据合同来裁判法律交易的最后结果（物权变动）？这里涉及到一个基础的问题——订立合同并不是法律上的目的，只是法律上的手段，最终目的是通过合同来取得标的物上的权利，这就涉及到目的和手段的关系问题。依据诚实信用原则，能不能依据手段来确定目的实现？

刚才韩强教授介绍了这个理论产生的背景，所以接下来我就直截了当地讨论区分原则在民商法上的广普性应用，包括在民法上怎么提出这个问题，以及就部分大家关注的条款怎么理解和应用的问题。

第一个问题，关于《民法典》第215条产生的基础性分析和裁判方法。很多学术论文和著述中所提到的区分原则，实际上就是援引原《物权法》第15条，后演化成《民法典》第215条。二者的内容一样，都是说当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。有些学者认为这个条文就是关于区分原则的规定，但实际上这是一个债权性质的条文，其要解释的是物权变动的合同作为基础性行为或者原因性行为，应该在什么时候生效的问题；即使没有办理物权登记，债权上的效果也还是要产生的。

在这一条文产生以后，台湾和日本的学者都提出了批评，他们不理解债权性质的条文为什么写在物权法之中，甚至还写在物权法的总则部分。有很多人跟我提起这个问题，因为这个条文实际上是我创立且写入《物权法》中的，我的解释是该条文带有很明晰的问题意识，20世纪90年代初我国建立了市场经济体制，但是对市场经济体制下的法律交易，即在订立合同和履行合同过程中的法律问题，实际上规定得并不是很清楚。那个阶段的民法学著作和立法，把合同的订立和履行都当成一个法律上的事实来理解，就像在农贸市场进行交易一样，一手交钱一手交货，在合同成立时，物权也就同时发生变动，没有必要区分法律上的物权问题和债权问题。那么如果合同得不到履行，物权变动肯定没有发生，但是这个没有得到履行的合同对当事人会产生怎么样的约束呢？实际上，在农贸市场的交易中不可能有一方当事人去追究另一方当事人的违约责任，因为在这种即时履行的交易中，没有任何一方当事人发生法律上的损失。比如在农贸市场用100元钱买一只猪，谈好了对价，最后合同没有履行，双方也没办法追究违约责任，因为钱还在自己口袋里，买方没有受到损失，卖方的猪也在他自己的车里，也没有损失，双方都没有产生损失，违约自然也没办法追究。在这个情况下，物权变动不生效会导致合同也产生不了实际效果。所以当时立法上既依据合同来裁判物权上的效果，同时又依物权变动的实际效力来裁判合同上的效果。

最著名的是最高人民法院在1995年发布的关于不动产买卖的司法解释，规定不动产合同不登记不生效。1994年我国制定的《城市房地产管理法》中有这样一条规定——不动产合同不登记的不生效。大家可以思考，不动产什么时候登记？是买到不动产之后发生不动产过户的时候才登记。按照这个规则，如果没有办理物权过户的手续取得物权的话，合同本身是不生效的，即合同在没有履行之前是不产生法律效果的。《担保法》第41条规定抵押合同不登记不生效，第65条规定动产质押合同不交付不生效，这是从担保的角度来讲的。更广义的合同内容是在《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释里规定的，在这些法律的起草过程中我不在国内，后来我看到这些条文以后很不满意。当时实际上还有一个很不满意的条文，就是《合同法》第51条，因为转向市场经济体制建设以后，国家已经认识到原《经济合同法》没用了，要把那三个合同法废止，编一个统一的机制，把三个法统称为合同法，但是在实施过程中发现法律根本没办法统一，后来就重新制定一个新的合同法。在1995年，新的合同法方案已经开始进行讨论了，当时我看到类似《合同法》第51条的内容，认为存在这样一个观点——必须始终把合同的法律效果与物权变动的法律效果当成一个法律事实来看待。契约应该履行，是基于道德诚信的结果，如果不履行合同肯定是不诚信的，道德上要受到谴责，正因如此，应该顺理成章地得出依据合同就可以产生物权变动、所有权或者支配权取得的结果。但是这样的理论体系与我所学习的民法知识是有很大差别的，当时我看了这些规定，是不同意的。我给我的导师王家福老师写信，表示不同意这些条文的观点，认为这在法理上是不成立的，但是后来这些条文也都没有变更，王老师说整个法学界都是这样认为的，我一个人说了不算。后来我也提出过这些问题，但是我发现这些问题跟大家当时所接受的理念完全不一样，大家都认为合同既然是诚信的表示，那怎么能从不诚信的结果来理解合同的履行问题，所以大家都很抵触，一直到现在也有人持批评的态度，严格地说他们是没有彻底地接受债权相对性。

后来在起草《物权法》的过程中，我就提出了区分原则，按照德国的潘德克顿式法学的基本体例，开始写物权法的总则部分，在这个部分加入了区分原则，特别强调要接受这样一个基本理论——把合同成立的法律效果和物权变动的效果区分开。实际上区分是两个方面：一个是合同之债的法律效果要与物权作为支配权的法律效果区分开；另一个是债之发生的法律根据和物权变动的法律根据要区分开（一个是法律效力要区分开，另一个是法律根据要区分开）。在论证的过程中，我提出这样几个观点：第一，一个合同生效，生的是什么效，这是我们必须要思考清楚的，在理论上大家都没有疑问，合同的效力是针对特定人，产生一个要求他作为或者不作为的权利，合同效力肯定不是基于物的，而是基于人的，而且对人的生效内容只是请求权，而不是支配权。第二，要将交易手段和交易目的进行区分，交易手段是合同之债，交易目的是取得支配权，支配权实际上是一个人对一个标的物的支配性权利，而且必须要有特定化的标的物的存在。在这个情况下，就有了两个区分，合同之债的产生是不要物、不要处分权的；而支配权恰恰是要物的，必须要有物的存在，而且物的出让人必须享有对标的物的处分权，这与《合同法》第51条规定完全不一样。在进一步的研究区分的时候，要考虑到一个合同生效但是没有得到履行的实际情形，契约应该履行，但不等于契约绝对会履行。在不讲诚信原则下的情况契约就可能得不到履行，法学界有这样的疑惑——是不是所有的合同没有得到履行都是因为不诚信？合同没有成立，并不都是因为当事人不诚信，还有很多其他客观上的问题，《民法典》第580条就规定了合同履行不能的问题。萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）曾经在跟一个法国教授辩论的时候，讲到一个有效的合同也可能得不到履行，但这个原因有可能是正当的。比如一个老人要把房子卖给另一个人，即出卖人与购买人订立合同，但在合同中约定不即时交付，而是过半年再交付房屋，结果到履行合同时，订立合同时精神正常的老人精神失常了，变成了无行为能力人或者限制行为能力人，在这种情况下任何法律都不能要求他履行合同，更不能强制他履行合同。这说明，在订立合同到履行合同中间有一个比较长的时间段，在这段时间里可能会发生很多客观的情况变化，后来经过历史演变，德国民法发明了很多理论，如交易基础变更等。双方在订立合同时有一个交易基础存在，但是后来由于客观情况的变化，到最后或许发生履行不能的情形，甚至交易基础发生变化，可能会导致合同的基本内容发生重大变化，所以不能说一个有效的合同最后没有得到履行，都是因为当事人不诚信，不能用道德上简单得出的结论来否定合同上的复杂问题，更不能用一手交钱一手交货的即时交易来理解这个问题。第三，要考虑合同没有履行的原因和结果，在这个结论下不能像法国民法典第1583条那样，直接依据合同来裁判物权的归属或变动。第四，在物权变动之后，如果发现合同债权存在瑕疵如何处理？实际上，这是在区分原则下会导致怎样的交易结果的问题，这时必须考虑到如何能够返还标的物，或者怎么样才能够保护第三人等等。这个问题涉及到善意保护、物权行为理论等更多的争议，但是无论怎么说，都要认识到物权变动与合同交易本身，不是通过一手交钱一手交货就能够清楚解决的问题。第五，也是最为重要的一点，因为物权与债权的法律效力是有区别的，在整个交易过程中，必须要同时建立符合债权的法律根据与符合物权的法律根据。王泽鉴老师对这个问题的讨论很多，王泽鉴老师是台湾地区的法学家，他提出了非常多的有教育意义的理论，其中一个就是针对中国《民法典》、中国《物权法》中大陆法学界的一个理论。他认为债权的成立仅需要当事人意思表示一致、法律上的主体客体的要件满足就可以了，不能要求将合同进行登记、交付动产或是要求物的存在，即债权成立三不要——不要物、不要处分权、不要公示。到了物权变动的过程就必须是三要：首先，标的物不仅要存在，而且要特定化；第二，出让人必须要有充分的处分权和所有权；第三，就是物权变动，因为物权是抽象的，那么物权怎样才能从出让人转移到买受人手中？最基本的手段就是进行公示，通过不动产登记和动产交付来表明物权的转移。王泽鉴老师的“三要三不要”理论让我认识到我国民法当时在立法中所存在的严重问题——债权与物权不区分开，错误地把简单生产状况下农贸市场中的一手交钱一手交货情形作为典型交易，来建立复杂市场经济交易的法律模式。在全国人大讨论这个事情的时候，一个法工委领导明确说，一手交钱一手交货就是最简洁明了的而且是老百姓最能接受的。但在我看来，法律上必须要坚持区分原则，我坚持在《物权法》编制中加入第15条，而且进行了论证，相关论文也发表在了《中国法学》上，区分原则就这样产生了。实际上，大家可以看出《民法典》第215条是大的区分原则整体理论下的一个具体的条文，也就是说215条只是针对当时特定的历史背景（人们以物权变动来分析和裁判债权效果这种荒唐规定）所提出的一个纠偏性的措施，从当时到现在来看，它的理论和现实意义都很大，但是这个规定显然只是区分原则的一部分。当时通过《物权法》第15条加入区分原则，很快得到了法学界的认可，最早采纳这个原则的是江苏、上海的法院，然后到被最高院采纳，后来区分原则将物权变动与债权变动区分开、法律根据区分开，成为了法院系统基本全部接受的理论。在《民法典》的编撰过程中，就这个问题又往前做了很多工作，其中一个就是废止了原《合同法》的第51条，用《民法典》第597条来代替。原《合同法》第51条强调的是在标的物没有处分权的情况下，订立的合同不生效，后来有些老师解释这是效力待定的意思，但是条文上明确写的是不生效。《民法典》第597条就写得很清楚，在出卖人没有取得标的物处分权情况下，合同是可以生效的，但是如果合同最后没有得到履行，购买人或者受让人可以请求解除合同并追究违约责任。大家都知道解除合同是针对有效合同的，正是因为合同生效才会产生违约责任的问题。原《合同法》第51条是不生效合同的规定，而《民法典》第597条是生效合同的规定，有些老师在对《民法典》进行解释时，认为原《合同法》第51条没有被废止，只是转化成了《民法典》第597条，我认为这样解释不能自圆其说，两个条文的规定差别如此大，怎么能说是一个规定？除此之外，在《民法典》的其他条文中也都进行了很多规定，例如《民法典》第580条的履行不能的问题、《民法典》第502条的待批准合同的问题等等。区分原则中最主要的第215条只是一部分，第215条、502条、580条、597条，都是关于合同中债权生效部分的规定。那么物权是怎么生效的呢？物权也不是因合同而直接生效的，而是依物权变动的根据而生效。关于物权变动部分，有《民法典》第209条关于不动产物权变动要依据不动产登记来生效的规则，还有第223条、第224条规定了动产物权交付生效的规则，还有集中性的规定——权利制，基本上所有的权利制规定都跟原来《担保法》的规定不一样，它强调权利的设定，不是要交付权利证书，就是要进行权利设定的登记，物权变动部分基本上全部都贯彻了公示原则。通过几十年的努力，在《民法典》中落实区分原则的使命和任务已经基本实现。以上是我今天给各位讲的第一个问题，就是从第215条看整个《民法典》对区分原则的认识。

第二个问题，区分原则在商法上的交易中的体现。为什么说区分原则是一个广普性的规定？实际上区分原则并不是典型的民事权利的规定，法律上也还有其他的民事权利规定，但这些规定都是在区分原则提出之前或者提出过程中贯彻着区分原则，所以说区分原则是一个普通的法理。韩强刚才讲的《物权法》和《民法典》编撰过程中，倡导和推进区分原则，应该是我的一个努力。但是在《民法典》以及整个民商事法律中贯彻区分原则，我不能贪天之功为己，这是大家都认识到的问题，只是过去民法学界中没有很多人讨论而已。第二个问题就是关于商法上的交易，包括股权交易、各种票据交易、证券交易等等。在此类交易过程中，也存在着订立合同和履行合同的法律问题。实际上在《民法典》没有诞生之前，甚至在《物权法》没有诞生之前，这些问题都得到了法律的规定和良好的承认，比如说《证券法》第71条就明确规定如果以合同达成了书面协议，比如收购上市公司、证券达成协议以后，还必须先做出一个书面报告进行公示，然后才进行相应的证券登记或者转移证书等，由此才能发生权利的转让。《公司法》第139条规定，记名股票由股东以背书方式或其他方式发生转让的，必须要交付权利证书，而且还要把受让人的姓名或者名称记载于股东名册之上，也就是说要进行相应的股权变更登记，例如上市公司要把股权变更给他人，实际上要把股东的名字记载到股东名册里，完成登记之后股权才变更，不是订立合同就转让了。通过这个规定可以看出，在商事交易中区分原则还是贯彻得很彻底的，而且作为商事原则得到了大家的普遍认可。

第三个问题，区分原则在知识产权交易中的体现。之所以商法和知识产权法都没有写在《民法典》之中，是因为这些法律有自己的特点，需要采取一般法与特别法相区分的方式，在法典体系上将其放在《民法典》之外。《民法典》只是规定了一般的原则，例如《民法典》第223条只是对知识产权做一个简单的规定，但是更多的内容性规定都放在知识产权相关的法律之中，实际上除了要保障知识产权人自己的使用之外，还要考虑到知识产权转让的问题，而且知识产权转让与一般的转让存在差别，涉及到许可问题，转让是把自己的权利全部给转移给别人，自己不再保留这项权利，而许可则是自己保留一部分，别人也能接受一部分，在这种情况下，这个问题比民法上的物权转让显得更加复杂。关于这些方面的问题，在目前的立法中也要贯彻区分原则。比如说商标的转让，《商标法》第42条规定，转让商标首先应该订立协议，但是也应该向商标局提出申请，经过商标局核准后还要公告，等到公告结束以后才能够发生商标权的实际转让。虽然商标的转让与《民法典》中的物权转让不完全一样，但是公告程序与物权变动中的公示是一样的。

专利法也是如此，《专利法》第10条第3款要求：转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。《著作权法》没有做出这样的强制性规定，只有在著作权的出质场合才要进行登记（见《著作权法》第26条）。我们可以看到无论是商事权利还是知识产权权利，都要在法律上把合同产生的效果和物权变动的效果区分开来。

第四个问题，关于设立物权的行为。设立物权实际上也是法律交易，无论是设立不动产抵押、设定动产质押还是设立其他权利，在法律上都会产生一个合同，都有可能要发生不动产的或者动产的权利产生与权利变动的问题，我们基本采用不动产登记和动产交付的原则。在不动产抵押的情况下，要采取实质性登记原则，不登记抵押权不生效；在动产抵押中，民法典规定在有些情况下，许可设置动产抵押，实行登记对抗，这跟日本法、《物权法》第224条比较接近。我不是很赞同动产抵押采取登记对抗的做法，但是从实际上的司法效果上来讲，这还是在体现区分原则。在实现抵押权的时候，必须要以登记的抵押权为主，不登记不能发生对抗第三人的结果，但是实际上要实现抵押权，其实就是要去对抗第三人，只有对抗第三人才能够实现抵押权所担保债权优先受偿的效果。在这个过程中，无论是法院裁判还是仲裁机构仲裁，都要考虑法律上的交易公正和交易安全，都要考虑是否有第三人的存在，如果有第三人出现，没有登记，物权没有发生效力，此时发生物权法上的效果。而如果没有第三人，只有债权人和债务人，物权也不发挥效果，只发生债权上的效力。所以设立物权的行为在立法上贯彻了区分原则。

第五个问题，关于所有权保留、让与担保和融资租赁中的物权意思的问题。上述这些情形都属于非典型的交易，在司法实践中对待此类案件贯彻区分原则十分重要。在所有权保留中，有多种意思表示的存在，既有债权法上的意思，也有物权法上的意思。以融资租赁为例，其中至少有四五种法律关系，包含两种物权性质的法律关系，多种债权性质的法律关系。融资租赁在实践中被用来作为一种特殊的借贷方式，实际上就是一种特殊担保，典型的融资租赁会有一个基础性的买卖，这是第一层法律关系，在买卖之外还发生一个融资性的债权性质的行为，当事人还要做一个物权保留或是物权回归的意思表示，并对物权转让注明是发挥担保性作用，最后还涉及物是不是要回归，合同能不能得到履行等等，法律关系极其复杂。以上分析还仅仅涉及两方，若是涉及借助第三方融资的情形就更为复杂，必须要用区分原则把法律上的关系区分清楚。

第六个问题，关于纯粹处分行为。纯粹处分行为也是一种非典型的交易，实际上它是用在交易之中，但是又附属于某种交易。最典型的处分行为就是债权赦免，原本当事人之间有债权债务关系，但是债权人宣布债权赦免，这是法律上纯粹的一个处分行为；物权法上的典型就是所有权抛弃。纯粹处分行为在有些法学著作里被理解为事实行为，但其实它是典型的法律行为。事实行为跟法律行为在法律上对当事人的主体资格和意识能力的要求是有区别的，事实行为只要事实存在就会发生法律上的后果，法律行为就需要区别当事人有没有为意思的能力以及意思作出的效果。（例如一个小孩，债务人欠他们家一笔钱，孩子作为继承人也就是债权人因为债务人给他吃了一块糖，就说债务人欠他的钱不要了。）这就涉及事实行为跟法律行为的区别，在法律上我们认为孩子的抛弃的行为是无效的，因为他没有行为能力，该行为可以被撤销，宣告无效。但是如果他是成年人就推定意思表示真实有效。从这点就可以看出来民法学界很多人认为抛弃行为、纯粹处分行为都是事实行为，是值得商榷的。纯粹处分行为除了抛弃债权、赦免债权、赦免债务、抛弃标的物，在其他方面也可能存在，比如说放弃商法上的权利、放弃知识产权上的权利等。现在讨论比较多的第三人加入债权问题，债务人给自己主动的设置一种负担，不受法律上的原因的限制，也是有类似之处的。

第七个问题，关于涉及行政审批的合同的问题。《民法典》第502条第2款规定依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。市场经济体制以后，我国采矿业特别火热，在此之前煤炭只能国家采，后来采矿权开放给社会公众，个人就可以获得采矿许可证。在矿权的买卖过程有这样一个问题，国家经济政策调整使得煤炭价格波动不稳定，双方当事人会觉得买亏/卖亏受损，于是就发生虽然订立合同但是不想批准的问题。因为矿产法等法律规定合同要批准才生效，双方订立合同后煤炭涨价了，原采矿人觉得以原来的价格出让矿很亏，就拖着不办批准的手续，或者是矿权价格降下来的时候，当事人就不要矿产了。法院跟矿产资源部无法认定订立合同不履行是否产生约束力。如果认定无效，当事人订立合同后为了履行合同所做的这么多的准备付诸东流，就是在变相地鼓励不诚信。

这个问题极具争议，有些学者坚持民法上的特殊合同不批准就不生效。我认为订立合同以后，当事人之间的约定本身就是诚实信用的体现，从缔约过错角度来看双方也是负有责任的，此时合同不能理解为不生效，而是矿权转让不生效，后来大家慢慢接受了至少这种特殊合同不能坚持合同登记绝对生效的原则。部分法院接纳了我所说的区分原则，认为是要追究不履行合同的违约责任和期待利益，给对方以损害赔偿。但还有法院没有这样做，后来法律上就进行一个协调，最后产生了现在的《民法典》第502条。等待批准的合同在法律实践中以矿权合同为多，现在可能还涉及外贸等其他合同，在订立合同没有批准之前，其法律效果也是需要考虑的，即使不承认它是个有效的合同，也得承认它具有某些约束力。

第八个问题，关于履行不能问题也就是《民法典》第580条。在合同履行不能的情况下，考虑区分原则就能够透彻理解合同履行不能的含义，以及最后产生的法律上的效果。如果说合同是必须要履行的，就理解不了合同履行不能，合同不能实际上是指合同履行不能，而不是合同缔约不能。在我们国家，因为政策变迁导致了很多法律上规定的事项经常会被政府所改变，尤其体现在征地拆迁、城市建设方面。例如一块地本来能够做100套房子但是由于政府规定要留出规划的绿地面积，导致开发商原有的利益无法实现。这种情形属于客观上不能，政府已经规划绿地，不可能再建造房屋，此时就要考虑追究违约责任的问题，但是追究是谁的责任呢？根据履行不能的原则，如果当事人有过错的，要追究其违约责任，但首先可以解除合同，有过错情况下追究违约责任，回到可以解除合同词面的本身含义，我们就应该知道这个合同原来是生效的，现在履行不能，所以需要解决这个问题。

合同不能与合同僵局并不完全一致，有些学者特别强调合同僵局，但其实合同在法律上出现僵局的可能性是很小的，合同基本都是能解决的。有些老师经常以商铺租赁合同举例，也就是商铺因为经济问题紧张，商户租赁柜台没有新收益，也没有人来买货，商户此时主张解约显然是自己主动违约，出租人没有违约，商户主张解约就变成了违约人解约，违约人解约显然是违背法律的，不应该得到法律支持，但是不保护他们好像又不公平，于是就把这个定义为合同僵局。但实际上，承租人主要的义务是支付租金，承租人拒不支付租金是有请求权可以提出来的，非得要解除也可以，但是在解除之前可以减免，这些都是可以协调的，对方不同意还可以通过法院去协调，可以向法院主张交易基础变更来解决这个问题。在这个问题上要先考虑合同履行不能，用一个特殊情况下所谓的合同僵局来理解整个履行不能，与合同立法的本质是不相通的，有点背离立法本意。

第九个问题，关于《民法典》第597条。《民法典》第597条是一个债权效力完善的条款，是用以替代《合同法》第51条的。《合同法》第51条讲的是在涉及第三人的标的物或者第三人的权利的交易的情况下，合同先是不生效，然后等待出让人或者是出卖人取得了处分权以后，合同才整体生效，发生债权意义上的法律上的约束力。但是《民法典》597条指的是在没有取得处分权的情况下，买受人可以请求解除合同，追究对方违约责任，即认为这个合同是有效的，而《合同法》第51条是一个不生效或者说是一个无效法律规定，这个地方区别很大，希望各位多加关注。

第十个问题，关于省略中间登记的所有权转移。在现实的不动产交易中，《民法典》第209规定不动产的所有权转移都要进行登记，登记才发生物权转移的结果，但是登记的条件和登记的原因，法律上都没有太细致的规定，现行的《不动产登记条例》对此也没有做出明确的规定，其中有一种在市场经济体制下经常存在的情形被忽略了。例如韩强老师有一个房子，已经做了不动产登记，他将这个房子卖给我，但还没有办理过户登记的手续，这个时候我又把它卖给彭老师，彭老师也可能会卖给金老师，在发生了一系列的交易之后，权利还在韩强老师这里，可不可以许可韩强直接把不动产登记转移给彭老师呢？显然在法理上是可以的，但是如果坚持有些老师所讲的债权形式主义或者说登记绝对公信力，那韩强就必须得把这个房子先转移给我办理登记，然后再转移到彭老师手里，中间过程不能省略，但是在区分原则的情况下我们承认这个债权意义上的合同它都是合法有效的，物权变动做另外的法律上的处理。我们要积极地推进在省略中间登记问题中贯彻区分原则。

第十一个问题，关于用益物权的权利设定的特殊性问题。这些权利设定部分按照规定实行严格登记，贯彻区分原则，但是土地承包经营权的设立就没有贯彻登记原则。我们强调不动产物权设立要贯彻不动产登记的原则，为什么涉及到农村的土地承包经营权就不登记呢？登记实际上是一个公示的方式，土地承包经营权发生在农村，而农村是个熟人社会，《农村土地承包经营法》里明确规定土地承包合同订立是要开社员大会的，开了社员大会实际上是一种特殊的公示方式，第三人的权利就能通过这个方式得到承认和保护，不会产生第三人损害的结果，所以形成了法律上的特殊例外。

最后我来做一个总结，在民事生活领域，很多民事活动是交易性的活动，交易性的活动在法律上最典型的特征就是依据法律行为进行民事活动，所有的交易性的行为都是依据民事法律行为来进行的，也就是依据当事人自己的真实意思表示来进行。在依据意思表示进行交易的过程中，我们必须要从发达的市场经济体系角度来理解和构建交易的法律分析模式和裁判模式。远期合同在现在的市场经济中对国计民生有经济上的重大意义，远期合同意味着订立合同的时候，当事人之间只能产生债权性的后果，过一段时间才能够在当事人之间发生物权的后果。有一个非常重要的事实就是契约应该履行不等于契约绝对会履行，合同成立有效并不等于合同最终完全得到履行。在合同没有履行之前要基于合同法律上的债权上的约束力，完善债权法律上的制度，在合同履行的过程要完善物权变动制度。从债权的制度和物权的制度两个角度进行法律上的分析和裁判。这种分析和裁判模式是适合现代市场经济发展的必然要求。只有接受了支配权跟请求权的区分、债权和物权的区分、接受法律行为理论的情况下，才能够真正的理解区分原则的含义。

总而言之，区分原则不仅仅只是用来分析民事权利变动的问题，商事权利、知识产权权利还有很多特殊的非典型的民事法律交易都会引用这个制度。所以我今天讲座的主题就是区分原则的广普性应用，区分原则不是也不该在一个在很小的范围里应用，我就讲这么多，谢谢大家。

与谈环节

金可可  华东政法大学法律学院院长、教授

尊敬的孙老师好！孙老师的讲座常听常新，每次都有新的收获。第一个方面，孙老师从立法史与学说史的角度，讲述了区分原则在中国如何逐步得到接受，最终被《民法典》所接纳，最终成为我国民商事立法主干。第二个方面，孙老师强调区分原则的广普性应用问题。区分原则是普适的，在证券、知识产权等方面都得到了广泛的适用。孙老师专门就区分原则在《民法典》的一些特殊疑难问题处理中的体现进行了详细的分析。例如，在动产担保方面，如何理解动产抵押、所有权保留、让与担保和融资租赁等应适用区分原则，针对纯粹处分行为、批准履行不能、省略中间登记的所有权移转、用益物权等方面如何应用区分原则提出了非常精辟的体系性的解读。

我主要谈两点感受。

第一，中国民法体系中的区分原则，无论在学说上还是立法上都是来之不易的。我在20世纪90年代初期开始学民法的时候，没有负担行为和处分行为的区分、债权效力和物权效力的区分，当时的学界并没有这样一套理论体系。也正是因为对负担行为和处分行为的区分不熟悉，造成了司法实践中的混乱，导致债权合同的生效和物权变动不作区分，往往以物权变动的公示要件作为债权合同的生效要件。究其原因，主要是当时的学术研究和司法实践都还没想到这么一区分理论的存在。在此背景之下，孙老师提出合同只能发生债的效果，不能变动物权，要坚持负担行为和处分行为的区分，物权变动需要一个独立的处分行为，才堪当其任，要为债权建立合理的要件体系，也要为物权的变动建立自身的要件体系。由此，区分原则逐步得到民商法学界以及民商事立法的广泛接受，这与区分原则理论本身的科学性和强大的逻辑自洽能力是有关的，更离不开孙老师长期向学界与实务界的推广。

在座的同学们有必要了解这些历史，珍惜这些宝贵的积累，在你们读书的时候，入门就有负担行为和处分行为的区分理论，甚至大家觉得这是一个常识。但是从我们求学的经历来讲，这是一个很不容易得到的结果，这使得现在的同学一开始就能站在巨人的肩膀上看民法。

第二，坚持区分原则，坚持负担行为和处分行为的区分并不是避简就繁。法学是一门专业的学科，物理学等自然科学知识很显然有很大一部分民众是不能理解的，为什么从来没有人说物理学太复杂了，民众不明白。同样的，哲学问题也是一般民众无法理解的。法学也应是一样，民众需要知道基本的法律常识，重点是发挥法律行为导引的功能，即知道什么可以做，什么不可以做。对于再进一步复杂的问题，我们国家已经建立了较为完备的公共法务法律服务体系，还有很庞大的专业法律服务队伍。所以，对于一般民众来说，并不需要深入了解博大精深的法学。法学作为一门学科，作为一项学问，一定是有其门槛的，这是法律人专业性和职业尊严的保障。

谢谢大家！

李宇  上海财经大学法学院教授

感谢孙老师！感谢韩强师兄与可可师兄！有幸回到母校聆听孙老师的讲座，我想谈几点学习体会。

第一，区分原则究竟区分什么。在《民法典》通过之后仍然有观点认为，区分原则之下区分的不是负担行为和处分行为，而是区分作为债权形式上的原因和物权变动的交付登记的事实行为。这种观点不承认作为法律行为的处分行为的存在，在逻辑上是无法自立的。既然认为物权变动的结果是法律行为的产物，法律行为就只可能是处分行为。也许其是和负担行为同时作出，甚至包含于同一份合同之中，但是其作为法律行为的特殊性是客观存在的。如果把交付或者登记理解为事实行为，并且认为除了事实行为和负担行为之外，别无处分行为的存在，那么按照民法的逻辑，单凭负担行为和事实行为本身是无法发生物权变动的。在某些特殊的交易形态当中，处分行为的独立性会更加明确地彰显出来。如果负担行为并没有把客体特定化地描述出来，并且在负担行为实施时，当事人没有作出处分行为，而是此后再作出处分行为，处分行为的独立性就毫无疑问地显现出来。如果这种处分行为还不需要同时办理交付或者占有登记之类的手续才能使之生效的话，此时的处分行为的彰显是任何人都无法否认的。

举例而言，《民法典》里规定了保理合同。实践中，保理合同通常把一揽子的集合型的债权由债权人转让给保理人。在保理合同签订时，根本就没有描述转让人要具体转让哪些债权，往往是由双方事后再签署一份应收账款转让协议或者转让清单。在保理合同成立生效之时，当事人根本没有描述被处分的应收账款，这样的保理合同无论如何也不可能被理解为是一种处分行为。当事人在此后签订的应收账款转让协议就是一个确定的处分行为。由于债权转让和物权变动不一样，它既不需要交付也不需要登记，那么也无需把后面签订的应收账款转让协议理解为事实行为，所以它必然是一个处分行为。

这样的逻辑其实无论在物权、债权，还是孙老师提到的广泛的商法与知识产权法领域都是存在的，承认区分原则并且承认区分的就是负担行为和处分行为，可以使整个民商法的处分逻辑一体化。不需要在面对物权时，用所谓的事实行为或者债权形式主义来模糊地搪塞一下，在面对不涉及占有或登记之类公示手续的纯粹处分行为或者权利处分行为时，就遮遮掩掩地承认处分行为的逻辑，从而造成内部的民法逻辑的割裂，这是不可取的。

第二，思维成本的问题。刚才可可师兄也谈到，处分行为理论作为一个专业问题，老百姓听起来似乎难以接受。在这一问题上，民法和刑法具有一定的类似性。对于刑法上的自然犯罪以及民法上的基础性规范，老百姓知不知道没有关系。即使不知道民法照样可以正常地生活，因为民法和公法不一样，它不旨在改变人民的行为，而只是从人民的行为当中提炼共同的经验和共同的规则，更多地用于指导裁判者如何解决人民之间的纠纷。民法不是去规范引导人们如何生活。当然，这不排除在民法上有些特殊的要件要使法律效果发生，必须让人民知道。比如不动产登记。至于登记背后所奉行的逻辑，使登记真正能够发生物权变动效果的是一个法律行为意义上的处分行为。这种概念构成老百姓不知道也没有关系。任何国家的公民都无须理解他们国家背后所采取的物权变动模式与理论构成，这不影响他们依照自己的私法自治理念去追求他们所意欲的法律效果的发生。

第三，区分原则的意义何在。孙老师的讲座当中也提到，在区分原则之下可以更加精准地分配国家干预和人民私法自治的关系。例如待批准合同、采矿探矿权的转让以及金融机构持股5%以上的股权变动等等，在实践当中广泛地被理解为需要经过批准作为负担行为的合同才能生效。但是如果在区分原则的贯彻之下，其实只要法律通过对处分行为效果的控制，就能够实现公法上的特定管制目的，那就不需要把这种管制延伸到负担行为阶段。

以采矿权转让为例。只要没有经过国家的批准登记，采矿权本身不发生变动，而采矿权买卖契约可以先行生效，也无需采用像《民法典》502条所指出的使报批义务条款单独生效这样复杂的理论构造，从而既减轻了理论构造的复杂性，又容忍了更多的私法自治，对于无辜买受人一方也可以用更为周到全面的违约责任加以保护。这也是区分原则在处理公法和私法协同问题上有更广阔空间运用的例子。

谢谢大家！

张保红  广东外语外贸大学法学院教授

谢谢大家！目前学界有声音认为物权行为是一种解释的选择，我觉得这一方面说明了物权行为理论的强大说服力，使得人们不得不接受物权行为理论也是一种理论选择，即使以前他们认为物权行为是错误的。另一方面，我们也应该看到物权行为理论不是一个解释选择的问题，而是一种必然的选择。就今天孙老师的讲座，我谈以下两点学习体会。

第一，民法的科学性问题。孙老师一直致力于解决民法的科学性问题，我们今后也要遵循民法科学性的要求，努力探求制度背后的理由与根据。朱庆育教授认为，民法奉行意思自治，就是要发挥民众自己的创造性，如果试图通过民法来指导民众生活，实际上是与意思自治原则存在相背离的。我非常认同这一观点。

第二，理论应当与实践紧密联系。孙老师列举了很多实践应用的事例，包括商法、知识产权、动产担保、所有权保留等等。这使我们看到区分原则不仅仅是一个理论问题，而且具有鲜活、广泛的实践应用场景的。这使区分原则的形象更加充实起来。

最后做个小结。只要稍加思考我们就可以发现，在当事人之间发生物权交易时，除即时交易外，先后会发生两个意思表示：一个是使债权关系成立了债权合意，另外一个是在履行时表达的物权意思表示。由此可见，区分原则不是学者的想象，而是对交易实践最为接近的法律描述。区分原则并不复杂，复杂的是学者们对它的看法。

谢谢大家！

问答环节

谢谢大家，也谢谢不能到场的朋友们，向你们表示感谢！

关于法律的可读性或者民众性问题，我先给大家讲个故事，让大家轻松一下。有一次开会讨论不动产登记的问题，当时有一位山东某市的司法局局长说道，我们山东人都是特别诚信的，例如我们在市场上买卖一头价值500块钱的驴，可是买家现在只有250块，怎么办？双方马上会达成一个协议，250块现金给卖家，买家先把驴先牵走，然后在马路边捡一块瓦片，从中间掰开，买卖双方各拿一半，下一次逢集市，将瓦片一对，买家就再把这250块钱补给卖家。他以此来主张说民法设计得太复杂了。听了这个例子，我回应道，首先，山东人民这种淳朴的民风我们是很肯定的，在法律上，诚实守信的人也是畅通无阻的，民法没有任何一个条文是限制诚实守信人的行为的。但法律上还是要指导人们在不了解交易的情况下如何行为，在当事人理解错、理解不一致，甚至违法的情况下，法律需要做出一个公平的判断。法律一方面要尊重善良风俗、尊重民间习惯、保护诚实信用，这是毫无争议的，但是法律依然要建立很多的分析和裁判规则，解决现实中诚实信用之外的问题。

下面我简要回答一下听众的提问。

第一，关于物权行为无因性与区分原则的衔接问题。区分原则是一个基础性分析，是在订立合同和履行合同过程中间，我们如何分析法律效果的问题。何时发生债权效果，何时发生物权上的效果，用法律根据进行支持，把当事人之间权利义务关系分析清楚。但是在涉及第三人的情况下，就有可能会涉及有因和无因的区分问题，就是标的物是否返还的问题。我们所讲的区分原则实际上是交易过程中顺向的判断，而无因性问题则是一个逆向的判断。在交易可能发生误认误解，甚至是诈欺等其他情况下，在基础性、原因性的行为受到质疑的情况下，交易物是否可以返还的问题。换句话说，就是原权利人能否基于原始所有权来主张返还的问题。所谓无因，实际上是在强调物权的公示原则和客观公正，可能导致不能返还，所谓有因则认为有些可以返还。我们在顺向分析时，原权利人并没有提出返还标的物或者返还标的物所有权，还不涉及是否返还的问题，而只是考虑基础性的债权债务关系问题。如果涉及标的物返还问题，就会涉及有因和无因的问题，如果想要就此问题更加深入理解的话，就需要更加深入的研究公示原则、不当得利制度、善意取得制度以及物权行为理论的相关内容。

第二，关于如何理解物权合意原则上没有拘束力？物权合意是处分行为，处分行为分为单方处分行为和双方处分行为。权利抛弃是单方法律行为，不可能是事实行为。物权合意是双方行为，有时还可能会涉及多方行为，其中以双方行为为典型。双方的物权合意原则上没有拘束力的道理很简单，因为要进行物权的公示，会涉及交易，涉及支配权的转移问题。交易的手段是订立合同，目的是取得所有权，取得以所有权为表征的支配权。在交易目的是取得支配权的情况下，时刻都要想到交易安全中一个非常重大的问题——第三人利益，还可能涉及物权取得人能否获得足够强大的对抗他人的支配权的问题。所以，物权法上通过不动产登记和动产交付建立物权公示原则。物权合意的生效问题要与公示原则结合起来。此外，关于物权合意是体现在公示之中还是体现在公示之外，学界有不同理解。我的观点是两种情况都有可能存在，在此不再赘述。

第三，因欺诈而撤销是否可以一体撤销物债两者的问题。在德国法上对这个问题存在长期讨论，即撤销到底是撤销物权还是撤销债权。有些人因为坚持物权变动无因性，认为只能返还不当得利，但是在德国法上也有观点认为在涉及第三人的情况下有可能返还不当得利，但是在不涉及第三人的情况下，在法律上也可能会产生主张撤销协议的结果。因此，如果坚持物权合意是一种法律行为，也是可以撤销的。在现实生活中，仅仅只是撤销债权行为而不撤销物权行为，这种情形往往令人很难理解。实际上当事人主张撤销的目的还是想要返还自己的标的物。如果仅仅只是撤销物权行为而不撤销债权行为，也需要主张原因结果的一致，这被称为“瑕疵同意”，也就是意思表示缺陷在物权行为和债权行为中间同时存在。比如一个孩子或老年人订立合同，订立合同时是精神正常的，而在履行合同时精神异常。在这种情况下，这种瑕疵是法律上的瑕疵，可能会导致法律行为撤销。这个问题如果在不涉及第三人的情况下并不彰显，但是在追求物权变动的情况下，必须要考虑到第三人的存在，因为只能返还不当得利而不能返还所有权，对所有权人是不公平的。不当得利不仅仅只是货币上的一种取得，取得所有权本身也是不当得利，这个问题从这个角度来理解没有法律上的障碍。

我就回答这三个问题，谢谢！

感谢孙老师！孙老师在治学上博大精深，是一座学术的宝藏、学术的高峰。他不仅是著名的法学家，还是我国最高立法机关的重要组成人员，连任三届全国人大代表，连任两届全国人大宪法法律委员会委员。孙老师作为学者勇挑立法重担，担负了非常重要的社会责任。孙老师在过去的10多年推动了包括《物权法》《民法总则》《民法典》等在内的一系列重要法律、法规的制定、修改与完善，为国家的法制建设，为中国特色社会主义的法律体系构建建设作出了重大的贡献。

今天再次聆听孙老师的讲座，我有三个特别深刻的体会。第一，治学履职坚持科学理性的精神。孙老师是科学体系化民法的重要倡导者，我们治学也要坚持科学理性的精神，没有这样的精神，学问不可能精深，功底绝不会扎实。第二，坚持人民首创，尊重人民首创，尊重实践精神。任何的法律知识都来源于实践，不是我们凭空想象出来的，不是在书斋里面创造出来的，都来自对实践的真切观察与总结提炼。第三，坚持学以致用的精神。孙老师作为著名学者，深入地参与国家法制建设、立法活动，做出重大贡献，这样的一种自我奉献、尊重实践与科学理性探索的精神，值得我们后辈学习。最后，我提议再次以热烈掌声对孙老师表示感谢。

谢谢大家！

来源：本文转自“学术华政”公众号。