2021年12月4日至5日，由中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心主办的2021年知识产权上地论坛“法典化时代的知识产权制度创新”研讨会在京成功举办。来自最高人民法院、国家知识产权局、北京知识产权法院、中国社会科学院、北京大学、清华大学、中南财经政法大学等国家机关和科研院校的专家学者和实务工作者200余人通过线下线上结合的方式参加了本次研讨会。

 

 

开幕致辞

本次研讨会开幕式由中国社会科学院知识产权中心管育鹰研究员主持，中国知识产权培训中心李娜副主任和中国社会科学院知识产权中心李明德研究员代表主办方分别致辞。

管育鹰研究员首先对所有参加会议同仁表示了衷心感谢和热烈欢迎，并介绍了线上参会的吴汉东教授、最高人民法院民三庭丁广宇副庭长等嘉宾。

 

 

李娜副主任对出席会议的专家学者表示欢迎与感谢，并表示知识产权上地论坛致力于为专家学者搭建知识产权学术研讨的平台，通过平台探讨学术前沿思想，为法律体系的完善作出贡献，推动知识产权与经济发展、科技贸易产业融合，实现知识产权在各方面发展的作用。共同探索和实现《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》描绘的宏伟蓝图，是新时代赋予知识产权法律研究者的重大使命。

 

 

李明德研究员介绍了论坛的定位与宗旨，即面向立法、司法、行政执法实践中的问题深入研讨，最终影响法律修订与执行。面对未来知识产权学科可能面临的新问题，应对科学技术、商业模式发展的挑战，我们应坚持以制度研究为基础，把现有制度和规则解释到新的技术环境中，也预祝本会议取得圆满成功，达到推动制度向前发展的目的。

 

 

主旨发言

主旨发言部分由中国社会科学院知识产权中心管育鹰研究员主持，中南财经政法大学知识产权研究中心吴汉东教授、北京大学国际知识产权研究中心易继明教授、国家知识产权局条法司胡安琪处长、最高人民法院知识产权法庭崔宁法官和最高人民法院民事审判庭秦元明审判长分别作了主题发言。

吴汉东教授提出，民法典在知识产权法适用中具有重要意义，他围绕基本规定、一般规定及民法典与知识产权链接条款展开了具体论述。民法典总则编的基本规定是知识产权法的价值目标、原则等的集中表现，对知识产权法律适用有指引作用。基本原则在民事领域有普遍法律约束力，当然适用于知识产权。民法典的一般性规范可以作为知识产权和其他民事权利的共用规范。知识产权单行法应按照民法典中民事主体有关规定作出修改。民事权利制度涵盖民事权利内容、权利的取得方式及权利行使规则三方面内容，权利行使规则又包括权利来源和行使正当原则，要求权利应当具有合法性，禁止权利滥用。民事法律行为包括抽象行为规则和具体行为规则，知识产权同样应当遵循这一制度。在民法典中关于知识产权的链接条款方面，吴汉东教授指出总则编第123条关于知识产权的定义条款需要关注权利法定主义原则与权利客体的兜底条款关系、权利和法益保护协调的两个问题。有关知识产权质押条款、商业秘密保护的合同义务及知识产权产品买卖的法律后果问题需要在物权编及合同编予以关注。人格权编中应当关注字号权利保护、肖像作品著作权与肖像权冲突等问题，婚姻家庭编及侵权责任编中应当关注共同财产分配、惩罚性赔偿等问题。

 

 

易继明教授介绍了民法典制定时知识产权是否入典的讨论，指出知识产权立法仍需要不断完善，他从知识产权基本法、民法典、地理标志、外观设计、数据保护的立法完善等方面分别展开了论述。知识产权学科具备一定的独立性，需要找到归依，其中公法性质的内容需要在宪法意义上确立知识产权表达，并且界定知识产权基本法的价值。在知识产权的立法选择问题上，民法典第123条表现出的重商主义要求对知识产权体系重新表达。基于对新客体的保护需求，可以通过对作品扩大解释等方法缓和知识产权法定原则，但仍需要保持在一定的限度内。地理标志保护实现了管理机构的合一，并且有关产品保护与标志保护的讨论随着机构整合分歧逐渐趋于一致，但如农产品地理标志保护等问题仍存在分歧。外观设计是产品形状、图案、色彩结合下的美感设计，其单独立法需要充分考虑到专利法三合一模式的背景，以及涉及到实用新型制度如何定位的问题。关于数据保护，数据与知识产权具有家族相似性，结合美国法和欧盟立法，易继明教授讨论了是否可以基于版权扩张完成数据信息的单独立法。商业秘密保护紧迫性加强，涉及产业与国家安全问题，单独立法可能性较大。最后，他提出，知识产权立法是对社会现象的回应，在未来与科技相关规则的竞争中我们要掌握主动权，在新型现实场景下建立新规则，并通过规则引领聚合创新资源。

 

 

胡安琪处长介绍了探索制定知识产权基础性法律的背景以及国家知识产权局近年来在此方面作出的工作，包括牵头组建核心研究团队、形成知识产权基本法草案专家建议稿及2021年度重点问题调研工作。她认为知识产权基础性法律是综合性、全方位的基本法，要解决的问题是知识产权体系化、系统性的问题。制定知识产权基础性法律具有必要性和可行性，并且目前知识产权基本法制定已经具备坚实的实践基础。在立法模式方面，她介绍了目前国际上存在的不同立法模式，提出基于我国目前的实际情况，采取知识产权基本法的模式更为可取。在立法内容方面，知识产权基本法应包括基本原则、治理体系、运用促进与保护、涉外规则四个模块。后续国家知识产权局还将继续推进知识产权基础性法律的研究和立法工作。

 

 

崔宁法官围绕制定知识产权诉讼特别程序法的意义、实践问题与需求展开了论述。程序法的意义在于为实现实体权利提供方法和规则，对知识产权实体权利的保障有决定性作用。知识产权兼具私权和公共利益的属性，既有诉讼制度很少考虑知识产权的特性，一般程序法难以有效保障知识产权实现。他列举了海事诉讼特别程序及域外立法例，作为单独制定知识产权诉讼特别程序法的参考，并介绍了最高院知识产权法庭审判实践中适用现行诉讼法规定对同一专利行政、民事案件的权利要求解释问题合并召开庭前会议、禁诉令、先行判决等的探索经验。他认为，制定知识产权诉讼特别程序法需要解决体系化、特别化及专门化的问题。目前程序规则在不断完善，但相关规定仍然缺乏体系性；虽然可通过现有规定解决一些问题，但仍需要通过特别程序法进行有针对性的规定和细化；还有一些必须通过专门立法予以规定的问题，包括知识产权审判的三合一制度、侵权和确权程序的衔接问题、特殊类型案件的程序等。总体而言，制定知识产权诉讼特别程序法有现实需求、实践基础和比较法例参照，需要加强研究，为立法机关提供更详实的依据，不断提升知识产权保护的法治化水平。

 

 

秦元明法官从程序法理论、司法制度和实践需求等不同角度，探讨了制定特别程序法的意义和目的，并介绍了最高人民法院目前正在起草的立法建议稿的内容。

秦元明法官认为，首先，知识产权本质上属于私权，但是同时也具有社会公共管理职能。知识产权具有无形性的法律属性，同一个知识产权可能同时涉及到民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼，因此，知识产权诉讼需要特别程序规范。其次，制定知识产权诉讼特别程序法具有现实需求。目前，知识产权案件三合一试点的成功经验已经为专门化审判打下了良好的基础，但专专门化审判就需要专门诉讼法来支撑。而且，随着四级法院职能地位试点的开展，专门管辖知识产权案件的基层法院数量会大幅增加，也需要专门程序法来规范。最后，制定知识产权诉讼特别程序法具备政策依据，中办国办印发的《关于强化知识产权保护的意见》和《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》都提出具体目标要求。

秦元明法官还介绍了目前最高人民法院正在起草中的立法建议稿的内容。立法建议稿对立法宗旨、范围、管辖、证据规则等作出了重点规定，在制定过程中聚焦的主要问题包括：1.明确统一知识产权裁判规则体系；2.建立均衡发展的知识产权法院体系；3.建立布局合理的知识产权案件管辖制度体系；4.建立符合知识产权案件特点的证据规则体系；5.构建科学合理的知识产权损害赔偿制度体系。

 

 

第一时段发言

研讨会第一时段由北京航空航天大学法学院孙国瑞教授、华南理工大学法学院孟祥娟教授主持，北京第二外国语学院文法学院董涛教授、复旦大学法学院张乃根教授、苏州大学法学院董炳和教授、同济大学法学院张伟军君教授和上海交通大学法学院王杰助理教授作了主题发言。

董涛教授就新时代制定知识产权基础性法律的必要性和思路进行了报告。他从盛世修典的意义展开，提到因为社会生活需求改变，进而要求制度更加稳定并与体系化法典相契合，因此需要制定基础性的知识产权法律规范。在路径选择问题上，他指出目前存在两条路径，即以德国民法典为标准的范式法典路径及包括所有知识产权重大问题在内的综合法典路径。公权力与私权利的关系问题是基本法制定的困惑问题，不仅体现在学术问题，同样需要在立法方面有所反馈。有关民法典和知识产权的关系问题，他认为，知识产权具有私权性质不意味着需要在民法典中占据相当的篇幅。现有掣肘知识产权发展的重大问题不是把知识产权法条汇总在私法典中，而是国家机构设权的划分、重大制度的欠缺和重大流程性的规定，并认为需要通过机构改革、区域合作、统计调查制度等将具体问题进一步阐释和解决。

 

 

张乃根教授对RCEP知识产权条款的进步性进行了介绍和分析。他从RCEP本身、RCEP知识产权条款与时俱进的特点、与现行相关条约知识产权规则的比较及中国的国内履约与加入CPTPP的应对四个方面展开论述。从RCEP知识产权条款来看，其与TRIPS协定在总则、著作权、商标、知识产权的实施等内容十分接近，并具体讨论了RCEP中新增加的内容。他认为，RCEP知识产权条款具有与时俱进的特点，并结合具体条款进行了阐释，包括在商标制度中规定了地理标志双轨制保护、有关嗅觉商标的规定、程序性规定；在专利工业设计规定中，包括有关公共健康的规定、有关零部件的规定、专利审查相关规定以及专利宽限期的非强制性规定；在知识产权的实施方面，包括司法程序规则及数字环境下的执法规则。归纳来看，RCEP与时俱进的特点表现在适应数字时代需要更新TRIPS协定，将TRIPS协定后相关国际条约纳入。在规则水平方面，CPTPP和USMCA的知识产权条款规则水平更高，但RCEP知识产权条款更具示范作用。最后，他提出我国长期以来采取条例在先、立法在后的惯性思维，未来可能需要作出改变，争取从知识产权保护国际规则的跟跑者转变为领跑者。

 

 

董炳和教授探讨了知识产权侵权中的故意与恶意的内涵。他对涉及惩罚性赔偿时，现行立法对于“故意”与“恶意”的用语变化进行梳理，并在最后提出实务中关于用语的建议。在惩罚性赔偿的适用条件为恶意侵权或故意侵权的问题上，他梳理了商标法中对恶意侵权的规定、反不正当竞争法对竞争者恶意实施侵权行为的规定、民法典对故意侵犯知识产权的规定、专利法对故意侵权的规定及著作权法对故意侵权的规定，提出条款涉及的语境有所不同，并列举民法典中规定故意、明知与恶意的条款，提出这三个用词在民法典中的含义不尽相同，且同样的问题也出现在了商标法中。他认为，故意是对危害结果的认知状态，明知是对已经发生的事实的认知，恶意是指动机、目的和手段。他提到，对于最高人民法院的司法解释中指出故意包括恶意存在两种理解，一是恶意是故意的一种情形，二是故意即是恶意。最终提出在实务中建议不考虑“故意”与“恶意”在用语上的差异，将重心落脚在情节严重，将二者放在情节是否严重中进行考量。

 

 

张伟君教授围绕惩罚性赔偿在知识产权侵权损害赔偿中的功能及与原有损害赔偿之间的关系展开报告。填平原则面临的困境在于保护客体的无形性，在知识产权的救济中，无法有效应对故意侵权人的侵权行为。他认为，原有知识产权损害赔偿制度对侵权行为存在惩罚性因素，具体体现在对无过错的侵权人在特定情况下施加赔偿责任；在实施制造、许诺销售的情况下，尚未造成损害后果也可以进行赔偿；在损害赔偿的计算中采取利润剥夺、许可费倍数方式导致偏离填平原则；根据过错程度确定赔偿金额带有惩罚性；罚金刑或行政罚款带有惩罚性质。他认为，确立惩罚性赔偿的出发点在于解决法定金额赔偿偏低的问题。适用法定赔偿的原因在于难以准确计算损害赔偿额的问题，而适用惩罚性赔偿的前提仍是损害赔偿量的计算，现有法定赔偿中已经带有惩罚性因素。他认为，法定赔偿额不应具有惩罚性，并且要避免对知识产权侵权的过度惩罚，应回归填平原则，在认定“故意”侵权时有必要考虑知识产权侵权纠纷的特点，避免仅以被告知晓原告知识产权的存在即认定存在侵权故意。

 

 

王杰老师围绕《电子商务法》中通知-删除条款之适用研究作主题发言。在条款定性方面，他认为条款的表述与归责条款的表述是一致的，并结合大陆法系和普通法系规定不同进一步论证该条款应为归责条款。与归责条款相对应，应当将平台定位为审查者，对内容进行实质审查，判断侵权是否存在。他认为，结合与其他民事制度的衔接及平台审查能力，初步证据应能让电商平台判定是否存在商品侵权。对于“等必要措施”的理解应当具有开放性，不限于电子商务法列举的情形，给法院和电商平台提供一定的灵活空间，并且在必要措施中排除反通知。有关“及时”的认定应当考虑平台服务的性质、通知的特征等进行综合判断。在误删的情况下，对平台来说，需要根据平台是否存在通知错误进行判断，并在通知明显不合理的情况下依然误删才承担侵权责任。关于“反通知”程序的运行，15日“冷静期”的规定存在较大争议。他认为将15日“冷静期”作为推定性规范，能够发挥减轻权利人和被通知人举证责任的功能。

 

 

第二时段发言

研讨会第二时段由北京科技大学文法学院张武军教授和北京知识产权法院芮松艳法官主持。河南财经政法大学民商经济法学院张洋副教授、西安交通大学法学院李晓鸣副教授、北京大学法学院边仁君助理教授、中央财经大学博士研究生王文静以及中国科学院大学公共政策与管理学院的尹锋林教授进行汇报。

张洋副教授讲述了人工智能发明的可专利性的法律标准。她认为结合我国目前《专利审查指南》的有关规定，不应机械的依据专利法第25条排除人工智能发明的可专利性。首先，是否落入现有技术是人工智能发明新颖性审查的重点。由于人工技术具有复杂性、跨领域的特点，可将其分为数据、算法、输出三个基本单元，作出七种排列组合。算法的新旧状况对现有技术的认定具有决定作用，新颖性检索资料也并不会无限制扩展范围。关于人工智能发明的创造性标准。她认为，需要将标准客观化。首先是所属技术领域技术人员的确定，可借鉴技术盲点的有关规定。其次是创造性技术标准的选定，应坚持最接进现有技术的标准。最后，就人工智能发明的实用性审查标准，在实用性优位的背景下，人工智能发明的实用性审查标准关键在于能用与有用的审查基准的认定。能用与有用需要个案中具体判断，如有必要需公开输入与输出数据的关联性，否则视为算法黑箱，不具有实用性。

 

 

李晓鸣副教授探讨了我国专利无效宣告制度的不足及其完善。她首先简要介绍了我国专利无效宣告制度设置的历史，并归纳提出一直以来的两个核心争议：一是专利无效行政审查职能是否应司法化，二是专利无效的行政诉讼是否应转为民事诉讼。她接着讲述了现存制度的不足，主要表现为各类程序期限规定不完善。至于专利无效行政诉讼与行政审查的功能属性，她认为专利行政审查应保持其行政行为的基本定位。至于专利无效行政诉讼的功能，首先，可以通过司法裁判监督行政权在专利保护中的运行，此外，能保护行政行为各方的合法权益，包括减轻行政相对人举证压力、降低诉讼成本等。最后，她就专利无效宣告制度的完善建议提出了建议。结合域外经验，在维持无效审查制度基本架构的原则下，应细化专利无效行政审查的期限、权利要求修改等程序规定，在行政诉讼判决中加入约束再次无效宣告行政审查的内容，授权司法机关在民事侵权诉讼中就不当无效抗辩事由予以驳回并在个案中对专利有效性作出判定，最高法应尽快补充专利无效行政诉讼再审审理部门和程序的有关规定。

 

 

边仁君老师报告了新《专利法》视角下的非实施主体问题。她首先谈到NPE的规范价值，其立法目的与正当性基础在于持续激励创新以及技术发展连续性叠加性背景下的利益平衡。其次，对NPE的相应规范具有“专利数量到专利质量”态度转变的客观政策基础。再次，NPE的活跃程度是衡量专利保护效果的重要指标。随后她基于2019年以前4625份的裁判文书从实证数据角度对诉讼主体进行了分类梳理，分析我国NPE现状，即，目前我国NPE虽数量少但增长趋势明显。在亲专利政策下，申请环节专利申请数量激增，授权阶段的双重审查制降低了审查质量，诉讼环节的高赔偿与自动禁令等多种规则和制度共同作用下，NPE具有爆发风险高的特点。最后，她基于现状对我国NPE发展提出了个人展望和建议，其认为，基于NPE规模小爆发风险高的事实不建议立法调整，通过司法个案判断与控制是更优解，特别是诚实信用原则的司法运用。同时，加强专利保护的任何措施仍应谨慎，警惕过强的保护陷入NPE泛滥的境地。

 

 

王文静博士讨论了标准必要专利禁令救济的司法适用规则。她指出，由于标准必要专利标准的特殊性、专利的技术性等特点，以及各国对禁令救济的适用标准存在差异，我国司法实践适用规则不统一，对标准必要专利禁令救济司法适用规则作专门研究。就禁令救济理论基础，其认为以利益平衡为基础的限制性禁令救济理论更为合理，不仅因为禁令救济系当事人的法定权利不可剥夺，更因为实质上限制性禁令救济是促使双方技术交流的手段。此外，欧盟所认可的德国在司法实践中的善意裁判规则经验以及美国的四要素分析法，其中部分可为我国所借鉴。至于我国权利救济现状，我国现行立法中禁令救济主要存在适用标准不统一、欠缺公共利益的考量等缺陷。就未来制度完善，王文静认为首先应厘清禁令救济的规范模式，考虑一般规则入法，平衡双方当事人利益。其次，应多角度完善禁令救济的谈判规则与审判思路。可以现有司法解释为蓝本，完善禁令救济的审判思路。

 

 

尹锋林副教授讨论了专利审查资源及法律制度的优化与完善问题。面向经济发展、科技创新和需求考察专利审查资源的配置，他指出了实质审查占用资源多，耗时长且作用有限的问题。他表示，造成这一问题的主要原因在于审查员知识范围的局限、非对抗性程序性以及专利审查效率所致。对于以上问题，尹锋林教授认为应当通过以下方式完善人工智能背景下的专利确权路径：1、专利审查的智能化、自动化；2、由人工智能系统进行以新颖性为重点的实质审查；3、专利实质审查的主要资源向无效程序转移；4、将新颖性审查扩大到实用新型专利和外观设计专利。

 

 

第三时段发言

研讨会的第三时段，由资深知识产权审判专家陈锦川老师和黑龙江大学法学院杨建斌教授主持，清华大学法学院蒋舸副教授、吉林大学法学院王国柱教授、苏州大学法学院李杨教授、中南大学法学院何炼红教授、华东政法大学知识产权学院丛立先教授和华东政法大学知识产权学院陈绍玲副教授分别作了汇报。

蒋舸副教授以著作权侵权判定中的“用户感知”因素为主题展开了汇报。她首先指出在著作权侵权判定中经常提到“用户感知”的概念，强调了该因素对于著作权侵权行为的判定上具有重要意义。著作权法上的侵权行为作为一种不当挪用的类型化行为，主要包括以下几个层次：1、必须要挪用了作品；2、该行为必须要被称作一种典型意义上的挪用行为；3、行为的程度要达到不当的程度。对于作品实质相似的认定、不当的判定以及行为是不是足够典型判断都体现了用户感知、公众认知、公众判断。最后，她表示，在信息网络传播权中纳入“用户感知”因素，不论是从客体行为认定还是从行为是否典型性上，都是没有障碍的。

 

 

王国柱教授就“人”在人工智能生成物可版权性判定中的核心地位为题，从人的主体性判断来分析某一人工智能生成物是否属于作品进行了分析。首先，他认为，对于人的主体性，最能体现作者主体性的两个因素是“创作意图”和“思想情感”。人工智能技术的技术运行逻辑不会对生成物的独创性判断产生影响，所以在进行独创性判定时需要考虑人在人工智能技术中作出的贡献。其次，作品具有对话功能，完整的对话链条体现在作者-作品-受众当中。从对话意义上来说，也可以判断人工智能生成物是否具有“情感交流”功能。最后，“人”的标准仍是判定人工智能生成物可版权性的根本标准。应当在立法上规定作者负有在人工智能生成物上附加识别标识的义务，同时可以考虑在维护著作权价值目标的前提下，为人工智能生成物建立一套独立于著作权之外的规则体系。

 

 

李杨教授以实质性相似规则与合理使用判断规则的关联性考察为题，从三个方面进行分析：第一，版权侵权认定传统规则的理论局限性；第二，独占到稀释：权利作用“焦点”的二元结构；第三，实质性相似规则与合理使用判断规则：两个规则范畴的关联性考量。他表示，传统上我们常用的金字塔分析法有两大问题：一是，它站立的基点是受保护的作品，二是，事实上无法区分独创性表达与非独创性表达的界限。基于以上分析，他认为虽然新作品可能挪用独创性表达部分，但当在先作品中被挪用作品的独占性特征已被稀释甚至完全覆盖时，则退化成新作品的一种创作素材而已。之后，他进一步阐明了合理使用问题是事实与法律的混合问题。他认为，版权侵权的传统问题在侵权构成当中，最终要回到行为的不法性的考量上。他最后的结论是，确立版权保护范围与版权的侵权认定，需要兼备从作品范畴和行为范畴进行考察；版权侵权认定规则最终要从对象范畴回归至行为范畴的价值判断当中；相似性规则更侧重在事实认定，其中作为价值判断的实质性相似考察实际上已经被融入合理使用判断规则当中。

 

 

何炼红教授从著作权法上侵权通知面临的挑战、民法典背景下通知制度存在的问题、侵权通知法律规制路径的完善等方面阐述了民法典背景下网络著作权侵权通知规则的完善。她指出，“通知-删除”规则本质上是一种非诉讼纠纷解决机制，进入智能时代，其通知要素能否被有效执行？错误通知能否得到有效规制？这些问题都直接网络在线纠纷处理的公平和效率。著作权法上侵权通知面临的挑战，主要分为自动化系统的应用导致通知数量急剧增加和删除通知必须实质上满足全部的法定条件。错误的样态分为技术性错误与实质性错误，尤其是实质性错误会直接导致通知无效。她提出应该完善通知的构成要件，即自动化通知“准确性”标准的考量，对错误通知进行分类规制。在承担责任的基础之上，对善意行为免责，对恶意行为惩罚性赔偿。基于以上分析，她认为，惩罚性赔偿的主观要件以“恶意”为核心，客观要件以“情节严重”为核心。只有在能够证明损害赔偿“基数”和违法行为恶性程度的情况下，考虑合理倍数的惩罚性赔偿才有意义。并且通过举证责任转移，将部分证明责任从原告转移到被告，对当事人的举证责任进行合理分配，可以缓解原告举证难的法律困境。

 

 

丛立先教授从民法典对版权产业和版权合同的重要性、与专有出版合同、与版权许可使用合同以及与版权转让合同四个方面阐述了《民法典》的实施与版权合同规则的完善。从立先教授认为，版权产业在客观上需要《民法典》的规则来保护，因为《著作权法》规则比较粗糙，需要在《民法典》的引领之下给予相关调整。关于专有出版权，需要满足两个核心要素：一是只能是图书出版者享有，二是基于版权权利人与图书出版者之间的合同约定而产生。他提出两点解决方案：一是事前审批制改备案制，二是把监管责任下放平台方。版权许可使用合同应该都是明示方式订立，要么明示口头，要么明示书面。但在媒体融合时代，版权许可使用合同的法律问题更趋于复杂。网络时代，版权转让合同需要采取书面形式。《民法典》对于电子合同规制具有很大的现实意义，并很有效解决了著作权人身权与财产权的冲突问题。最后，他指出民法典的颁布与实施在法律规则上进一步丰富和补充了版权合同的规制问题，将为今后的版权合同实践与规则完善发挥至关重要的作用。

 

 

陈绍玲副教授对于如何理解与适用广播组织信息网络传播权进行了阐述。他认为，只有信号存在，转播权才有存在的必要。信号是转瞬即逝的，给信号以五十年的保护期限没有必要性。对广播组织权的相关规定，是法益类型化的产物，是为了更加便利权利的行使。播出行为是瞬时利益，重播行为是延时利益，也需要规定权利来保护，即录制权与复制权。很明显，重播时，信号已经不存在，这时权利的客体是信号上的内容，重播权可以与作品权利重合的方式来保护。在各项权利不发达的情况下，《罗马公约》规定了录制权与复制权。现在各项著作权已经很发达，没有必要在增设广播组织信息网络传播权。但现行法已经规定了相关权利，从解释论角度而言，在特殊情况下，这项权利仍有其适用的救济范围。一是在公有领域，二是被授予的，不是绝对权利，不是排他性权利，只是一般意义上的许可权利。

 

 

第四时段发言

研讨会第四时段由中国政法大学民商经济法学院张今教授和河北大学法学院宋慧献教授主持。上海交通大学法学院刘维副教授、辽宁大学法学院魏晓东副教授、北京理工大学法学院郭德忠副教授以及阿里巴巴集团法律研究中心邱福恩先生进行了汇报。

刘维副教授以商标权用尽的价值回归为题展开了论述。他认为，关于商标权用尽与复活的概念以及商标权复活的具体条件在实务与理论中尚不明晰，我国立法没有明确规定。《商标法》第57条一般认为是我国商标权用尽的规则，司法裁判主要观点可归纳为两点：一是商标来源识别功能受到损害会导致商标复活，二是商标质量保证功能与信誉承载功能受到损害也会导致商标复活。他指出，商标质量保证功能在商标法上是否属于独立功能尚待讨论，质量保证功能在现行法律法条中缺少对其规范构成，这会造成法条范围有被肆意扩大的可能，进而阻碍商品流通。商标质量保证功能更多是用来解释有关商标许可的规则，而非侵权判断标准。目前对于权利用尽主要有商业理论、经济回报、财产理论三种理论。商业理论与经济回报无法解释权利人再次控制商品流转的条件，财产理论无法进行有效的利益平衡，导致各部门法之间价值目标的模糊。最后他指出了改变现状的可参考路径，包括将商品价值差异调整在混淆可能性的框架中、淡化驰名商标商誉的使用等完善方式。

 

 

魏晓东副教授讨论了《民法典》体系下电商平台侵犯商标权责任问题。他将近年来电商侵权的实务学界观点进行了归纳并提出自己的反思，首先，电商平台不等同于信息网路服务提供者，二者信息发布的目的与主动性不同。其次，技术中立原则不宜扩大化，应区分技术提供与技术利用。再次，电商平台具有私利性本质，易在市场中获得垄断地位，并非中立性立场。根据平台在交易中的主体性质，平台的商标使用行为需要仔细研判。他提出，界定电商平台侵权责任应遵循侵权责任请求权基础体系的整体秩序，大陆法体系中行为并没有直接与间接之分，所谓直接侵权与间接侵权之分不符合我国侵权责任规制的逻辑架构。他接着介绍了《民法典》体系下的电商平台侵犯商标权责任请求权基础。民法体系是由多个具有不同目标的法律组成，要遵循统一秩序，《民法典》作为基本法具有统领与协调作用。《电子商务法》规定的电商平台网络服务提供者义务应在民法确立的范围内解释。最后，他认为电商平台已不是被动的信息发布场所提供者，而是特定信息发布者。电商平台商标权侵权构成无意思联络的共同侵权，承担按份责任。侵权认定中应首先判断不法行为、再考察过错程度确定责任承担方式综合认定。

 

 

郭德忠副教授以商标权滥用的法律规制为题进行了报告。他首先介绍了国内外商标权滥用的规制现状。美国、日本、欧盟都曾经出现过适用反垄断法规制商标权滥用的案例，我国目前主要适用民法禁止权利滥用原则、诚实信用原则等进行规制。从域外案例出发，他分析了商标划分市场，以及滥用市场支配地位的影响。他指出，一般涉及商标许可的划分市场也会被判违法，即使是具有联营关系的企业之间的划分市场协议也是如此。市场支配力来自于产品本身而非其名字或标记。因此有关利用商标进行搭售的诉求一般得不到法院支持，并且基于商标相当弱的经济排他性，其他指控限制性行为的诉求也往往得不到法院支持。最后他指出，现司法学术界多认为权利滥用须以存在权利为前提。我国至今没有出现过以反垄断法规制商标权滥用的案例，而都是适用民法的诚实信用、禁制权利滥用的基本原则，将来应该并不排除适用反垄断法特别是有关垄断协议的规定来处理商标权滥用。

 

 

邱福恩先生以商标与商号的冲突和解决为题展开汇报，首先以“山寨天猫”等现实中商标侵权案例为引，他介绍了现行商号与商标冲突中存在的诸如认识上的不统一、立法制度上的割裂以及行政管理上的“多头管理”等问题。进一步，他着重对商号与商标冲突的立法缺位问题进行了分析，从实体法的角度来看，我国《商标法》规定以《反不正当竞争法》第六条的兜底条款进行规制，存在着执法结果不一的情况。从程序法角度来看，我国《企业名称登记管理规定》并未对该现象作出明确的规定。针对以上现象，既应当改变当下商标与商号的割裂立法现状，将以上问题纳入商标法规范，同时应在程序上完善企业名称的登记管理体系。

 

 

第五时段发言

研讨会第五时段由中国政法大学民商经济法学院刘瑛教授和中南财经政法大学知识产权中心黄玉烨教授主持。上海对外经贸大学法学院的高阳老师、对外经贸大学法学院卢海君教授、中国科学院大学知识产权学院唐素琴教授以及中国社会科学院知识产权中心张浩然博士进行了汇报。

高阳老师以“衍生数据的支持产权保护”为题进行了汇报。以诸如“数据财产说”等当下保护数据学说为引，她表示应当区分“原始数据”和“衍生数据”进行探讨。接下来她就衍生数据的概念、特征及现有的保护理论进行了介绍，其表示，当前的行为主义模式、传统著作权模式及新型财产权保护方式均有不足之处，从衍生数据的属性来看，衍生数据本身具备新兴知识产权客体的法律属性。从法理的角度来看，劳动赋权理论和激励创新理论都为衍生数据之上设定新兴知识产权提供了理论支撑。最后她提出，衍生数据权利在构建时应作出一定限制，既保障衍生数据权利人的利益，又兼顾使用者利益与公共利益的平衡。

 

 

卢海君教授讨论了算法推荐与网络服务平台责任问题。他从当前“算法推荐”日益普及的现象切入，提出“算法推送”应视为平台推荐。当下的网络服务提供商不仅是数据推荐运营者和数据定位服务者，更应当认定为网络内容的直接提供商，其并不应天然享有避风港规则的庇护。在“通知-删除”规则适用范围不断限缩的今天，我国当下的司法实践应当更进一步，从“通知-删除”到“通知-必要措施”进行进一步的发展。最后他认为，平台注意义务应和当前技术状况相匹配，一方面对网络服务平台施加事前事中事后的管控义务；另一方面，在主观上的过错上，对有能力、有技术进行版权保护管控而未尽到义务的，推定其主观上具有过错。

 

 

唐素琴教授对科学数据的权利归属及共享问题进行了探讨。她从问题的缘起、科学数据的概念及发展历程、科学数据归属的几点思考、总结及建议四个方面进行了报告。科学数据归属方面主要涉及两个问题：1、科学数据归属是否可以适用现行法律加以确定？2、科学数据标识对确定权利归属有什么作用？对第一个问题，她指出，首先要明确《科学数据管理办法》上位法和适用范围。重点是明确政府主管部门与单位的资助关系。对于第二个问题，唐素琴老师认为科学数据标识有以下五点作用：1、明确数据产权；2、溯源的作用；3、跟踪和统计作用；4、固化数据成果并通过利用体现其价值；5、体现数据提供者的贡献。此外，她认为科学数据共享是目标，确定权属是前提和手段。目前《科学数据管理办法》强调责任，而不强调权益，对于科学数据这类知识产品而言，有悖科技进步法以激励为主的价值导向。最后她建议：应该借鉴现有知识产权权属保护对科学数据进行规范，不重复保护，加快完善科学数据分级分类管理，重视科学数据标识的多重作用。

 

 

张浩然老师以由传统数据库保护反思新型“数据财产权”为题进行了报告。他认为由传统数据库向大数据的技术之变并不必然带来法律之变，相较于构建全新的权利模型，欧盟数据库特殊权利制度可以为当前大数据库保护提供直接的经验借鉴和参照。首先，他探讨了大数据“特别权利”取得之可能。按照欧盟指令，“特别权利”的取得，需要满足“数据库”+“实质性投资”两项要求，绝大多数用户生成数据和设备生成数据都可以满足该要件而纳入“特别权利”保护范围。关于“特别权利”创新保护之周延性，虽然由数据库到大数据库商业模式发生了改变，但仍可为特别权利的提取和再利用权能所规制。特别权利保护的最大局限在于公共利益平衡方面，版权法的基本原则是对于事实信息和原始数据不予保护，特别权利保护实质上突破了这一原则，存在着阻碍信息流动和垄断风险。最后他认为，基于欧盟经验，不应当急于对大数据进行设权保护，而应当发挥反不正当竞争法新型权利“孵化器”的作用，用一般条款保护数据收集的实质投资，为避免保护泛化可借鉴版权法上的合理使用原则认定合理利用情形，同时对于公共数据、单一来源数据应按照公平、合理、无歧视原则进行强制许可。

 

 

闭幕式

研讨会闭幕式由中国社会科学院知识产权中心张鹏主持，中国社会科学院知识产权中心李明德研究员作总结发言。

 

 

李明德研究员指出，知识产权学界为知识产权加入民法典付出了努力，刘春田教授与吴汉东教授分别组建团队起草了草案，他本人对此虽然持消极态度，但也曾参与了相关议题的讨论。至于未来知识产权法是否纳入以及能否纳入民法典，还有待商榷，这也是本次研讨主题的由来，即“法典化时代知识产权制度创新”。实际上，域外对于知识产权的法典化也并非都是成功的，对于知识产权基本法，可参考日韩的经验，但需明确基本法与法典化的关系。郑成思研究员曾反对知识产权纳入民法典，我们的观点也延续郑成思的观点，不支持知识产权纳入民法典，但对知识产权法典化持积极态度。这一天半的议题，无论是民法典与各部门法的关系还是关于程序法的有关讨论，当然包括各种前沿热点理论研究都为我们起草知识产权法典学者建议稿提供了思路。 

张鹏简要总结了李明德研究员的发言，并希望学界可以凝聚共识、贡献力量，欢迎有意向的学者参与到这项振奋人心的工作中来。他再次申明了上地论坛的宗旨，即关注立法执法司法中真实的问题、提出针对性解决方案，历次组织者都秉承这样的优良传统形成了这一优质品牌，新一代的社科院知产中心学者会不忘初心，继续办好上地论坛。最后，他回顾了近两年在疫情下上地论坛多元化举办方式的探索，并欢迎大家向秘书组建言献策、共同办好论坛，期望明年北京金秋与大家再次相聚。

 

撰稿人：完颜雨倩 冯汝佳 姜元昊 王梓寒 惠宇梅

摄 影：梁静 丁兴