新时代刑事治理面临的挑战与应对

——“刑事法治的新课题”学术研讨会综述

由中国社会科学院法学研究所主办的中国社会科学院刑法学重点学科暨创新工程论坛于2020年10月24-25日在北京举行，本次论坛以“刑事法治的新课题”为主题。来自全国各地30余所高校、科研院所和实务部门的近百名专家参加了此次研讨，并就《刑法修正案十一（草案）》（以下简称“草案”）、疫情防控背景下的刑事治理、疫情防控与刑法适用、新型网络犯罪的刑法规制、大数据人工智能与刑法、刑民及刑行交叉问题、刑事一体化等议题进行了深入讨论。

一 、《刑法修正案十一（草案）》的探讨

(一)关于刑法修订的宏观层面

最高人民法院姜伟副院长指出，随着我国经济社会的快速发展，刑事法治领域出现很多新情况、新问题，迫切需要从理论上加以研究，司法上积极应对，立法上及时调整。草案对涉及安全生产、食品药品安全、金融市场秩序和企业产权保护等内容的条款作了较大程度的修改。这些条款规定是否科学合理，需要全社会集思广益，需要刑事法学家贡献智慧。最高人面检察院陈国庆副检察长认为，草案对人民群众高度关切的热点事件积极回应的做法，不仅体现了刑法打击犯罪、维护社会治安的重要功能，也彰显了我国刑事立法与时俱进的特点。草案虽已经过二次审议，但部分内容仍需进一步论证，希望理论界与实务界携手努力，共同促进立法实现前瞻性和谦抑性的统一、理论和实践的统一、打击犯罪和保障人权的统一以及民主性和科学性的统一。北京大学法学院储槐植教授提出，我国刑法当中仍留存着大量的死刑罪名，这使得我国刑法仍然面临较为严重的重刑结构问题。就草案内容来看，刑法加重刑罚的趋势还是比较明显，有必要进一步贯彻宽严相济的刑事政策，避免立法的重型攀比趋势。本次刑法修正，减少死刑的规模可以小于《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》，但死刑改革的基本立场应有所体现。基于我国既往类推制度适用和死刑案件数量控制的经验，中国社会科学院国际法研究所陈泽宪研究员指出，除实体性规定以外，要特别重视程序的力量，发挥刑诉法在限制犯罪圈过度扩张方面应有的作用。清华大学法学院黎宏教授指出，随着风险社会观的兴起和公民法治观念的增强，人们开始逐渐认同以一般人为预防对象，将可能犯罪消灭在萌芽状态的一般预防观。但预防总和无节制相关，这种不确定性威胁和改变着法治国的核心价值。有必要按照“以行为规范的宗旨立法、以裁判规范的理念司法”的原则，对草案部分条文进行必要的修正。清华大学法学院劳东燕教授指出，草案几乎每个条文背后都隐藏着重大的舆情事件。在风险社会背景之下，回应性立法不可避免。但这种立法模式过于注重打击控制，却缺乏系统观，有必要通过系统性思考对其进行约束。

（二）关于具体条文的微观设计

上海社会科学院法学研究所姚建龙研究员指出，未成年人是教育的对象，不是惩罚的对象。我国在欠缺独立少年司法体系的前提下，对刑事责任年龄进行降低，系对恶意补足年龄规则的误读。此外，草案在降低刑事责任年龄的同时，却提高了性承诺年龄，说明立法者在对未成年人的认识方面存在逻辑上的矛盾。九江学院刘立慧副教授则认为，刑事责任年龄的根基是辨认和控制自己行为的能力，而性承诺年龄是行为人承诺有效而排除他人行为违法的年龄，年龄高低取决于刑法保护（惩罚的）力度，二者的基础和功能并不不同。刑事责任年龄有条件的降低和性承诺年龄在个罪中的提高并不相悖。北京大学法学院王新教授指出，基于加强保护金融秩序的考虑，证券类犯罪的修订要遵循严密刑事法网、加大处罚力度、提高违法成本的基本思路。对内幕交易行为的处罚应将其罚金从限额罚金制改为无限额罚金制。此外，新《证券法》对利用未公开信息交易行为和操纵证券市场行为进行了调整，草案在修订时应予以联动考虑。中央民族大学法学院韩轶教授指出，草案加强了对企业产权的平等保护，扩大了对药品违规行为的规制范围，提升了对金融安全的保护强度，对此应予以肯定。但草案未能对故意模糊食品和药品的行为予以回应，在提升金融保护强度时，也未能结合民营企业的融资现状予以区别考虑。天津大学法学院刘霜教授指出，虽然非法基因编辑胚胎的行为已被纳入刑法视野，但该罪所保护的法益仍不清楚。是否需要继续增设罪名来适应生物科技的不断发展，以及如何在科技发展与法律规制之间需求平衡有待进一步论证。苏州大学王健法学院庄绪龙博士认为，胚胎既不属于物，也不属于人，它是介于人与物之间的一种过渡存在。对于非法编辑胚胎的行为，可将其认定为对这种过渡存在的侵害。西南政法大学法学院梅传强教授指出，非法基因编辑、克隆胚胎条款中“违反国家有关规定”在表述上存在不明确之处，可将其中的“有关”二字去掉。北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授指出，“三对六种”腐败犯罪分立的依据是行为主体的不同身份，与公有制、非公有制的区分保护并不搭界。草案将“三对六种”腐败犯罪法定刑保持一致的做法不仅抹杀了公务腐败犯罪和非公务腐败犯罪之间的区别，也违背了联合国反腐败公约的区别对待精神。北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授指出，对单位犯罪的成立，我国刑法采取的是在分则中逐条规定的立法模式。这意味着我们无法对单位实施草案中新增的“非法开垦、开发的行为”进行处罚。但在实际生活中，单位完全可以构成此类犯罪的实行犯。因此，有必要将《刑法》总则中第30条规定里面的“法律规定为单位犯罪的”限制性内容删掉。对此，浙江省人民检察院贾宇检察长指出，对单位犯罪立法规定的修改应慎之又慎。因为企业一旦被定罪，不仅影响企业自身的存亡，也影响企业职工的就业问题，甚至可能会引发社会不稳定。如果决定修订，有必要在修订的同时借鉴企业合规理念构建相应的企业合规相对不起诉制度。北京师范大学刑事法律科学研究院王秀梅教授认为，刑事立法强化对自然资源的保护具有相应的宪法基础、现实基础和生态伦理基础。但污染环境犯罪和破坏自然资源犯罪所保护的主要法益并不相同，有必要将污染环境犯罪调整至危害公共安全罪内。上海社会科学院法学研究所魏昌东研究员认为，环境犯罪刑事立法的完善不应局限于单纯的增加罪名、调整个别犯罪的构成要件以及刑格与刑度，而应当以调整其法益定位为核心，实现我国环境刑法从“外延扩张式”向“内涵修复式”的完善转型。

二、疫情防控背景下的刑事治理与刑法适用

（一）疫情防控背景下的刑事治理

中国人民大学法学院时延安教授指出，对于刑事治理，我们首先要明白刑事法学科在整个治理体系中的角色和定位，然后根据刑事法学自身特点制定相应的应对措施，否则难以达到理想的效果。中国人民公安大学法学院陈志军教授指出，对于可能对人类生存构成重大威胁的紧急状况，世界各国普遍都在常态法治之外构建了紧急状态法。我国尚缺乏类似的应对机制，有必要在刑法中规定相应的条款或者构建专门的紧急状态法。西南政法大学法学院石经海教授指出，我国现有涉公共卫生突发事件的立法属于“管理型”模式，这一模式虽然能够实现对涉疫情犯罪的应急打击，却也存在法益保护单一、体系编排临散、规定设置模糊等问题,故提倡本领域立法实现从“管理型”向“治理型”的范式转换。大连海事大学法学院敦宁教授指出，我国《刑法》中“危害公共卫生罪”的设置采取了抽象危险犯、准抽象危险犯与具体危险犯三种模式。抽象危险犯和准抽象危险犯基本可以实现早期预防效果，而具体危险犯则存在明显的滞后性，且存在着规制范围过窄、罪过形式模糊、法定刑配置失衡等问题，应予以全面完善。《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》) 是在新冠疫情防控的时期颁布的一个特别法律，浙江大学光华法学院叶良芳教授认为，对于“加重处罚”规定，其适用对象应仅限于《决定》第1条所列举的四种，且不能任意突破法定最高刑、处罚种类、处罚限度和防控时效的限制。对于“全面禁食”规定，应将禁食范围理解为畜禽遗传资源目录之外的动物，并对受到经济损失的养殖户进行补偿。对于“参照适用”规定，应援引最相类似条款进行部分性参照。宁波大学法学院赵微教授指出，过于频繁的司法解释会冲击立法的全整性，也会造成刑事司法的越权。对社会治理而言，我们有必要在刑事立法与刑事司法之间求取平衡，但更重要的是从顶层设计的角度，协调刑法与其他法律在调整内容方面的边界。北京联合大学法律系邵彦铭副教授指出，涉疫情犯罪的治理要注重精准化。在刑事立法方面，要严密刑事法网、精准犯罪成立条件；在刑事司法方面，要注意分时段、分区域地适用从重处罚原则。

（二）疫情防控背景下的刑法适用

东南大学法学院欧阳本祺教授认为，谣言是就事实陈述而言的，与意见表达无涉。煽动型谣言犯罪的重点不在于谣言的虚假性，而在于行为人是否利用了谣言的迷惑性和真假难辨性。编造传播型谣言犯罪虽然需确认谣言的真假属性，但应采用“主观真实”标准。中国社会科学院法学研究所屈学武研究员则认为，意见表述必须建立对事实相对正确的认识基础上，否则，任意发表评论依然存在入罪的风险。对于涉疫情犯罪适用中出现的罪名竞合难题，苏州大学王健法学院李晓明教授教授在原有包容关系或交叉关系的“形式标准”基础上，又提出了“法益被侵害的同一性和不法行为的包容性”的“实质标准”，并系统地阐述了两种标准的适用方法。

南京师范大学法学院姜涛教授认为，在疫情防控期间，涉疫情犯罪不仅侵犯了个罪所保护的法益，也附带性地侵害到了疫情防控秩序这一新生法益，有必要从严从重进行处罚。具体来说，在罪与非罪的临界点时适当强调入罪的倾向，在重罪与轻罪的临界点时可适当强调适用重罪，但要避免双严。疫情防控期间，适当的从严从重，是公共意志的体现，但要从解释学的角度去回答如何避免刑法过度的干预。对上述观点，复旦大学法学院杜宇教授指出，如果认为涉疫情犯罪在侵害原来个罪保护法益的同时，必然附随性的侵害疫情防控秩序这种新生法益，那么疫情防控的秩序就成了个罪保护法益的反射性效果而已，不能将其称之为新生独立类型的法益。此外，罪轻罪重的临界点上从重进行处罚比较容易实现，因为法益的叠加增加了法益的重要性。但罪与非罪的临界点上进行入罪解释的目标则可能会事与愿违，因为法益的叠加意味着入罪门槛的提高。浙江工商大学法学院汪恭政博士认为突发事件防控期间，司法解释和司法解释性文件对相关犯罪行为规定的从重处罚，属于酌定的从重处罚。对于从重处罚，要在犯罪行为与防控秩序受妨害之间既有时空联系，也有因果关系时才可适用。厦门大学法学院李兰英教授点评时指出，对涉疫情犯罪从严或者从重的正当性，应结合刑法的目的予以考虑。

三、网络、大数据与人工智能犯罪问题

（一）关于网络犯罪问题

中国政法大学刑事司法学院耿佳宁博士指出，面对新型网络犯罪，意大利刑法表现的相对克制。以意大利刑法为鉴，我国刑法在支配犯领域可适度入，但需警惕过度介入导致向义务犯的异化。实体上的理性收缩须依靠一元化的立法技术，故我国现阶段不宜设立独立的“网络刑法”。对此，国家检察官学院沈海平教授指出，我国网络技术应用比意大利要发达的多，相应带来的是网络犯罪一直处于高位运行状态。我国在网络犯罪领域进行一定程度的预防性立法是恰当的，但应结合我国实际情况划定其应有的边界。中国计量大学应家赟博士指出，域名具有财产和精神创造物的双重属性，这决定了域名所有人所拥有的是一种新型知识产权——域名权。对侵犯域名权的行为，无论是将其按照财产犯罪处理还是将其按照计算机犯罪处理，均存在保护不周问题，有必要增设侵犯域名权罪来应对。

浙江理工大学法律系郑旭江博士指出，网络黑灰产人员利用第四方支付产生了跑分平台类、企业商户类和虚假交易类三种谋利模式，并触犯了侵犯公民个人信息罪、洗钱犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪等多个罪名。有必要通过立法、司法和社会等多个层面来应对各个阶段的监管难点。西南政法大学法学胡江副教授指出，毒品犯罪网络化使得毒品犯罪在行为性质、既遂标准、共犯关系、毒品属性的认定和追诉程序的适用等方面存在较大困难，需要从立法、司法和社会治理等多个层面予以应对，才能增强毒品犯罪的治理实效。沈海平教授则认为，对于毒品犯罪，我们现有的立法和司法解释已相当完备，现阶段最重要的任务是加强对现有的规定的解释和适用。阿里巴巴集团安全部高级专家谢虹燕女士指出，随着网络犯罪行为人反侦查意识的加强，相关证据的搜集变得越发困难，需要我们重新思考网络犯罪链条中的打击重点和相关犯罪的证据标准，在网络犯罪帮助行为下游犯罪顺利实施的贡献度和取证现实度之间实现平衡。中国人民大学法学院蔡桂生副教授则强调，网络语境下的很多新问题，传统刑法理论依然具有较强的解释力，在解释不足时才涉及立法问题。

（二）关于大数据和人工智能犯罪问题

中南财经政法大学刑事司法学院王安异教授指出，我国当前刑事立法对网络数据的规制存在着概念不清、可罚行为类型不明确以及“违反国家规定”参照对象无章可循等问题，有必要参照相关保护规范拓展刑法的适用范围。在这个过程中，应遵循缓和的法律保留原则，警惕单纯的司法评价和实质的司法评价思维。最高人民法院中国应用法学研究所李玉萍研究员补充到，法官参照相关规范进行评价的思维方式并非固定不变，而是基于犯罪场景和数据类型，可能采用不同的思维方式。

华东政法大学刑事法学研究院刘宪权教授指出，随着人类社会逐渐步入人工智能时代，智能机器人也逐渐地从替代人的手足向替代人的大脑方向演进。这个过程一定会牵扯到是追究人还是追究机器人本身刑事责任的问题，刑法立法与理论研究要具备前瞻性，因应时代需求向前发展。中南财经政法大学刑事司法学院郭泽强教授指出，人工智能不仅包括模仿人类智能的机器还包括相应的技术和程序。在未来的权利与责任归属上，我国应当正确区分人工智能与低级自动化，并坚持适度积极主义的立场。上海政法学院刑事司法学院彭文华教授指出，神经科学的发展以及人工智能技术的进步，为人工智能具有自由意志和道德理性奠定了基础，也使人工智能取得犯罪主体资格成为可能。吉林大学法学院王充教授认为，自然人承担刑事责任的基础是具有自由意志，但自由意志无法通过实验得出确定结论，而更多的是一种信仰。我们在讨论人工智能刑事责任承担的时候，不能将这种对自然人的认知直接转移到人工智能身上，而是要搞清楚刑法究竟要保护什么利益，然后通过可操作性的标准将行为类型化，并通过责任以及责任实现方式串联起来。庄绪龙博士指出，远程视频办案模式在疫情防控期间被有效“激活”，这不仅体现了法治建设与科技发展相融合的特点，也彰显了司法经济和司法便民精神。在远程视频办案过程中，法官可通过庭审对诉讼参与人员察言观色，也可通过看守所提审与犯罪嫌疑人近距离接触，因而并不违背司法亲历性要求。北京航空航天大学法学院孙运梁教授指出，不要神化所谓的人工智能司法。案件的审判一方面需要进行大量的价值判断，另一方面需要对参与人员的态度和情绪有所感知，这些最终只能通过人来进行。

四、刑事一体化与立体刑法学问题

（一）刑法学与犯罪学、刑事诉讼法学和国际刑法学

北京师范大学刑事法律科学研究院吴宗宪教授指出，刑事责任年龄的降低需要犯罪学的视角。不能在未成年犯罪的犯罪诱因，在全部犯罪中所占比例尚不清楚的情况下贸然进行。北京师范大学刑事法律科学研究院张远煌教授指出，刑事立法要合乎客观规律，否则难以取得预期的效果。以非法吸收公众存款罪为例，民营企业缺乏相应的融资渠道，刑法规定再高的法定刑也不能阻止犯罪的发生。中国政法大学刑事司法学院曾文科博士认为，为突破完全监所服刑与假释在预防犯罪人再犯方面的困境，我国有必要引入部分缓刑制度，并通过强化监所服刑与社区矫正的联结，促进犯罪人改过自新，重新融入社会。在引入部分缓刑时，可将其作为全部实刑的亚类型，并在适用对象上进行一定程度的扩展。北方工业大学法律系王海桥副教授指出，在我国司法实践中，法官在决定是否对行为人适用缓刑和社区矫正时，会特别注意考虑该决定所引起的社会效果，尤其是案件有被害人时。因此，在构建部分缓刑制度时，要特别注意将被害人和社区居民的感受考虑进来。中国政法大学刑事司法学院王志远教授认为，法院任务重心设定上的“事实确证偏向”是刑事审判形式化的直接诱因。要想实现以审判为中心的刑事诉讼制度改革，就需要改变传统的思维模式，将法院的任务重心与公安、检察院的任务重心相分离，从“事实确证”转移到“法律评价”上来。中南财经政法大学刑事司法学院童德华教授认同上述看法的基础上指出，在当前的司法实践中，公检法机关错误地配置了自己的工作重心，导致庭审形式化。该问题的解决，需要我们转换既有的思维方式，以最大限度减少并消除不合理认识。新的思维方式是否合理，需要结合当前互动性的社会现实和交互式的法律关系加以把握。对外经济贸易大学法学院冀莹博士指出，从加拿大将犯罪嫌疑人引渡至美国需要经过司法和行政的双重审查。在司法层面上主要是确认犯罪嫌疑人是否符合双重犯罪原则和是否具足够可靠的证据，而在行政层面上则主要由司法行政部门根据《引渡法》进行审查。《引渡法》对司法行政部门赋予了较大程度的自由裁量权，因而更容易受到外交因素和政治因素的影响。

（二）关于民刑交叉和行刑衔接问题

贵州大学法学院曹波副教授指出，民刑交叉或行刑交叉具有必然性，这种必然性来源于部门法调整法律关系的差别。民刑交叉或行刑交叉更多的是关注其他部门法对刑法评价的影响。这种影响主要体现在两个维度，显性维度主要表现为刑法通过空白罪状的设置直接引入民法或者行政法的规范，而隐性维度则体现在适用时引入民法或行政法的法律评价。

东南大学法学院梁云宝副教授指出，修复生态环境措施存在着民事与刑事责任衔接不畅、金钱化修复过度扩张、修复方式违背刑事责任原理等问题。这些问题的解决有赖于其在刑法上的准确定位。现有的量刑情节说、刑罚种类说、非刑罚处罚措施说均存在一定的缺陷，应通过将其定位为刑罚宽缓化事由，并纳入社区矫正方案解决。曹波副教授回应到，将修复生态环境作为刑罚轻缓化事由仍然是在量刑根据说和量刑情节说的基础上展开的。但修复生态环境着眼于未来，其是否履行仍存在较大的不确定性，这与量刑情节应基于现有情况的原理相矛盾。中国政法大学刑事司法学院王平教授指出，恢复性司法原本强调的是犯罪人与被害人之间社会关系的修复，我国将其应用于处理环境犯罪问题，存在理论泛化的倾向。但该倾向较好地解决了司法执行中的困境，也推动了我国刑事治理措施的进步，本质上是一种“歪打正着”。

中国社会科学院法学研究所刘仁文研究员指出，剥夺人身自由的处罚要经过司法裁决，这不仅是国际人权公约的基本要求，也是当今国际社会的通行做法。对于我国行政法中的治安拘留措施，应通过将其纳入刑法体系来进行司法化改造，并通过短期自由刑易科制度、刑事案件分流制度和前科消灭制度保障其适用。中国政法大学刑事司法学院时方副教授指出，民间高利贷不涉及金融安全，约定利率超过禁止性规定时法律只是不予保护而已，而职业高利贷则具有法益侵害性，约定利率超过法律禁止性规定时需动用行政法或刑法进行规制。对两者的规范适用而言，不论是行为构造还是法定利率，民法的司法解释只能适用于民法，而刑法的司法解释只能适用于刑法。对于两者的监管而言，实践中存在着行政机关执法缺位的现象，有待进一步补强。南京审计大学法学院徐彰副教授认为，在现有的非法集资犯罪治理模式下，股权众筹具有构成犯罪的必然性。这一方面是因为，股权众筹尚未得到证券法的确认或者豁免，具有天然的行政违法性；另一方面是因为，在我国司法实践中，对行政犯的入罪往往过于强调构成要件的该当性，而忽视对行为实质违法性的判断。股权众筹虽然满足了集资犯罪的形式要件，但这种融资模式实际上克服了传统证券发行中信息不对称的难题，并未侵犯投资人的资金安全，不具有刑事违法性。清华大学法学院王钢副教授则指出，我国刑法规定非法集资犯罪的主要目的是为了保护金融秩序，而不是保护投资人的资金安全，说股权众筹不具有刑事违法性有一定难度。

作者：李振民，中国社会科学院大学法学院博士研究生

来源：文章原载《人民检察》2020年第23期，发表时有删节，这里推送的是完整版。