2020年11月22日，“最高人民法院关于《民法典》担保部分解释（征求意见稿）”专题研讨会在中国社会科学院法学研究所成功举行。本次研讨会由中国社会科学院法学研究所私法研究中心、北京市台港澳法律事务研究会联合主办。来自北京市第一中级人民法院、北京市第三中级人民法院、北京航空航天大学、中国人民大学、中国政法大学、中央财经大学、中国农业大学、重庆大学、首都经贸大学、外交学院、方达律师事务所、北京市台港澳法律事务研究会、中国社会科学院法学研究所等单位的专家、学者和实务工作者参加了本次研讨会。

开幕式

本次会议由中国社会科学院法学研究所、私法研究中心朱广新研究员主持，他对会议主办方表示衷心的感谢，同时也对与会专家、学者和实务工作者的到来表示热烈的欢迎。

北京市台港澳法律事务研究会常务副秘书长刘凤来在会议开幕致辞中对本次研讨会的圆满成功表达了殷殷祝福。

中国社会科学院法学研究所私法研究中心、北京市台港澳法律事务研究会副会长谢鸿飞研究员阐明了此次研讨会的重要性，鼓励与会青年才俊各抒己见，针对担保部分解释（征求意见稿）逐条深入讨论，最终形成书面建议递交最高人民法院，从而为民法典担保部分司法解释的整理和完善贡献自己的些许智识和力量。

接着朱广新研究员阐述了研讨会的重点在于如何在民法典的框架体系之下修改和完善《民法典》担保部分解释（征求意见稿）的实质内容。并指出，本次研讨会分为“一般规定”、“保证合同”、“担保物权”和“其他具有担保功能的担保”四个单元，每个单元分主题发言和自由讨论环节，希望各位学者、法官和律师积极建言献策。

第一单元  一般规定

本单元由中国社会科学院法学研究所萧鑫博士后主持。方达律师事务所石佳霖律师就征求意见稿的第6条、第7条及第10条作主题发言，指出第6条、第10条具有进步意义，建议第7条保留《九民纪要》中有关“担保合同符合公司的真实意思”的表述。方达律师事务所诉讼组合伙人亓培冰律师指出，第6条第2款对善意的解释过于强调相对人的主观状态，不符合民法上对善意和非善意的判断标准，建议修改为“前款所称的善意，是指相对人已对公司决议尽到合理的审查义务，且一个合理正常的第三人在当时的情况下不知道也不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”。同时建议第6条第2款将“决议程序违法”修改为“决议程序违法或者违反公司章程”，将“担保金额超过法定限额”修改为“担保金额超过章程规定的限额”并删除“机关决议系法定代表人伪造或者变造”及“签章或者签名不实”两种情形。北京航空航天大学法学院赵精武助理教授认为，征求意见稿第2条“基于担保的从属性能否当然推出绝对无效的法律后果”、第3条第1款中“当事人针对担保责任的履行约定违约金条款担保人可以主张该约定无效”的规定仍值得商榷；第4条建议在第（二）项“委托贷款合同”中加入“信托贷款合同”这种新的合同类型；第5条建议将第（一）项中的“担保物权”修改为“合同或合同条款”，并删除第（三）项规定；第9条建议要么删除，要么把债的加入其他方面进行比较细致的罗列；第12条建议对分支机构提供担保决议和公司提供是否相同及与关联担保的区分等进行说明；第13条建议规定在知晓他人同样提供担保的情形下，提供担保视为构成连带共同担保；第15条建议后半句与《九民纪要》的内容相衔接，避免冲突；第18条建议参考原担保司法解释第42条规定“法院应当在判决主文中明确规定追偿权，对共同担保的情形也应当允许法院判决追偿权”；第19条建议在判决中明确反担保问题，追加第三人的情形也应在判决中进行梳理；第21条建议注意重复诉讼问题。中国人民大学法学院赵申豪博士后就征求意见稿第3条、第14条及第55条作主题发言，指出第3条担保合同约定独立的违约责任与担保的从属性是两回事，应当尊重当事人的意思自治。第14条建议将第1款的适用范围涵盖连带共同担保与非连带共同担保，但在连带共同担保中，本条最后一句的表述应改为“主张在担保人自身应承担担保责任的范围内免除担保责任的，人民法院应予支持”。第55条建议删除10日的登记时间限制。

在自由讨论环节，中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员、方达律师事务所亓培冰律师、外交学院国际法系何颖来讲师、中国政法大学民商经济法学院刘东辉讲师、中国社会科学院法学研究所萧鑫博士后等又就征求意见稿“一般规定”部分的内容展开激烈讨论。

第二单元保证合同

本单元由中国社会科学院法学研究所刘平博士后主持。北京市第一中级人民法院丁宇翔法官首先就该部分内容作主题发言，第5条建议第（二）项不必将担保范围限定在“为自身债务”提供担保；保证合同部分建议增加一条，即原担保法司法解释第42条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”第25条第1款建议将“但是应当在判决书中明确”改为“但是应当在判决书主文中明确”，第2款将“可以驳回其起诉”改为“可以裁定驳回其起诉”；第28条建议将第1款中“同一债务有两个以上保证”修改为“同一债权有两个以上保证”；第30条建议第1款要么删除，要么加入连带责任保证的规定；第34条建议将第1款 “但是不适用保证期间的规定”删除，第2款最后一句中“应当认定为保证”修改为“应当认定为一般保证”。北京航空航天大学法学院李昊副教授就征求意见稿第25条、26条、28条、31条及34条等作主题发言，指出第25条、26条不必将债务人和保证人作为共同被告；第28条中有关保证期间的内容仍需商榷；第31条不应限定债权人在保证期间内依法行使权利；第34条第1款“人民法院应当依照保证的有关规定处理，但是不适用保证期间的规定”有矛盾之处，第2款用意思表示来区分债务加入和担保不具有操作性，应进一步细化该款规定。中国政法大学民商经济法学院谢远扬讲师就征求意见稿第28条、31条及25条作主题发言，指出第28条有关共同保证的规定能否完全涵盖逻辑上存在的6种不同保证类型仍存疑惑；第31条保证期间的性质仍不清楚；第25条在一般保证的情况下，如果债权人以债务人和保证人为共同被告提起诉讼，人民法院受理该案件将构成对先诉抗辩权的否定。中国政法大学民商经济法学院刘东辉讲师就第35条保证保险作详细的主题发言，提出三个核心观点：第一，第35条保证保险不应规定在《民法典》和担保部分的司法解释中；第二，即使规定在担保部分司法解释中，现有规定的具体内容也值得商榷。例如“在赔偿金额范围内向债务人追偿”中不应是追偿而应是保险代位求偿权，“保险人同时请求债务人按保险金支出时一年期贷款市场报价利率计算的保险金占用损失”中利息赔付利率直接规定适用一年期贷款利率不妥，同时应允许保险人请求债务人按照约定支付违约金以及其他费用；第三，如果要规定该条，建议增加同一债务上同时存在保证保险和保证时，取得代位求偿权的保险人能否要求保证人承担保证责任的情形。

在自由讨论环节，中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员、中国社会科学院法学所朱广新研究员、北京市台港澳法律事务研究会会员李松臣律师、北京市第三中级人民法院民三庭程惠炳法官助理、中国社会科学院法学研究所蔡睿助理研究员、中国人民大学法学院赵申豪博士后、中国社会科学院法学研究所刘平博士后、中国社会科学院法学研究所萧鑫博士后等又就征求意见稿“保证合同”部分的内容展开激烈讨论。

第三单元  担保物权

本单元由中国社会科学院法学研究所蔡睿助理研究员主持。中央财经大学法学院徐建刚讲师就征求意见稿第37条、39条、40条及41条等作主题发言，对此部分的条文表述和解释内容提出如下建议：第一，征求意见稿的第37条、第40条和第41条，无论是从内容上还是条文的表述上来看，均应将“抵押权”改为“担保物权”。第二，第39条应删去第1款中“抵押财产与从物为两个以上的人分别所有的”；第42条应删去第1款第2句“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。”第三，对于第43条的第3款，应保留前一种意见；第四，对于第60条，应予删除，通过《民法典》第311条第3款的准用性规定解决，或增加但书条款“但企业之间留置的，参照适用《民法典》第311条”。中国农业大学土地科学与技术学院、中国土地政策与法律研究中心研究人员吴昭军讲师就担保物权部分提出以下建议：第一，第42条第2款第一项实际上将会架空《民法典》第406条关于抵押财产转让的规定，回到《物权法》的模式中去，建议修改为：“如果当事人约定禁止或者限制转让抵押财产的，抵押人转让抵押财产的，按照违约责任处理。”第二，增加农村土地担保融资的条款。农地融资的社会需求一直存在，在目前《农村土地承包法》《土地管理法》都已最新修改，《民法典》物权编也已经反映了新一轮农村土地制度改革的试点成果的背景下，司法解释应当对实践中的问题作出回应，通过解释论来解决司法实践问题。首都经贸大学法学院刘亚东讲师主要就征求意见稿第54条提出四方面修改意见。一是建议将本条的名称修改为“财产处于第三方监管的质押”。二是在责任承担部分，建议专门增加第三人为出质人的情形，因为债务人自己提供质押与他人提供质押的情形在责任承担上存在不同。三是建议此条在主体以及客体上与《民法典》第396条的规定相衔接。四是建议在本条增加一款，即在本条没有规定的情形下，参照适用动产浮动抵押的相关规定。

在自由讨论环节，中国社会科学院法学研究所朱广新研究员、北京市第一中级人民法院丁宇翔法官、外交学院国际法系何颖来讲师、重庆大学法学院詹诗渊讲师、中国人民大学法学院赵申豪博士后、中国社会科学院法学研究所蔡睿助理研究员等又就征求意见稿“担保物权”部分的内容展开激烈讨论。

第四单元  其他具有担保功能的担保

本单元由中国社会科学院大学法学系博士生、北京市第三中级人民法院民三庭法官助理程惠炳主持。中国政法大学民商经济法学院于程远讲师就征求意见稿第62、63条和第66条作主题发言，主要就此部分提出两方面的建议。一方面，对于第62、63条融资租赁和所有权保留，如果当事人行使权利的话，都是要参照担保物权的实现程序主张权利，此规定对于权利人的保护是升级还是降级的问题阐释了个人观点。另一方面，指出第66条应该是对接流质、流押条款，此规定如果是参照流质、流押条款，是否首先宣告此部分约定无效，然后通过创设制度性规范予以解决。外交学院国际法系何颖来讲师就征求意见稿第61条、62条、63条及第64条等条款作主题发言，指出第61条的标题建议改为“未依法登记的担保”；第62条和第63条还是应当给予当事人自治空间，与民法典保持一致，设置前置的协商程序，协商不成，再进行拍卖变卖；第64条第2款中应对“连带责任”加以限定，“仅在债权重合范围内连带”，且应在“请求承担连带责任”之后，增加“当事人另有约定的除外”规定；第65条正面规定了（具有担保功能的）保理的登记对抗规则，这一条款非常有必要；第66条第1款“附回购条款”的表述并不能涵摄所有的让与担保合同，改成“订立移转标的物所有权用于担保”的表述更好，且其第2款应在拍卖、变卖之后增加“参照市场价格进行协议折价”这一方式，为实现自力救济提供接口。重庆大学法学院詹诗渊讲师就征求意见稿第63条和第64条作主题发言，指出对于第63条，《民法典》642条有相关规定，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。《民法典》用的“可以”，说明不是必须参照担保物权实现。另外更重要的是所有权保留交易中保留所有权的出卖人本来就享有物的所有权，不能因为实质担保观就将此降格为担保物权。而且无论是该条解释还是《民法典》中均用“取回”一词不太妥当，如果将此视为担保物权，实际应为“别除”。对于第64条第1款中提到的“保理”应该限定为有追索权的保理。

在自由讨论环节，中国社会科学院法学研究所朱广新研究员、中国政法大学民商经济法学院刘东辉讲师、北京航空航天大学法学院赵精武助理教授、外交学院国际法系何颖来讲师、中国社会科学院法学研究所蔡睿助理研究员、中国政法大学民商经济法学院张弓长博士后、中国社会科学院法学研究所刘平博士后等又就征求意见稿“其他具有担保功能的担保”部分的内容展开激烈讨论。

闭幕总结

中国社会科学院法学研究所、私法研究中心朱广新研究员作会议闭幕总结。他提出，征求意见稿向社会征求的是批判意见，所以我们可以大胆地提出批判意见。对于司法解释的理解应该有两种视角，一是在司法解释体系内部，二是要超越司法解释体系。他指出，首先我国的担保制度深受功能主义思维的影响，民法典中所有具有融资功能的制度都用担保来概括，这种同质化思维过于严重，有可能导致具有个性差异融资功能的其他制度失去个性。融资租赁、所有权保留和保理都是具有个性特色的，这些制度可以在实际交易中提供多样化的选择，每种融资制度都有利弊，应注意每种制度的差异性，以供商事主体自由选择。其次，制定司法解释是典型的问题导向性工作，即对法律条文在司法实践中遇到的具体问题进行解释和回应。例如关于越权代表的问题，应该对适用于所有的法人还是仅适用于营利法人作出解释。另外，进行司法解释，应该遵循司法解释的解释方法，如文义解释、体系解释等解释方法。最后，在司法解释里面有很多超越法律的规定，价款抵押权作为超级优先权应该是严格限制的，但是司法解释已经拓展到所有权保留、融资租赁，是典型的越权司法解释。因此，为了增强司法解释的正当性，应该遵循正当程序，让社会广泛参与，听取多方意见。

本次研讨会在与会嘉宾群策群力的支持下取得圆满成功，提出了很多可资借鉴的建设性意见，对于《民法典》担保部分解释的完善具有重要意义。