2020年11月7日至8日，由中国社会科学院知识产权中心和中国知识产权培训中心主办的“面向高质量发展的知识产权制度建设”研讨会在京成功举行。来自全国人大常委会法工委、最高人民法院、国家知识产权局、国家版权局、北京知识产权法院、清华大学、中国人民大学、复旦大学、中国政法大学、中南财经政法大学、同济大学等国家机关和科研院校的专家学者和实务工作者100余人通过线上与线下的形式参加了本次研讨会。

开幕式由中国社科院知识产权中心管育鹰教授主持。中国知识产权培训中心主孙玮主任以十三五规划收官为背景，简要介绍了知识产权顶层设计的规划，着重强调知识产权的严保护、快保护、大保护，提升知识产权保护的满意度，使知识产权真正起到对内激励创新、对外促进开放的作用。中国社会科学院知识产权中心李明德教授肯定了本年度知识产权制度的两项重大发展:一是民法典的出台为知识产权制度提供了相关配套措施；二是专利法和著作权法的修订积极回应了现实问题，他强调了“上地论坛”将保持传承已久的三大特色:关注现实问题、关注法治建设热点问题、出版纸质研究成果。

主旨发言环节邀请了来自全国人大常委会法工委的马正平处长和原国家版权局政策法规司的许超司长发言。马正平处长主要对专利法修改的有关情况进行了简要介绍。专利法修正案草案于2018年12月提请全国人大常委会初次审议，2020年10月三审并通过修改决定。专利法四次修改都是修正案方式进行，具有较强的时代背景。本次修法的主要内容，一是加强对专利权人合法权益的保护，包括加大对侵犯专利权的赔偿力度，完善举证责任，完善诉前行为保全措施，完善专利行政保护，新增诚实信用原则，新增专利权期限补偿制度和药品专利纠纷早期解决程序有关条款等。二是促进专利实施和运用，包括完善职务发明制度，新增专利开放许可制度，加强专利转化服务等。三是完善专利授权制度，包括进一步完善外观设计保护相关制度，增加新颖性宽限期的适用情形，完善专利权评价报告制度等。许超先生针对已经完成二读程序、行将通过的著作权法修正案，主要聚焦于第三条关于作品的定义、作品类型法定与法官自由裁量权的权衡、对广播权与广播组织权的修改问题等重点问题提出了看法，并指出法律对有声读物等无障碍阅读作品的关注也彰显了人文关怀。

研讨会第一时段由中国政法大学张今和冯晓青两位教授主持。复旦大学张乃根教授、最高人民法院郎贵梅法官、天津大学管荣齐教授、中南财经政法大学詹映教授、广东外语外贸大学王太平教授分别作主题发言。张乃根教授论述的主题是“公共健康相关知识产权的国际法问题”。他首先从公共健康相关知识产权国际法问题的缘起谈起，指出TRIPS协定第8条第1款第一次以基本原则方式，明确规定公共健康相关知识产权的条约规定，同时释明了TRIPS协定的初衷和实质。接着他通过TRIPS协定和1996“印度药品专利案”谈论了公共健康相关药品专利的国际法问题，又通过澳大利亚控烟立法讨论了烟草平装案凸现公共健康相关知识产权国际法问题。最后结合中国新冠疫苗的研发提出了构建人类卫生健康共同体相关知识产权问题，其中包括抗疫疫苗药品及专利的国际法问题、抗疫药品试验数据保护与例外披露的国际法问题和抗疫相关传统知识利用和保护的国际法问题。郎贵梅法官就知识产权国际保护对司法裁判提出的问题及解决发言。她分享了其办理和研究的外国权利人请求保护知识产权案件以及可能涉及到境外法或者是境外实施的案件的体会，指出我国2019年签订的海牙《承认与执行外国法院判决的公约》中明确排除了知识产权案件，另外中国的专属管辖里没有涉及到知识产权。最后，她指出，人民法院的纠纷解决功能，特别是知识产权纠纷解决功能是高质量发展的保障，研究涉外知识产权纠纷的管辖以及相关判决的承认和执行是非常重要的。管荣齐教授在发言中提出了中美经贸协议下知识产权执法的对策建议。他指出，中美经贸协议于今年1月份签署，共有67条，其中第一章知识产权多达36条，涉及知识产权执法的就有12条，在整个知识产权总条数中占到1/3，可见知识产权执法的重要性之高。他从中美经贸协议中知识产权执法新要求、加大假冒和盗窃知识产权的打击力度、加大网络平台侵犯知识产权的打击力度以及加大知识产权司法执行程序完善力度这4个方面做了具体阐述。詹映教授提出了新形势下我国知识产权战略规划的新思路。他认为我国知识产权战略规划正面临着新形势，即我国经济正由高速增长转向高质量发展阶段的国内形势和面临改革开放国际形势。在这种形势之下，知识产权应以推动高质量发展为首要目标，以实现知识产权治理现代化为基本路径，以强化知识产权保护为核心环节。对比之前的战略规划主要围绕国内的做法，在变化的国际形势之下，应更加重视知识产权国际化战略，积极主动地参与知识产权全球治理，加强涉外知识产权沟通合作与援助服务机制。王太平教授基于中国严格知识产权保护制度，阐述了中国严格知识产权保护制度的准确内涵与基本性质以及中国严格知识产权保护制度的必要性和可行性，并探讨了知识产权制度的先天缺陷与中国严格知识产权保护制度运行的基本条件。他认为严格知识产权制度是一把双刃剑，在实践过程中应当谨慎使用。我国目前虽已基本具备实施严格知识产权制度的条件，但仍然需要通过各种措施来进一步完善。

研讨会的第二时段由中国人民大学法学院郭禾教授和苏州大学法学院董炳和教授主持，北京知识产权法院芮松艳法官、中国计量大学法学院冀瑜副教授、中国人民大学法学院张浩然博士、广州知识产权法院石静涵法官、上海嘉之会律师事务所刘华俊主任、同济大学法学院张伟君教授分别作主题发言。芮松艳法官结合亲身经历案件就“标准必要专利侵权案件的审理思路”进行发言。她首先从标准必要专利侵权案件与普通专利侵权案件对比入手，引出了对标和禁令问题，并且通过论证分析指出只有在原告有过错被告无过错，且足以使谈判无法达成情况下才考虑适用禁令。接下来她着重阐述了过错的认定主要依据是当事人谈判过程中的表现和报价是否合理，并且引出报价合理性指标费率，而费率与全部专利权人累积费率和占比两者存在关联，认为占比的主要参考依据为必要性评估后的专利族数。冀瑜教授论述的主题是“H.265标准必要专利许可问题及对策”，他从各类短视频和直播平台的兴起入题，首先解读了视频编码技术标准—— H.264（AVC）、H.265(HEVC)各自特点和优势，然后结合多个专利机构重点分析了H.265专利池的现状。冀瑜教授指出H.265专利池存在诸多问题，主要表现在过多的专利数量产生高昂的专利费用成为H.265标准推广的阻碍；专利重复声明使H.265专利的时间成本和工作量更大；专利质量问题主要是部分专利侧重于相关设备中的技术实现，而非标准文献中规定的技术本身；同时专利费用标准高且不同专利池的H.265专利许可费用不统一；此外还有潜在专利风险。冀瑜教授最后结合实际情况给企业提供了可行的建议，包括提升商业谈判水平、善于寻求法律保护、加大自主知识产权、对比平行标准寻找更多选项等。张浩然博士分享的主题是“专利无效决定溯及力制度检讨及完善”，他首先通过“双轨制”构造制度中先判定专利侵权，嗣后专利被宣告无效的情形，结合民事诉讼制度一般规定和知识产权法中的特殊构造，总结了现行无效决定溯及力制度的问题，包括无效专利错误实施是普遍情形而非有限例外、溯及力时间界限缺乏确定性放大了双轨制下无效认定错误的风险等问题。紧接着他阐述了比较中法无效决定溯及力制度模式及其基础，分析西方国家的制度设计，给出了我国专利无效决定溯及力制度完善的建议，在立法层面要改革二元机制，坚持既判力原则，在解释层面要扩张专利无效决定溯及力。石静涵法官发言主题是“平行进口商标及不正当竞争司法裁量”，主要从平行进口司法现状、平行进口产品认定、商标侵权认定、不正当竞争认定等方面论述。石法官在现状中主要列举了商标权人起诉平行进口商、关联人起诉平行进口商、商标权人起诉销售商等纠纷模式和司法实践中认定不构成侵权的四个理由。她指出平行进口产品的认定主要依据是来源合法、实质相同、未经许可，而商标侵权的认定要从保护商标权、保障消费者利益、促进市场经济发展、商标被许可使用人权益等不同角度出发，因此平行进口产品未损害商标识别功能和质量保障功能。石法官同时指出，不正当竞争认定从平行进口形成的根源、正当性、平行进口商的合理注意义务、商标权人及其许可人利益保障等方面考虑。基于以上分析，石法官的结论是平行进口作为一种新型商业模式，只是市场主体在市场经济环境下开展平等竞争的手段之一，本身既无原罪，亦不具有豁免侵权的天然特权；应紧扣商标法和反不正当竞争法的根本目的和立法宗旨，从平行进口行为是否损害商标基本功能以及是否具备反不正当竞争法上的可责性两方面进行侵权认定；另还要秉持“司法审慎介入意思自治领域”的民事司法导向，平行进口纠纷应当贯彻个案演进的整体思路，要结合案件事实，审慎考察行为对商标基本功能的影响和行为正当性。刘华俊律师结合法律实务就“知识产权纠纷解决中的混淆问题研究”阐述了自己的观点。他首先分析了知识产权纠纷中混淆产生的原因，包括基于商标导致的混淆、基于有一定影响的商品导致的混淆、基于姓名权、企业名称权、域名导致的混淆等情形，紧接着列举了知识产权纠纷解决中的混淆抗辩理由，如侵权人以作为承揽加工合同的承揽方为抗辩理由、侵权人以作为涉外定牌加工方为抗辩理由、侵权人以正当使用地名为抗辩理由、侵权人以其权利来源为由进行抗辩等。最后他分析了知识产权纠纷中混淆判定的困难性以及我国法律规定中混淆的判定标准、我国司法实践中混淆的判定标准、混淆的逻辑性判定标准。张伟君教授分享的主题是“反不正当竞争法对地理标志的保护”，他首先阐述了“商标法优先适用”论对《反不正当竞争法》修改的影响，紧接着分析了地理标志保护的实质，并结合“法国香槟酒行业委员会诉圣焱意美公司案”、“波尔多葡萄酒行业联合委员会诉蓬莱云雀酒庄有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”、德国“Warstein”啤酒产地纠纷案等具体案例，就如何正确理解“优先适用”表明了自己的观点。

研讨会的第三时段由深圳大学法学院朱谢群教授和北京第二外国语大学董涛教授主持，西北政法大学经济法学院焦和平副教授、清华大学法学院蒋舸副教授、西南政法大学倪朱亮副教授、华东政法大学袁锋博士、烟台大学法学院宋红松教授、北京化工大学文法学院张慧霞副教授分别作主题发言。焦和平教授指出知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的立法关系选择在实践中有三种样态，即单一模式、融合模式、分立模式，并且分析了我国目前商标法采用的是分立模式存在的不足，包括架空了法律规定的惩罚性赔偿的专门条款；法定赔偿的性质被模糊；用法定赔偿的方式来承担惩罚性赔偿的功能，使得惩罚侵权人的目的难以实现等。最后焦教授表示将法定赔偿与其他三种赔偿数额的认定方式并列作为补偿性赔偿的基数的融合模式具有一定的优势。蒋舸教授提出她研究法定赔偿时，总是在学界和实务界听到关于法定赔偿适用比例过高的看法，这些看法主张对法定赔偿规则进行进一步的细化，但她认为，知识产权本身就是高度复杂的一套法律规范，而损害赔偿又是知识产权内最精细化的一部分，受到复杂性的影响会更大，所以损害赔偿本来就不可能被完全精确化。要使法定赔偿的适用比例降低，就要通过降低前三种计算方式的适用门槛，来适当提高前三种方式的适用比例。例如从许可费角度来计算损害赔偿的方式，但其中“许可使用费”的“合理”在我国与国外在适用上有很大的不同。美国按照许可费规则处理的案件占比达60%以上，在德国的著作权以及商标案件中绝大多数也是按照合理使用费计算的，专利权的部分案件也是以合理许可费计算。但是我国适用比例却非常低，这主要是由于我国对许可使用费的不同理解，在实践中按照的是“实际许可费规则”，若该商标或专利并没有被实际许可过，则无法适用。蒋老师提出，在立法论上，实际许可费倍数规则改为合理许可费规则，在解释论上，对“实际损失”做广义解释。倪朱亮教授分享了他在适应惩罚性赔偿时赔偿要件问题上的看法。他认为从民法典和专利法，著作权法的修正案里边可以看出，我们的立法选择在主观故意上适用的是“故意”，而不是商标法中恶意赔偿的“恶意”。有以下三种可能：商标法中的“恶意”有特殊性；故意的适用和恶意的适用是一样的；立法过程中的用语不严谨，在修法的时候可以修改过来。知识产权惩罚性赔偿以主观故意或恶意为可责难性要件，能起到区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范价值。在知识产权惩罚性赔偿主观故意的适用问题中，核心观点是主观故意中认知因素与意志因素相结合，不能仅依知晓（即认识因素）径行适用惩罚性赔偿。关于“情节严重”要件的意义：一是有助于确定惩罚性赔偿的适用情形，二是有利于降低主观要件适用的不确定性，并且“情节严重”以客观化的结果为导向。“主观故意”与“情节严重”各司其职，共同作为惩罚性赔偿适用要件，以防止“一元模式”下惩罚性赔偿的泛化与过度适用。宋红松教授主要从人工智能“创作”的版权法问题和人工智能“发明”的专利法问题切入，指出：人工智能生成数据能否有知识产权首先看创造者的问题。多数国家的版权法要求受版权保护的作品必须为自然人的智力创作，但也有英国、爱尔兰、新西兰、印度、中国香港不要求计算机生成作品具备自然人作者。只有完全缺乏人工控制输出结果的纯粹“人工智能创造”才是值得知识产权法关注的对象。目前“人工智能创作”只不过是基于输入数据，按照算法得出结果，人工智能甚至都不能理解这些输出结果的意义，更谈不上价值判断、审美体验和情感表达这些人类创作的本质特征了。人工智能并无自我意识以及基于其上的主体意识，将知识产权赋予人工智能显然是毫无意义。人工智能程序的使用者或所有者可以类比孳息的财产权权利归属于原物权利人的原则获得对人工智能生成数据的财产权，但并不能当然拥有对数据所体现创造性表达或发明的知识产权。人工智能生成数据可以获得商业秘密或其他反不正当竞争保护，或者对数据库的特别保护，有助于降低“数据圈地”的风险。人工数据挖掘结果如果符合版权法或专利法的实质性条件，可以赋予版权或专利保护。袁锋博士的发言是对《两高知识产权刑事司法解释（三）》中商业秘密权利人“重大损失”的研究。他指出部分学者观点认为我国今后可能会修改刑法规定，把侵犯商业秘密犯罪从结果犯改为行为犯，例如，取消将权利人的实际损失作为启动商业秘密刑事调查前提的要求，在过渡阶段降低刑事执法的门槛。他指出，《司法解释（三）》的特点之一是“给商业秘密的权利人造成重大损失”的数额要求降低：从50万降低到30万；并增设造成“重大损失”情形：“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”。另一个特点是细化了“损失数额”或者“违法所得数额”的计算方法。但是《司法解释（三）》也存在着问题，例如违法情形的分类缺乏科学依据。他接着对“不当获取”、“披露”、“使用”、“许可他人使用”等关键词的理解和适用提出了自己看法。张慧霞副教授对商标使用的类型化进行了解读。她认为商标使用由“商业贴附行为”和“来源识别意图”组成，包括三种情形：取得维持语境下的商标使用；先用权语境下的商标使用；侵权语境下的商标使用。在不同语境下商标使用结果存有差异：1.取得、维持、先用权语境下商标使用结果是“已有识别性”；2侵权语境下商标使用结果是“识别可能性”。在不同语境下商业贴附存有差异：1.取得、维持、先用权语境下之商业贴附必有“物理贴附”；2.侵权语境下商业贴附可有“物理贴附”或“观念贴附”。取得维持语境下、先用权语境下的商标使用结果为“已有识别性”，强调消费者已经可通过该商标进行商品来源的区分；权利人需举证证明“已有识别性”的存在才可获得注册、维持注册，或者是阻却注册、阻却侵权。侵权语境下的商标使用结果为“识别可能性”，只要求消费者可能识别商品来源即可。《商标法》第48条“将商标用于商品、商品包装或者容器”“将商标用于商品交易文书上、广告宣传、展览”都是“物理贴附”，指商标和商品或服务的图片文字等结合。侵权语境下的商标贴附可能是物理贴附，也可能是观念贴附。观念贴附是指没有商标和商品直接结合的形式，但使用人在标识“第二含义”层面上使用商标，意图建立商标和商品的某种联系，比如指示性使用、关键词广告等。

11月8日，研讨会的第四时段由由黑龙江大学杨建斌教授和华南理工大学孟祥娟教授主持，来自对外经济贸易大学卢海君教授、华东政法大学杨勇研究员、上海财经大学厉彦冰助理研究员分别发表了自己的理论观点。卢海君教授就作品类型的法定原则批判作出了自己的阐述。他结合最近司法裁判和关于著作权法第三条的立法修改争议，阐述了作品类型法定原则的理论渊源来源于民法上的物权法定原则，以及其理论框架、制度渊源。现行的作品类型不得创设，这一作品类型法定有着逻辑障碍、断层。作品类型法定原则有实施的前提：著作权必须穷尽所有作品类型，著作权法规定的类型之间应当界限分明，但是都不能实现。当前著作权法对作品、介质、形式的认识存在一些误解，具有同一性的艺术创作应该可以通过不同介质、形式表现为作品，例如香水的香味也可以版权保护。综上，机械区分著作权与邻接权会导致错误认识。生活从来先于法律，法律服务于生活而不能够凌驾于生活之上，法律应该量体裁衣，而非削足适履。作品先于著作权法存在，不因著作权法的出现而改变其客观存在。著作权法不能够规定作品的构成要件，只能够规定其保护要件。著作权法旨在促进文化多样性，事实上，著作权法根本没有必要对作品进行定义，更不能一味追求所谓法律的确定性而牺牲合理利益诉求的实现。著作权法应该服务于文化产业的发展，而不是文化产业的发展要在著作权法的框架内进行。杨勇研究员指出引入著作权法第48条（原有及修改后的48条和修改后53条），体现出四个层次的内涵。他指出，从现有的法条可以提出，侵权行为应当承担民事责任，如果侵权行为同时损害公共利益，可以由著作权行政部门予以行政处罚，对于情节严重的侵权行为，可以予以罚款，也可以没收侵权工具和设备，构成犯罪的，依法追究刑事责任；此法条是构建我国著作权行政保护和司法保护双轨制的法律基础，也是中国特色著作权行政保护制度的法律依据和渊源，但是，由此引发出四个问题：一、著作权行政执法部门介入侵权行政处罚的“或然性”变为“应然”，由适当变为了强保护，且行政部门执行人员缺乏相应的专业能力。二、著作权保护的全面行政化，将著作权行政执法介入的“可以由”修订为“由”，删除“可以”，意味着各地著作权行政管理部门选择性受理著作权侵权案件将再无法律依据，这充分表明政府全面推进著作权行政处罚的决心和力度，迅速强化著作权行政处罚作用和地位，这将导致我国著作权保护制度的全面行政化现象。三、行政投诉复杂化。最后，行政处罚过罚不过当，会放大著作权行政部门的自由裁量权。厉彦冰助理研究员讨论了死者著作人格权保护及其边界的问题。她由雨果的《悲惨世界》续写争议、意林简体字版是否侵犯死者保护作品完整权的讨论、《等待戈多》违背作者意愿由女演员参演、德国教堂的整修是否造成原作品的损毁等案例入手，提出了关于原有作者死后其著作人格权的争议。她认为，不包括作者人格内核的作品完整权的权限范围和边界有着弹性和模糊性，并阐述了作者死后著作人格权的实施人和实施限制。她提出，死者著作人格权行使涉及多主体的合法权益的冲突；例如合同许可或法定授权的使用者的权益，后续创作者的创作自由和解读空间，所有人对作品载体的排他权等。限制与平衡死者著作人格权可通过立法限制实现，分为特殊限制与一般限制，司法裁判中也需要进行利益平衡，综合考量个案判断。

研讨会最后一个阶段由河北大学法学院宋慧献教授和最高人民法院中国应用法学研究所宋建宝副研究员主持，来自中国科学院大学的尹锋林副教授、中央民族大学熊文聪副教授和南京师范大学李忠诚博士做了发言。尹锋林副教授围绕网络音乐版权独占许可进行了反垄断分析。他通过比较音乐版权传统市场及网络市场，分析指出网络平台音乐版权巨头具有更高的垄断地位，并进一步分析了网络音乐版权独占许可导致垄断产生的可能形式，包括：垄断协议，如多家巨头同时许可同一家独占使用；经营者集中，如多家巨头非同时独占许可一家平台，并且达到一定的金额标准；滥用支配地位，如网络平台之间，不许可版权或者许可价码过高。熊文聪副教授延续了音乐版权这一话题，论述了从著作权法看挪用经典音乐的正当边界。他首先抛出两个例子：某单位聚会时娱乐性改编经典音乐《黄河大合唱》以及相声演员岳云鹏改《牡丹之歌》为《五环之歌》。但是，二者的最终结果却形成了强烈反差：法院认定原告仅享有原作歌词而非曲谱部分的著作权，《五环之歌》不构成侵权。熊文聪副教授认为词曲之间的匹配、衔接和呼应体现他们是相互依存不可分割的关系，其中不同语境下以不同的曲调演唱出来的歌词“啊”也具有独创性、构成作品。他依据民法上财产共有人对外享有连带债权、承担连带债务的原理，进一步分析提出即使仅仅使用了原作的曲调没有使用歌词，词作者也有起诉改编者侵权的主体资格，因为他是合作作品的“共有人”。李忠诚博士讨论了判断算法创作下作品的独创性判定问题。他从以浪漫主义为基础的传统独创理论谈起，提出算法创作动摇了这一理论。因此，他建议以“读者标准”判断作品有无独创性，这既顺应了文学理论研究范式的变迁，又将“独立创作”从独创性概念中分离出来，强调“创作结果”而非“创作过程”的独创性。对于这一理论是否具有可行性，李忠诚博士提出了三个理由：其一，它顺应着独创性标准客观化的趋势；其二，它能够促使独创性判断与侵权判断协调统一；最后，这一理论契合著作权法的制度目标。

研讨会闭幕式由中国社科院知识产权中心张鹏博士主持，中国社科院知识产权中心唐广良教授和李明德教授作总结发言。唐广良教授在总结发言中提出当前的法律实践中有两个不好的趋势：有些法官有忽视法律本身权威性而非司法权威性，自视过高、无视学术界看法，同时认为法律规定不确定或有自由裁量权而滥判的做法。有些学者则只会给法院判断作注脚，有丧失自己的独立判断的趋势，甚至过分解读、解释法条文本。他指出法律工作应当落实在解决问题本身，做到符合立法目的、能够被社会公众理解和接受。李明德教授则强调，在讨论一些问题的时候，比如人工智能等，需要回到法律的初衷和原点思考研究，不能够脱离这一立脚点做空想。研究中国法律问题还要结合当下中国法律制度的实际，比如在讨论我国著作权法制度时，用美国法的概念套用阐释并不合适。这次上地论坛在著作权法环节因技术原因临时减少了两位录制发言、特向发言人表示歉意；不过因此调整的讨论环节互动热烈，今后可考虑适当减少发言、增加探讨交流，以便大家从不同角度来观察、思考同一个问题，更好发挥学术研究的作用。

记录整理人：荆琪、梁新宇、王楚凡、韩彤、石萱儿、韩晓文、石飞跃、和晶、黄淑怡、王雯瑄

摄  影：罗康妮、范杰、张依宁、冯帅圆