2013年3月22-23日，中国社会科学院法学研究所举办"中日劳动与社会保障比较法"研讨会暨第五届中国社会法论坛。本次研讨会是法学所与早稻田大学长期合作项目的阶段性学术活动。会议主要就"非典型用工的劳动法和社会保障法问题、性别视角下的劳动和社会保障法、养老保险和医疗保险法律问题、政府在社会保障中的义务和责任"四项议题展开讨论。

在本单元，中日学者就非典型用工（非正规就业）的劳动法和社会保障法问题进行了深入研讨。

北京大学魏倩博士的发言题目是《非正规就业劳动者的社会保险问题研究》。她首先描述了非正规劳动者的就业特点和享受社会保险的状况，继而对现行《社会保险法》下的非正规就业者的社会保险权作出了梳理。她还分析了社会保险各子制度非正规就业者适用的现状与问题。她指出，在我国《社会保险法》颁布以来，社会保险作为公民的基本权利，正在得到国家政策上的逐步落实。随着新农合和城镇居民社保事业的开展，在养老保险和医疗保险方面已经形成了与城镇企业职工社会保险三足鼎立的新格局。然而，占中国劳动力总人口比重较大的非正规就业劳动者，加入社会保险的还不够充分，现行法律制度上的瓶颈造成了非正就就业劳动者参保难、参保意愿低、保险待遇低等局面。从社会保险平等和公平理念出发，应当从可持续社会保障建设的角度还原参保人权利主体地位，并改造制度桎梏，为非正规就业劳动者的社会保险权之保障提供法律支持。

早稻田大学岛田陽一教授演讲题目是《日本非正规劳动者的劳动和社会保障现状与课题》。他首先结合日本经济和社会发展的历史背景分析了日本各个时期的非正规就业现象，进而指出，1990年经济危机前后，非正规就业现象发生了从量变到质变的巨大变化，并于2010年后成为巨大的社会问题。接着，岛田教授介绍了日本基于工资和工会制度的特殊性而产生了正规就业者与非正规就业者的工资及社会保障双重二元化问题。他指出，日本非正规劳动者加入社会保险的资质条件过于严苛，使得一些非正规劳动者因不符合资质条件而享受不到社会保险，甚至也不能参加由企业为员工投保的商业保险。最后，他提出，日本今后保障非正规劳动者生活的制度应包括以年轻人为对象的劳动力市场政策，以提高非正规劳动者的就业能力；对于有劳动意识和劳动能力的非正规劳动者提供能支持其自立的补充性生活保障。他特别提出，鉴于日本经济大幅增长的可能性较小，日本应探索建立区别于以正规就业为模板的有关劳动和社会保障的新制度，以便通过制度创新给予被排除现行保险制度的非正规劳动者更多支持。

中国人民大学黎建飞教授的演讲题目是《家政人员工伤保险的问题与出路》。他指出，目前家政人员尚未被工伤保险制度所覆盖，但在法理上应当赋予家政人员参加工伤保险的权利。他对德国相关立法进行了介绍，并以此对照分析了中国现行工伤保险法律制度，进而又就有关国际劳动公约对家政人员享受社会保障的规定进行了分析。在此基础上，他深入分析了我国工伤保险立法的可拓展性以及立法改进所面临的障碍，同时，他又介绍了我国上海、广西等一些地方在为家政人员提供工伤保险方面的实践。黎教授认为，尽管工伤保险制度在理论上可以覆盖家政人员且已有实践基础，但是目前的相应制度构建存在很多问题，例如以政府推行的短期化的制度形式并不具有稳定性和规范性，家政人员纳入工伤保险需要从国家层面解决。

法学研究所谢增毅副研究员的发言题目是《中国劳务派遣的发展与法律规制》。他简述了中国用工形式变化的时代背景和劳务派遣用工形式出现的法律原因。他指出劳务派遣用工形式在发展中出现的诸多问题，主要包括：劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资；劳务派遣工同工不同酬；劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长；为降低成本，滥用劳务派遣问题；工伤等责任不明确等。他还指出，虽然我国劳动合同法设立专节对规范劳务派遣行为作出了许多规定，但是并没有实现限制和规范劳务派遣发展的初衷。劳务派遣最突出的问题是同工同酬问题。他认为，解决劳务派遣的问题可以从两方面入手：一是理清劳务派遣的法律关系，明确派遣单位、用工单位与派遣工人之间的法律关系。二是完善同工同酬的执法机制。

中华全国总工会郭军部长对本单元作出总结和点评。他重点对以劳务派遣为主要形式的非正规用工形式发表了意见。他从工会的立场表明的态度是，对非正规就业不能一概加以禁止，且无法禁止，因而需要因势利导、加强管理。

在本单元，清华大学郑尚元教授另外就《养老金账户问题的法律分析》为题发表了演讲。他首先分析了现行养老保险政策性制度的现实格局及其发展的历史脉络，并指出，现行《社会保险法》在实施中仍被诸多地方性政策所替代，秩序感差、法制化程度低，这使得在很大程度上对于养老保险的特点、性质等问题缺乏法律上的明确立场，有关养老保险的很多权利主张无法通过诉讼机制加以解决。在养老保险的基本制度架构上，现行立法还有待解决养老保险的个人账户问题。他认为个人账户是积累制主张的典型制度表现形式，在性质上属于"个人储蓄型"保险和对基本养老保险的补充性保险。他认为，个人账户的性质属于"个人资金"而非"公共基金"，不属于保险的范畴。鉴于个人账户资金在实际中常被用于调剂的现实，更使得个人账户资金的权属性质无法在现行法中得到解释。而且，个人账户的计发问题存在着经济和技术上的障碍。鉴于个人账户存在种种弊端，他认为应当取消"个人账户"制度、彻底退出"积累"模式，按照代际供养保险原则建立现收现付式的养老保险制度。此外，他还提出了养老保险制度的法制化构建方案，即以《社会保险法》为前提以地方性法规为渐进依托，制定单行的、具有可操作性的养老保险法，对保险缴费年限、基数、比例、行政给付、诉讼等一系列的具体制度作出规定。在法制化推进方法上，可以采取地方养老保险立法竞争。

本单元由民政部李健副司长和早稻田大学岛田陽一教授共同主持。演讲者分别是全国妇联妇女研究所的蒋永萍研究员、早稻田大学比较法研究所浅倉むっ子教授和中国社会科学院法学研究所薛宁兰研究员。

蒋永萍研究员以《社会性别视角下的生育保险制度改革与完善》为题作发言。她从社会性别视角梳理了从我国《社会保险法》颁布后至今，学界对生育保险制度改革完善的分析和讨论，分析了建立符合社会实际需要的生育保险制度的要求和关节点。她指出，生育对妇女就业影响极大，是妇女不能进入职场、不能同男性平等竞争的重要原因。男女两性在基于生育的社会保障问题不平等，与制度不合理有关系。在相关法规实施过程中，专门针对女性、保护女性的生育保险反而成为就业歧视的一个重要原因。她分析了改革开放前后在经济因素变化下生育保险对女性劳动权和社会保险权的影响，以及生育保险制度理念滞后导致的突出问题，即生育保险中政府责任的履行不充分、对男性的生育责任缺乏足够的重视、女职工群体中的生育保险权利不平等。她认为，构建公平的生育保险制度需要加强政府责任，实行单位缴费和政府补贴相结合的筹资制度；扩大保险的覆盖面和受益面，将失业女职工纳入保障对象范围；将男性生育陪护假及其津贴纳入生育保险待遇；推行育儿假。要给女职工多的企业以足够的补偿，产后女职工培训费用和产假期间替换工人费用；生育保险立法应与《妇女权益保障法》、《母婴保健法》等相关法规衔接。

浅倉むっ子教授演讲的题目是《从性别的角度看劳动和社会保障法诸问题--来自日本的报告》。浅仓教授指出，日本法律中存有社会性别的歧视性规定，但在劳动、社会保障领域中的性别歧视规定几乎被废止。尽管法律在形式上不存在性别歧视，但实际生活中仍未完全实现社会性别平等，对于企业中的性别歧视问题，法律的作用还很有限。企业中的性别歧视体现在工资差距方面。在整个日本社会，贫困问题中也夹杂着性别因素，女性在非正规就业中的比例高于男性。此外，女性还因妊娠、分娩、休育儿假等方面受到不利待遇。而男性不享有育儿假，不完全是性别歧视问题，还存在经济上的合理性。

薛宁兰研究员的演讲题目是《中国退休养老保险制度中的性别利益》。她回顾了中国男女退休年龄立法的沿革，认为无论是企业还是机关事业单位，均存在两性职工退休年龄不同问题。她用大量的数据展示了社会对男女同龄退休问题的看法，也通过实证研究得出结论，即：女性提前退休现象有着深刻的社会原因，妇女群体在退休年龄上的诉求并非整齐划一，而是有不同利益诉求的和分层的。她认为，在劳动权体系中，法律规定劳动者的退休年龄，是对劳动权的限制，而歧视性保护女性的退休年龄制度则隐含着将劳动作为一种义务的观念。在男女劳动者退休权/养老保险权平等实现方面，国家负有积极的作为义务。这种义务体现在政策层面，应当废除与宪法、法律相抵触的行政法规及政策性文件，逐步实行同一行业的男女之间、同一行业不同级别的女性之间的同龄退休；在国家法律层面，应确立实行男女同龄退休的基本制度。

辽宁师范大学法学院丁慧教授对三位发言人的演讲作出总结和点评。她认为，养老育幼问题是社会法研究的两个问题。社会性别是一种分析方法，是一种科学方法，1995年"世妇会"后被引入社会科学中，这种分析方法在法学领域是非常薄弱的。很少有大型会议将性别问题作为一个分论题，本次会议是一个很大的创举。三位演讲者的理论贡献包括：生育保险是社会保险制度之一，以社会性别分析范式加以考察，可以发现问题背后的观念层面的和制度层面的因素。中日两国的国情、传统等虽然不同，但是却面临着相同的问题，包括女性贫困化、女性生育权和生育保护的两性不平等。她强调：第一，社会性别分析不是女权主义，是一种性别中立的立场和观点；第二，劳动和社会保障法中存在大量性别平等问题，需要对相关制度做出全面的考察。第三，性别法的学科理论研究的衔接问题需要引起注意。目前亲属法研究与民商法研究存在两个阵营，在进行相关研究的时候，应注意与其他学科衔接和与立法衔接。

在自由发言阶段，与会者主要对退休年龄问题展开讨论。全国人大常委会张士诚先生提醒道：不仅要考虑男女职工在职期间缴费年限方面的差距，还要考虑领取养老金年限，如果将前后的经济账一块算，更能说明养老保险制度中的性别不平等问题。对外经济贸易大学娄宇博士提出，社会法中的很多问题无法靠思辨找到答案，需要从社会原因中寻找制度设计的根据，男女是否应当同龄退休这一问题，也需要从社会中找原因。他还指出欧洲国家普遍存在的女性早于男性退休的现象，并就该问题是否具有普遍性和规律性提出了疑问。许多与会者认为，男女不同领退休与行业特点、女性的生理特殊性有关系，这是该问题具有普遍性和规律性的一面。

本单元由国务院法制办彭高建先生和早稻田大学岡田正則教授共同主持。演讲者有三位，分别是人力资源和社会保障部袁山先生、早稻田大学菊池馨実教授、中国社会科学院法学研究所董文勇副研究员。

袁山先生发言的题目是《政府在社会保险中的义务和责任》。他简要回顾了我国社会保险制度建设的历史，介绍了中国现行社会保险制度的基本框架。继而，他逐一梳理了现行《社会保险法》中有关政府义务和责任的条款并做了相应的解释。最后，他指出，政府在社会保险中的义务和责任应当包括组织规划责任、财政责任、组织融资责任、保险基金监管责任、保险事务行政管理责任和社会保险服务经办责任。

菊池馨実教授的发言题目是《日本养老保险和医疗保险的相关现状与课题》。他首先介绍了日本社会保障制度体系包括养老保险、医疗保险、社会福利以及护理服务和保险制度，其中养老保险和医疗保险两项制度是最主要的部分，经费支出也占社会保障支出的大部分。接着，他介绍了日本以公共年金和企业年金为内容的养老保险制度，详细讲解了三个类别的被保险人及其参保办法。他指出，随着老龄化的加剧，养老保险支出的压力不断增大，以延迟退休、提高保费、降低给付标准为内容的养老保险制度改革收效不大，且需要例如完善老年人就业的政策和法律条件。他还提出了公共养老金制度中没有养老金或低养老金问题，这类日益扩大的贫困老年人只能求助于社会救助机制。日本的医疗保险同样面临老龄化带来的医疗保险基金持续增长的压力，老年人的医疗费成为医疗保险领域的重大难题。与人口老龄化相关的社会保障问题还包括老年照料费用增加的问题。菊池教授认为，解决人口老龄化和家庭少子化给社会保障造成的压力，需要解决两个方面的难题，一是财政制约，即开辟新财源非常难，制度改革最终无法避免削减支出水平和提高融资水平问题；二是养老保险和医疗保险产生的代际不公问题。他特别强调，中国相应的制度建设有必要参考日本在应对人口老龄化方面的经验和教训。

董文勇副研究员的发言题目是《中国医疗保险管理服务制度二元社会化改革--以能效为导向的展开》。他认为，社会权利多是积极权利，需要国家和社会承担积极给付义务。但是，由于公共福利资源具有有限性，因而资源利用效率问题就成为医疗保险制度建设不可忽视的问题，这一点与传统法学主要偏重公平和忽视效率的理论研究范式明显不同。中国医疗保险改革始终以公平和效率为核心价值追求，而中国在上世纪90年代以来的医疗保险改革既实现了公平，又没有忽视效率，其中，社会化方向是保障改革成功的重要经验。然而，中国医疗保险制度仍没有完全实现社会化。为了进一步提高医疗保险的效率，需要在宏观方面改革医疗保险管理服务参与体制的社会化，在微观方面需要推进政府办医疗保险机构在组织制度上的社会化。就前者而言，可以建立由政府向社会组织和政府办医疗保险机构购买服务的制度；就后者而言，可以建立由政府代表、被保险人代表、参保人代表、合同医事服务机构代表和必要类型的专家共同组成经办机构内部的治理机构。通过两个方面的社会化，可以形成外部有相互竞争、内部有科学民主治理的医疗保险管理服务制度，以市场的力量和科学化治理保障公平和提高效率。

青海民族大学王立明教授、国务院法制办彭高建副司长对演讲者的发言作出总结和点评。王立明教授认为，在社会保障法中，"义务"和"责任"是经常被用混的概念。"责任"是一种违法结果，而"义务"则是一种法律调整工具，政府在社会保险关系中应当承担"义务"而非"责任"。对于养老保险的代际公平问题、受供养者不缴费但享受待遇问题，如果从法理上解释，应该是"社会连带责任"必然的、正常的制度体现。公平和效率的确是社会法关注的两个核心价值，尽管政府需要发挥更多的职能，但是社会建设的潮流是社会化、去行政化，政府向社会购买公共服务，是解决服务效率的良好方法。彭高建副司长认为，推行医疗保险的社会化，在操作上有较大的难度。

本单元由中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员和早稻田大学的菊池馨実教授共同主持。本单元的发言人分别是中国社会科学院法学研究所刘翠霄研究员、上海财经大学王全兴教授、早稻田大学岡田正則教授、全国人大法工委张士诚先生。

刘翠霄研究员指出，全国统筹是国际范围养老保险基金筹集普遍采用的模式，中国上世纪50年代初依靠《劳动保险条例》建立的养老保险制度也是采取了由全国总工会管理的保险金头一筹集、统一调剂使用的全国统筹体制。改革开放后，养老保险制度作为经济体制改革的配套措施，由劳动保险制度形式向独立的社会保障制度形式转变，地方政府在制度构建中发挥了主要作用，并建立了条块分割的养老保险体制，统筹层次将为省级或地级统筹。我国现行《社会保险法》对养老保险制度采取何种统筹制度没有予以明确，在立法上使用了"逐步"的表述方法，且授权国务院规定统筹层次提高的具体时间和步骤。但是，养老保险统筹层次低造成了很多重大负面影响，养老保险制度亟需结束这一局面，国家也应当通过立法明确立场和态度。为此，国家需要分清历史责任和现实责任，而时间拖得越长，则责任越难分清楚。这是个有待在政治层面上解决的问题，主要取决于中央政府的政治意愿。

王全兴教授的演讲题目是《政府在社会保障制度中的财政义务》。他认为，制度、资源、网络是社会保障制度构建和运行的三个重要因素。在社会保障制度中的政府的各项义务当中，资源是最重要的因素，且与制度相互联动。政府的财政义务没有完全承担起来，主要归因于制度问题。在中国社会保险中，政府的制度构建义务和财政义务是最重要的两项义务。在资源配置方面，目前存在基金缺口问题。然而，这个问题是真问题还是伪问题，取决于从何种角度去认识和衡量。社会保障基金是否存在缺口，取决于有无政府义务或说有无政府财政补贴义务、义务的多少和大小。衡量基金缺口的标准还取决于时间背景，即近期无缺口不等于远期无缺口，目前中国的人口问题、老龄化问题都很严峻，由于创造社会财富的队伍减少和政府财政吃紧，那么社会保障基金可能存在远期缺口。制度标准也是评判基金有无缺口的一个重要考虑要素，例如，视同缴费那部分是个潜在的缺口；如果个人账户被调剂挪用而缺乏法律制止机制，那么也会形成基金缺口。此外，基金缺口的有无和大小也与给付水平相关，如果实行低水平给付标准，则无缺口，反之则有缺口。从筹资标准来看，目前五项社会保险的筹资水平占单位收益的40%，这个标准非常之高，难以持续，维持该筹资标准必然会形成资金缺口。此外，目前中国社会保险制度还存在视同缴费的具体制度，该制度和个人账户空账运行的现实相结合，是否是为是政府的责任，取决于国家的态度；今后还会存在农民工参保、雇主少缴费或欠缴费问题，这应当视为是政府和雇主的共同责任，政府应以财政承担其应有责任份额。与政府财政责任相关的还有养老保险制度改革出现的新问题，如新型农村养老保险的财政补贴问题，在个人缴费、集体补助、政府补贴筹资体制中，政府补贴所占比重、政府对"三农"的欠账该如何补偿、政府对新型农村社会养老保险的启动责任、政府对"老少变穷"地区推行新农保制度的责任等，都需要在政策和法律上予以明确。中国政府对社会保障的财政责任，重要的着力点是对有关农民的社会保障，农村、农民、农转非三个领域中与社会保障相关的问题，最需要政府承担责任。

第三为发言人是早稻田大学的岡田正則教授，他的演讲题目是：《社会保障制度的运营--以中央政府和地方自治的作用分担为中心》。他以历史演进为脉络介绍了中央政府、地方自治体及社会团体在社会保障制度运行中的关系，社会保障事务的管理和服务也由中央政府逐渐向地方自治政府和社会团体转移，国家直接管理向行政委托、再向法律授权的形式转变，确立了战后社会保障服务地方自治体制。在这个体制下，政府负责规划和治理，地方自治体自主提供社会保障服务。然而，这种转移并没有提高地方自治工作的效率运行，而是导致地方自治体成为取代政府的新的管理者，其专业能力下降。岡田教授还就社会保障事务的分权问题发表了看法，他不赞成政府将社会保障服务转移给地方自治体和公共团体的做法，因为这是单方面减轻了国家负担，然而中央和地方所面临的风险是不同的，中央政府应保障国民的最低生活水平，应该通过制度层面的建设强调国家的存在，并通过社会救助、公共服务等社会财富再分配的形式保障国民的共同基本生活，这都是国家需要负责的；而地方自治体要解决的是当地的集体生活问题，国家责任和地方责任彼此不能替代。他还认为，地方自治体作为下级机关的观点需要修正，地方自治体应是社会团体。

张士诚先生发言认为，在国家、社会和个人三方责任体系中，国家应当承担最终的责任。中国社会保险立法之初有确立国家责任和明确公民权利的做法，但是受各方利益博弈的影响，特别是相关政府部门的意见的影响，社会领域的立法基本上都没有明确国家的责任，教育、社会保险等立法都有明确这一点。他还认为，养老保险完全可以实行现收现付制度，该制度在世界范围内运行了100多年，没有出现过大的问题，当然也需要调整。

中国社会科学院法学研究所余少祥副研究员在点评中着重就社会法的特征作出概括：第一，社会法的特征之一是国家承担义务和责任；第二，社会法可弥补市场竞争和私法自治带来的弊端；第三，社会法领域中的权利义务是不对等的，是国家权力干预的结果。

闭幕式上，早稻田大学菊池馨実教授、中国社会法学研究会副会长王全兴教授、中国社会科学院学部委员、法学所所长李林研究员分别致辞。

菊池馨実教授充分肯定本次会议取得的成果，认为它为今后两国学者在劳动法、社会保险法、性别法方面开展进一步合作研究跨出了第一步，也为今后深入交流奠定了基础。王全兴教授认为，比较研究方法对于中国当前社会法的理论与实践具有重要意义。中国和日本国情不同，也有许多共同点。今后，在探究中国特色劳动和社会保障法律制度体系时，既要紧紧围绕中国特有的问题展开，又要适时借鉴日本经验。

中国社会科学院学部委员、法学所所长李林研究员祝贺研讨会取得圆满成功。他指出，未来社会法学研究需要解决三大问题：一是社会法的定位问题，即社会法是一个法域，还是一个部门法。这是一个重大理论问题，直接关系到理论创新和制度构建。社会法在中国现行立法体制中的地位是七大法律本部门之一。二是社会保障是福利还是权利？一些外国学者认为社会保障是福利而非权利，因其没有可诉性。然而，社会保障是福利还是权利，取决于谁是责任主体。如果不能对社会权的法律属性作出界定，对社会权的可诉性提出方案，那么社会权就可能落空。三是要研究清楚社会法的学科性质，它究竟是公法、私法抑或其他性质的法。这涉及对社会法学的研究角度问题，也为社会法制度研究构筑根基。社会法研究需要向国外学习，但落脚点是中国。中国社会法制度建设要解决资源问题，超越左和右，走第三条道路，走有中国特色的社会法制建设道路。