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·2024年《法学研究》论坛|市场主体平等保护·

罗昆：中国合同法上的产权平等保护

张力：国有企业特殊对待与市场主体平等保护的规范势差及其限缩

刘建臣：反不正当竞争法一般条款的保护限度——以市场区分为视角

聂友伦：司法解释性质文件备案审查的困局与出路

王青斌：行政规范性文件直接审查模式的证立与建构

谭冰霖：行政处罚的预防目的及其规范建构

王利明：过分高于损失：违约金调整的基本标准——以民法典第585条第2款为中心

胡东海：合同内容的证明责任分配

邹星光：被动管理型信托的效力澄清

江溯：正当防卫中的退避义务

董坤：刑事诉讼办案期限：功能变迁与诉讼化改造

郭帅：修正普及主义视域下跨境破产的本土选择

·2024年《法学研究》论坛|市场主体平等保护·

1.中国合同法上的产权平等保护

作者：罗昆，武汉大学法学院教授

内容提要：梳理我国合同制度可知，民事基本法中的合同制度主要贯彻了形式上的产权平等保护；保护国有资产的特别交易法已成体系但大部分未融入合同法的制度体系中；保护民营经济的特别交易规则并不存在，但以形式平等保护、依法平等保护、全面平等保护为内涵的产权平等保护司法理念已经影响到合同法的司法实践。一般而言，合同法上的平等保护需服从两项规则，一是以形式平等为原则、以实质平等为例外的实体规则；二是实质平等观的证成至少需遵循反向证伪、挖掘实质差异、注意适用范围、实现合理回应等四项论证规则。国有财产归属主体实体法地位的模糊性、授权代表的多重性、授权范围的宽泛性、授权性质的复杂性，决定了我国合同法上的产权保护应以形式平等为原则、以实质平等为例外，在特定制度上对国有产权主体与私有产权主体实行差异化对待。具体而言，在国有土地使用权出让合同违约金调整、行政协议范围确定问题上，应贯彻形式平等观；在预约合同与无拘束力协议的区分、越权代表或越权职务代理中法定授权限制的典型情形、恶意串通的案型扩张问题上，应贯彻实质平等观。

关键词：合同法；产权保护；国有资产；民营经济；形式平等；实质平等

2.国有企业特殊对待与市场主体平等保护的规范势差及其限缩

作者：张力，西南政法大学民商法学院教授

内容提要：宪法对公有制经济主体地位与国有经济主导力量的定位，催生了国有企业相较其他企业形态被特殊对待的规范内容，其中重点是向国企运营的关键环节嵌入职责与担当，这本身并不导致国企特殊对待与国企民企平等保护的规范对立。但两者间“主”与“非主”的宪法渊源差、“最佳化命令”对“内容空洞”的规范结构差、体制内与外的规范动力差、改革先与后的规范时间差，会不同程度地影响国企民企平等保护的效果。通过采用在民法端推动市场主体发展权的权利化与可诉化、辨别国企功能性分类中的特殊对待内容、校正国企与民企间非对称均衡等规范势差限缩手段，可改善平等保护的规范运行环境，引导国企特殊对待与平等保护规范良性互动机制的形成，促进民营经济健康发展。

关键词：国有企业；市场主体；平等保护；国企功能性分类；民营经济促进法

3.反不正当竞争法一般条款的保护限度——以市场区分为视角

作者：刘建臣，山东大学法学院助理研究员

内容提要：司法机关在适用反不正当竞争法一般条款对未满足知识产权客体要件的创新成果提供补充保护时，呈现出过度保护的倾向，造成经营者与竞争者之间的利益失衡。立足于行为规制的反不正当竞争法对经营者市场控制范围的容忍度较低，一般条款对竞争利益的保护应加以克制，此可经由市场界定实现。在确立主营市场与附属市场区分保护思路的基础上，应将一般条款的保护范围限定为可维持经营者最低限度激励的主营市场，并排除经营者对附属市场的延伸控制。如果竞争者对经营者经营成果的使用仅面向后者的附属市场，抑或使用对象仅为经营者基于主营业务所得的独立副产品，则不构成不正当竞争。附属市场的界定应遵循“直观经验判断—收入或投资验证—假定测试法”的递进式安排。在引入方案上，应将区分保护思路内置于利益衡量分析框架的损害要件中，并将损害限定为对经营者主营市场的实质性替代。

关键词：不正当竞争；一般条款；利益衡量；竞争秩序；附属市场

4.司法解释性质文件备案审查的困局与出路

作者：聂友伦，华东师范大学法学院副教授

内容提要：司法解释性质文件属于广义上的司法解释制度之产物，其虽无司法解释的规范地位，但依托于制发机关的权威性，仍具有普遍的规范效果。当前，司法解释性质文件并非立法监督的客体，无法报送全国人大常委会备案，但其作为法律实施监督与司法工作监督的客体，仍需由全国人大常委会审查。司法解释性质文件“不备案，但审查”的实践状况，既不契合当下规范性文件备案审查全覆盖的目标任务，也不利于有效监督的实现。为回应司法解释性质文件的备案难题，理论上有多种方案可供选择。实践中，可兼顾可操作性与监督效果，在不同阶段采不同方案：初期可通过内部备案初步完成对司法解释性质文件的覆盖，中期宜采并行备案模式强化监督力度，最终则通过对司法解释性质文件的分流和废弃，从根本上破解司法解释性质文件的备案审查困局。

关键词：司法解释；司法解释性质文件；备案审查；立法监督；宪法实施

5.行政规范性文件直接审查模式的证立与建构

作者：王青斌，中国政法大学法治政府研究院教授

内容提要：2014年修订的行政诉讼法正式确立了行政规范性文件附带审查制度，在近十年的司法实践中，法院对行政规范性文件的审查始终保持谦抑姿态，已经确认违法的行政规范性文件也较少得到纠正，同一行政规范性文件经常会在不同案件中被重复审查。究其原因，附带审查模式在配置审查权力、启动审查程序、执行审查结论、复议和诉讼审查衔接等方面存在制度缺陷，且这些问题难以通过局部制度优化获得解决。相较附带审查模式，直接审查模式具有显著的比较优势，建构直接审查模式在我国当前行政诉讼制度的整体结构下也有充分的法理基础和制度空间。未来修法应删除行政诉讼法第53条中的“一并”二字以及行政复议法中的附带审查条款，转而建构复议前置的行政规范性文件直接审查模式。在具体的制度建构中，应严格控制原告资格、确立有限的申请期限、明确裁判方式，并对审查内容予以规定。

关键词：行政诉讼；行政复议；行政规范性文件；附带审查；直接审查；合法性审查

6.行政处罚的预防目的及其规范建构

作者：谭冰霖，中南财经政法大学现代行政法研究中心编审

内容提要：将报应作为行政处罚的目的，不仅存在法哲学上的正当性疑虑和法释义学上的逻辑困境，也无法充分解释现代行政处罚的制度现实。现代意义上的社会风险已超越传统秩序行政中的危险范畴，对行政法治提出一系列挑战，进而形塑了行政处罚的预防目的。在行政处罚的设定和实施过程中，法律威慑机制着眼于对常规违法行为风险的消极排除，风险预防原则承载着对新兴社会风险的分配和管控。基于法律威慑和风险预防的二元构造，预防目的主要从构成要件和法律效果两个层面，对行政处罚的规范构造产生深刻的体系效应。基于风险预防原则，应当从风险认知、危害预期、预防措施和证明机制等维度，调适应受处罚行为的构成要件；基于法律威慑机制，应当从定罚和量罚两个维度优化行政处罚的法律效果，更好发挥一般威慑和特殊威慑的作用。为了防止行政处罚的不当扩张，有必要从法益侵害约束、义务创设约束和比例原则约束等方面为预防目的划定必要的法治界限。

关键词：行政处罚；预防目的；法律威慑；风险预防；法治约束

7.过分高于损失：违约金调整的基本标准——以民法典第585条第2款为中心

作者：王利明，中国人民大学法学院教授

内容提要：违约金条款是当事人合同自由的产物，“过分高于损失”作为违约金调减的标准，彰显了尊重当事人意思自治的基本理念。违约金调整应当以不调减为原则、以调减为例外，这不仅体现了对当事人意思自治的尊重，也来源于违约金的补偿和惩罚双重功能。违约金调整应当严格区分是否调整和如何调整这两个不同的问题；违约金过分高于损失是违约金调减程序启动的条件，其主要是一个事实认定而非法律判断问题。法院首先应当审查非违约方的损失，以确定违约金是否过分高于损失。违约金的调减必须以损失为基准，并结合其他因素予以公平合理地判断。违约金调减的结果不得低于非违约方的损失，在调减中应坚持“适当减少”原则，原则上违约金调减的结果保持在损失的100%-130%区间内较为适宜。

关键词：违约金；损失；违约金调减；意思自治；违约金功能

8.合同内容的证明责任分配

作者：胡东海，中南财经政法大学法学院教授

内容提要：合同内容的证明责任分配须借助“规范说”的证明责任分配原理进行补充。合同必要条款与非必要条款的区分不仅决定合同成立所要求的合意范围，而且对合同成立与合同内容的证明责任分配均具决定性。以“规范说”为代表的现代证明责任理论通过解构单一的合同法问题，区分“合同条款的合意”与“合同条款的内容”，进而区分合同成立与合同内容的证明责任分配。依“规范说”，非必要条款的内容由主张者举证，若其由原告主张，则为合同权利的产生要件而应由原告举证；若其由被告主张，则为合同权利的阻碍要件而应由被告举证。非必要条款包括常素和偶素，主张者应举证约定常素的内容，即举证存在异于任意规范的约定内容；主张者应举证约定偶素的内容，即举证条件或期限的存在及内容。必要条款的内容在一般情形由原告举证，即原告举证当事人、标的和数量等条款的内容。价款或报酬条款应区分为“应当支付”条款与“如何计算”条款，前者属于必要条款而由原告举证其内容，后者属于非必要条款而由主张者举证其内容。必要条款的内容在涉及代理权的特殊情形由主张者举证。

关键词：合同内容；必要条款；非必要条款；规范说；证明责任分配

9.被动管理型信托的效力澄清

作者：邹星光，清华大学法学院助理研究员

内容提要：立法上关于信托即“受人之托、代人理财”的功能定位隐含着受托人主动管理之意，掩盖了被动管理型信托与主动管理型信托实为信托之双轨这一事实。学理上关于“消极信托无效”的误读以及监管上对通道信托的禁止、对主动管理型信托的倡导，导致被动管理型信托的正当性与合法性存疑。被动管理型信托的法律效力原则上应予认可，但亦应回应效力方面的质疑。在债权人保护维度，即便是受托人极端被动的信托，通常也只需否定信托的资产区隔效果或信托财产的独立性，无需否定信托的效力。在信义义务的强制性维度，应在立法上单独构建被动管理型信托受托人的行为标准，明确指示型信托受托人的故意不当行为标准以及转委托型信托受托人的合理选任与监督义务。在公共利益维度，监管部门不应通过事前禁止被动管理型结构来防范通道风险，法院也不应过度附和金融监管，而应基于是否损害公共利益来实质判断通道信托的效力。

关键词：被动管理型信托；消极信托；通道信托；信义义务；信托财产

10.正当防卫中的退避义务

作者：江溯，北京大学法学院研究员

内容提要：刑法理论和实践在特定场合承认防卫人负有退避义务，但对该义务的类型、根据和适用均欠缺充分说明和论证。正当防卫中的退避义务，可以细分为侵害回避义务、侵害接受义务和狭义退避义务。侵害回避义务和侵害接受义务是对防卫权的否定，狭义退避义务则是对防卫权的限制。若不法侵害发生时具备获得公力救助的机会，寻求公力救助不会给被侵害者造成额外的行动负担且不会降低防卫效果的，鉴于国家暴力垄断原则对私人暴力的封锁，被侵害者就负有侵害回避义务。若不法侵害显著轻微，或者系由被侵害者违反自我维护义务而招致的，防卫权的事实前提或者归属前提没有得到满足，被侵害者就负有侵害接受义务。狭义退避义务的根据既不来自防卫的根据，亦不在于权利滥用，而是源于团结原则。在不完全答责者的不法侵害和部分涉及重大人身法益的防卫中，有作为团结义务的狭义退避义务的存在空间。

关键词：正当防卫；防卫权；退避义务；团结义务

11.刑事诉讼办案期限：功能变迁与诉讼化改造

作者：董坤，中国社会科学院法学研究所研究员

内容提要：对2018年刑事诉讼法第98条进行解释会发现，我国长期混淆误用办案期限和羁押期限。这是因为羁押期限依附从属于办案期限，而办案期限自创设之初即被赋予限制最长羁押期限的功能，但早期“一押到底”的现象十分普遍，致使两类期限难以分离，从而抑制了办案期限的其他重要功能。随着羁押与办案的分离，办案期限“提质增效”“控权保民”的独立价值和主要功能得以凸显。但实践层面，我国长期以行政手段管理办案期限，执着于时间约束和追求效率，忽略了当事人的期限利益和权利保障，办案期限“控权保民”的功能未充分彰显。完全抛弃办案期限，借鉴域外纯粹诉讼化的办案时间裁判机制，并不契合我国当下国情和传统司法经验，而渐进性的诉讼化改造方案更具合理性。改造的基本思路是，从权力主导型的办案期限管理模式迈向权利保障型的办案期限救济模式，淡化办案期限管理的行政化色彩，增强当事人在办案期限延长和调整中的参与度和话语权，建立办案期限迟延的救济补偿机制，强化检察机关对办案期限管理的外部监督。

关键词：刑事诉讼；办案期限；羁押期限；期限管理；控权保民

12.修正普及主义视域下跨境破产的本土选择

作者：郭帅，中国政法大学国际法学院讲师

内容提要：跨境破产法国际通说接受了修正普及主义，承认破产程序的域外效力。但各国适用修正普及主义制定具体跨境破产规则时的规范路径和司法裁判过程中的解释基准存在差异，基于不同破产法目标及国家经济、政治目的作出了本土选择。随着我国不断对外开放，跨境破产案件日益增多，我国需更积极开放地参与国际破产立法和实践。应以《跨境破产示范法》作为未来我国跨境破产制度改革的借鉴基础，但需理解示范法在适用和解释上的弹性空间，基于我国经济立法目标和中资企业特殊架构，维持构建国际化的制度框架吸引外资与有效保护本土债权人和公共利益的平衡。管辖权方面，根据主要利益中心判断开启破产程序管辖权，并明确破产衍生诉讼管辖权。法律适用方面，区分破产程序的法律适用和确定债权债务关系的法律适用，并正确理解“吉布斯规则”蕴含的债权人保护理念。承认与协助方面，消除互惠的法律障碍，不否认安排计划的破产程序属性，明确协助的范围，加强国际合作。

关键词：跨境破产；修正普及主义；管辖权；法律适用；承认与协助；企业破产法