梁慧星主编、朱广新副主编。《民商法论丛》1994年创刊，是我国创办最早的法学类集刊，亦为CSSCI来源刊。二十多年来，《民商法论丛》发表了许多具有重要学术价值的研究成果，推出培养了许多法学人才，目前在民商法学界具有重要学术影响的学者几乎都在《民商法论丛》上发表过论文。 本书是《民商法论丛》的最新一卷，延续以往风格，共收录了15篇文章，分布于“专题研究”与“译文”两大模块。“专题研究”部分收录13篇文章，内容分别针对遗嘱监护指定、店员代理、表见受领、代偿协议、权益侵害型不当得利、违约损害赔偿计算、股东会书面决议、责任保险人和解、政权中介机构虚假陈述、家务劳动补偿以及涉及数字社会的三篇文章，各篇文章的理论性和针对性均较强，具有较大学术价值和启发意义。数智时代，数字社会中的法律问题一直是研究的重点和热点，在个人隐私已经成为数字社会关键信息来源的背景下，在信用评分已经严重依赖算法系统的现实下，在数据已经直接关乎经济发展的现实需要下，如何让传统法治理论适应数智时代需要，应对新课题，是我们必须研究的问题，本期收录的王炳智文、陈浩林文、刘琳文针对以上三个问题进行了探讨，提出了针对性的构建路径和理论参考。“译文”部分收录2篇文章，关注债之抵销表示溯及力的问题及损害赔偿法与侵权法的区别，对我们展开相关问题研究提供了借鉴。 梁慧星，中国社科院学部委员。中国社科院法学研究所研究员。著名民法专家。中国社科院学部委员。中国社科院法学研究所研究员。著名民法专家。

目  录

【专题研究】

遗嘱监护指定之权利基础的历史流变与启示 朱正远

2、论店员代理权 汪渊智　任瑞芝

3、论表见受领中债权人的可归责性 全立

4、第三人代偿债务协议的性质认定 刘恩志

5、权益侵害型不当得利因果关系的判定 吴国喆　黄豆豆

6、违约损害赔偿计算中市场价格法的功能定位与适用 孙伊　孙良国

7、数字社会隐私信任理论的确立与适用 王炳智

8、股东会书面决议制度的功能定位与体系重构 刘伟

9、论责任保险人和解义务的制度构造 陈明之

10、证券中介机构过失虚假陈述责任研究 靳羽

11、算法信用评分错误之民法义务规制路径的构建 陈浩林

12、数据爬取的反不正当竞争法规制：从扩张到谦抑 刘琳

13、社会性别视角下的家务劳动补偿 段知壮　朱田恬

【译  文】

14、以消灭时效已过之债权进行抵销：真的不需要修改吗？——兼对抵销表示溯及效力的批判 [奥地利]彼得·比德林斯基 著　易江鹏 译

15、损害赔偿法与侵权法：不同的术语和不同的思考方式 [奥地利]海尔穆特·库齐奥 著　张玉东 译

16、《民商法论丛》稿约

文章摘要

专题研究

一 、遗嘱监护指定之权利基础的历史流变与启示

朱正远，湘潭大学法学学部信用风险管理学院讲师，法学博士。

内容提要：在遗嘱中指定监护人，遗嘱有效是必要前提，罗马法即要求指定者享有积极遗嘱能力；基于遗嘱监护与家父权之关联性、连续性，罗马法中遗嘱监护指定权专属于家父。与积极遗嘱能力一样，行为能力也涉及智力、体力及意志因素，行为能力成为近现代民法中遗嘱监护指定的基础，反观我国民法，在解释论上可将《民法典》第22条视为遗嘱能力的判断依据，根据智力、精神状态来判断遗嘱能力的有无。随着父权转变为亲权，亲权成为大陆法系中遗嘱监护指定的权利基础，我国《民法典》采“大监护”立法模式，无法要求父母在进行遗嘱监护指定时拥有完整亲权，在解释适用时可要求父母同时有监护资格和监护能力，二者兼具，则以后死者的遗嘱监护指定为准。

关键词：遗嘱监护；遗嘱能力；父权；亲权

二、论店员代理权

汪渊智，山西大学法学院教授，博士生导师；任瑞芝，太原科技大学法学院讲师，山西大学法学院博士研究生。

内容提要：店员代理权是职务代理权的一种，店员是享有营业代理权的普通雇员，被代理人应当是从事营业活动的组织或个人。授予店员代理权采用明示或默示方式均可，该授权具有非独立性和有因性。店员代理权的权限范围具有法定性。对店员代理权的自始限制或嗣后限制均不得对抗善意相对人。商主体得任意撤回店员代理权，但应尽告知说明义务，以消除店员代理权存续之外观假象。店员表见代理的职务行为外观可以参照雇主责任中执行职务行为的认定标准。商主体对店员代理权的意定限制可能引发权限逾越型表见代理，适用《民法典》第170条第2款的特别规定。容忍代理是商事代理的特色，店员容忍代理应当被纳入职务表见代理的框架内构造。

关键词：店员代理权；职务代理；权限法定；表见代理

三、论表见受领中债权人的可归责性

全立，南京大学法学院博士研究生，日本京都大学联合培养博士研究生。

内容提要：我国民法学说曾用“向债权的准占有人清偿”理论处理错误清偿案件。从学说的发展动向来看，放弃该制度并转向“表见受领”的趋势已经难以逆转。我国成文法上并未规定表见受领制度，故只能以外观法理为基础，类推适用表见代理的规定。然而，错误清偿具有的特殊性，使得在表见代理中已经平息的“是否需要归责事由”的争议又出现在了表见受领中。在“债权人可归责性是否为构成要件”这一问题上，既不应沿用表见代理的规定，也不应该盲从日本通说的“放弃可归责性要件”的观点。应当以案件事实的多样性为基础，进行类型化的区分。其中，受领权限拓展型因与代理关系高度相似，而需要将可归责性作为构成要件。受领权限转移型则与代理关系有本质的差异，因此无须考虑可归责性。

关键词：表见受领；外观法理；可归责性；错误清偿；债权准占有

四、第三人代偿债务协议的性质认定

刘恩志，北京大学法学院博士研究生。

内容提要：第三人就代偿他人债务与债权人订立协议，其定性难题应作两步拆解。一是区分代偿允诺和清偿权限授予，确定第三人是否负担新债；二是区分代偿允诺的两种形态，即债务加入和保证，判定新债和原债的关系。第三人的经济目的是核心线索。就问题一，第三人获取清偿权限的典型目的是防止债权人寻求给付障碍救济；做出代偿允诺的典型目的则是从债权人处获取对价，例如对债务人授信。就问题二，既有的“第三人自己利益说”未能指明债务加入可实现的特别经济目的。当第三人是原债对待给付的后手受让人时，唯有成为连带债务人，方能获得解除宽限期和补救权等保护，这是转租等连环交易中第三人的重要需求，也是债务加入与保证的关键区别。《民法典》第552条上的债务加入应分两类，基于利他行为假设的成立形式规范，不适用于提供前述保护、兼利加入人的类型。

关键词：代偿允诺；清偿权限；第三人清偿；债务加入；保证

五、权益侵害型不当得利因果关系的判定

吴国喆，西安交通大学法学院教授，法学博士；黄豆豆，西安交通大学法学院博士究生。

内容提要：为给付型得利量体裁衣的不当得利理论，难以周延地适配权益侵害型不当得利，原属于后者的部分案件开始借助特别条款向侵权逕逸，导致在因果关系的判定上，究竟适用不当得利还是侵权的判定出现摇摆。权益侵害型不当得利虽被纳入不当得利体系，但本质上兼具不当得利和侵权的双重属性。从法哲学上看，因果关系中的原因是从必要条件的集合体中选出，这一选择受论证目的和语境的影响。权益侵害型不当得利的目的在于向受损者返还得利，而非惩罚不法行为，故应以“受损”而非“行为”作为原因。直接因果关系说和非直接因果关系说均有其缺陷，因果关系的成立需首先满足“若无，则不”标准，再进一步依价值判断进行限制，所遵循者乃是返还在结果上必须达成公正合理的利益归属状态。

关键词：不当得利；权益归属；直接因果关系

六、违约损害赔偿计算中市场价格法的功能定位与适用

孙伊，吉林大学法学院博士研究生；孙良国，大连海事大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：《民法典合同编通则解释》第60条明确以替代交易法为主，市场价格法为辅，重申了市场价格法作为违约损害赔偿计算方法之一的独立地位。市场价格法遵循了违约损害赔偿的基本原理，符合预期损害赔偿原则、减损规则及公平高效的举证规则的要求。市场价格法的构造逻辑分为三层：以尊重市场主体差异性为内在特质、以未进行替代交易为适用前提、以仅用于一般损失计算为适用范围。市场价格法的适用涉及标准时及标准地二要素的认定。在标准时规则中，“违约行为发生后合理期间内”应被解释为“自非违约方知道或应当知道违约行为之日始至合同应履行之日止”；在标准地规则中，“合同履行地”应扩张解释为“可能发生替代交易的合理地点”，并采用广义的市场概念进行理解。

关键词：违约损害赔偿；市场价格法；抽象计算方法；替代交易

七、数字社会隐私信任理论的确立与适用

王炳智，南京大学法学院博士研究生。

内容提要：隐私与他人或公共生活相对分离，并由社会所建构。它是有关我们与社会的关系，而不是我们与社会的完全背离。隐私权在于明确如何共享个人隐私以及共享的边界和目标，而非对隐私的绝对保密。在个人隐私已然成为数字社会关键信息来源的背景下，以个人为中心、通过“告知-同意”规则实现的个人信息管理模式出现困境。而数字社会中基于信任的隐私权保护理论不仅适应我国个人隐私共享实践，还通过与诚实信用义务相互关联为隐私权保护提供了新的价值源泉，并且可从人际信任、制度信任两个方面阐明共享参与者间的个人隐私保护权利与保护义务。此外，隐私信任理论的确立还可为完善我国隐私权保护边界的认定标准、将隐私权侵权损害赔偿的范围适度扩张至个人隐私泄露风险造成的未来损害、释明个人隐私合理使用的合理性界定中应以隐私价值而非隐私选择的价值作为利益衡量依据等实务问题提供理论依据。

关键词：隐私信任理论；诚信义务；人格尊严；人际信任；制度信任

八 、股东会书面决议制度的功能 定位与体系重构

刘伟，武汉大学法学院博士研究生，武汉大学司法案例研究中心研究员。

内容提要：我国在2005年修订公司法时引入了股东会书面决议制度，然而2005年以来的公司法实践已经不同程度地突破了公司法立法关于该制度的规则设计，呈现出适用公司类型扩张化、决议通过比例趋低化、事前规范事后化的特点。股东会书面决议制度是对股东会会议决议制度的有益补充，其功能在于降低股东数量较少时的股东集体决策成本。在适用公司类型上，有限责任公司关于股东会书面决议的规则可以适用于股份有限公司；在适用事项上，法律和公司章程可以规定不适用股东会书面决议的除外事项；在决议通过比例上，应当采用一致同意与多数同意并存的区分模式；在决议效力上，应当明确股东会书面决议与会议决议具有同等效力，书面决议在文件保存、股东查阅权行使、效力瑕疵等方面可以参照适用会议决议的相关规定。

关键词：股东会；书面决议；决议程序

九、论责任保险人和解义务的制度构造

陈明之，中南财经政法大学法学院博士研究生。

内容提要：修正分离原则是现代责任保险立法改革的趋势，这为保险人介入责任关系之参与和解制度的构建提供了正当性基础。保险人参与和解行为宜定性为其附随义务，如此不仅无须对《保险法》关于“责任保险”的定义进行修改，亦为无和解义务的责任保险提供市场空间。在具体制度构造上，被保险人或受害第三者之通知是保险人履行和解义务之前提条件；“潜在可能性标准”更适合作为判断和解义务成立之依据；保险人作出和解决定的时限可以类推适用《保险法》第23条第1款第1句之规定，为化解保险人拖延理赔的困境，应以各方形成一致意思表示时作为达成和解之起算点；我国应采纳“合理相关性规则”作为判断保险人和解费用的分摊依据，这亦契合《保险法》第66条内在逻辑。

 关键词：责任保险；分离原则；和解制度；附随义务

十、证券中介机构过失虚假陈述责任研究

靳羽，广东财经大学法学院讲师，法学博士。

内容提要：对于证券中介机构虚假陈述责任配置，当前的争议集中于过失责任形态选择上。美、德两国基于各自制度约束条件形成不同规范思路，但都以“辜负信赖”为实质归责基础，继而能够统一于大陆法系信赖保护原则之下。根据“义务的同一层次”理论，作为信息“生产者”的发行人与作为“信息披露辅助者”的中介机构的义务处于不同层次，决定了中介机构应略后于发行人承担补充责任；复数中介机构的义务处于同一层次，履职行为的“共同性”决定了它们之间构成“协同债务”，根据我国《民法典》间接确立的“按份债务推定”规则，各中介机构应在共同的补充赔偿范围内承担按份责任。因此，中介机构过失责任形态具有“结构化”特征，“对外”为补充责任，“对内”为按份责任。

关键词：证券中介机构；虚假陈述；连带责任；补充责任；协同债务

十一、算法信用评分错误之民法义务规制路径的构建

陈浩林，北京航空航天大学-德国法兰克福大学法学院联合培养博士研究生，北京航空航天大学德国研究中心研究员。

内容提要：从技术层面分析，算法信用评分错误是由评分标准任意性、数据转化偏差性和算法系统黑箱性等因素引起的。算法信用评分错误会侵害征信主体的信用权益和个人信息权益，但既有的名誉权和“算法解释权”等私法权利难以为征信主体提供充分救济。一方面，名誉权与“信用权”性质不同，二者在侵权构成上存在差异；另一方面，《个人信息保护法》中的“算法解释权”受到广泛质疑，其本身也无法与我国的民法体系结合，形成对抗自动化决策的有效手段。权利路径在规制算法信用评分上具有局限性，应从民事义务的视角寻求出路。征信机构的适当评分义务可视为合同附随义务的内容，算法信用评分错误时征信机构应承担违约责任。违约责任的内容根据算法信用评分使用场景的不同存在差别。《个人信息保护法》第24条第3款在性质上则可视为行为规范，由此科以征信机构算法解释的民法义务。

关键词：信用评分；信用权；算法解释权；附随义务；违约责任

十二、数据爬取的反不正当竞争法规制： 从扩张到谦抑

刘琳，南京大学法学院与德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所联合培养博士研究生。

内容提要：我国数据竞争领域的理论与实践倾向于预设数据爬取行为的不正当性并予以扩张性规制，这将固化数据寡头的既得利益并阻碍数字经济发展。基于反不正当竞争法的谦抑性格、数据分享与流通原则，从扩张到谦抑已经成为数据竞争法治的应然转向。在《反不正当竞争法（征求意见稿）》增设“数据专条”的背景下，应秉持谦抑理念对其进行规则检视与体系化诠释：其一，破坏型数据爬取的“破坏”应具有严厉性；其二，背约型数据爬取的认定既要谦抑审慎，又要恪守谦抑理念的合理限度，避免过于严苛的构成要件使其因无力应对复杂的数据竞争实践而被束之高阁；其三，兜底条款中的竞争秩序与商业道德均应在谦抑理念下作出限缩，同时应满足行为同质性、价值一致性两个必要前提，使其在保留开放性的同时尽可能消减滥用风险。

关键词：数据不正当竞争；数据专条；数据财产权；数据流通利用

十三、社会性别视角下的家务劳动补偿

段知壮，浙江师范大学行知学院副教授、硕士研究生导师；朱田恬，圣路易斯华盛顿大学法学院博士研究生。

内容提要：随着《民法典》婚姻家庭编将家务劳动补偿的适用范围从夫妻分别财产制扩展到夫妻共同财产制，近年的司法案例也随之增多，遗憾的是，司法机关对家务劳动补偿的数额认定相对保守。家务劳动补偿的经济价值在宏观上应从社会性别之建构出发，除了协力内容（家务劳动与外出工作）在夫妻共同财产层面的转化，在社会层面对协力内容的性别分配（男主外，女主内）之扭转才是家务劳动补偿的立法意义所在。此外，在微观上司法机关应避免机械单一的家务劳动补偿数额认定模式，而要综合夫妻双方因家务劳动一方“受益”而另一方“损失”的落差，即从“机会成本”的角度进行整体平衡。

关键词：家务劳动；社会性别；夫妻协力；机会成本

译文

十四、以消灭时效已过之债权进行

抵销：真的不需要修改吗？

——兼对抵销表示溯及效力的批判

著者：〔奥地利〕彼得·比德林斯基（1957-），奥地利格拉茨大学法学教授。

译者：易江鹏，清华大学法学院博士研究生。

内容提要：抵销表示的溯及效力以及消灭时效已过之债权的可抵销性为现行法所确立，历史解释也可予以印证。但溯及效力是旧的“无需抵销表示的自动抵销”规则的反体系残余。抵销的担保和简化等目的不应使主张抵销一方享有优势（如双方迟延利息不同）。只有知道抵销适状的当事人有对抵销的信赖，才无须再有债务人的感觉。因而宜采抵销表示面向将来发生效力。消灭时效已过之债权的可抵销性并非溯及效力的反射效果。此种可抵销性整体削弱了消灭时效制度对债务人的保护和对法律确定性以及公共利益的维护。债权人应采取积极行动以避免消灭时效经过带来的不利益。因而，宜否定消灭时效已过之债权的可抵销性，在牵连性债权和现有的例外情形中亦是如此。

关键词：消灭时效；抵销；溯及效力；抵销表示；可抵销性

十五、损害赔偿法与侵权法：

不同的术语和不同的思考方式

著者：〔奥地利〕海尔穆特·库齐奥（Helmut Kozial），欧洲侵权法与保险法中心执行主任。

译者：张玉东，烟台大学法学院教授，烟台大学中欣侵权法研究院研究员，山东省哲学社会科学青年人才团队学术带头人。

内容提要：一般情形下，大陆法系中的损害賠偿法被等同于普通法系中的侵权法。然而，该种认识并不准确。因为，无论在制度理念还是在制度构造上，二者均存在很大不同。损害赔偿法以损害填补为基本理念，并在此基础上形成了构成要件与法律后果相匹配的具有同质性的制度体系。而侵权法除秉持损害填补理念外，也包含了纯粹的预防及惩罚的理念，是一个由多种个别侵权规则组成且不具内在一致性的法律制度。侵权法中只有以损害的发生为适用前提且将损害赔偿作为法律后果的那部分内容，才与损害赔偿法中的合同外损害赔偿制度相对应。因此，若将侵权法中不以损害填补为目的的规则引入损害赔偿法中，不仅会违反损害賠偿法所遵循的构成要件与法律后果相称原则，也会打破大陆法系一直所坚持的公法与私法的功能界分。

关键词：损害赔偿法；侵权法；损害；禁令；惩罚性賠偿