一 引言：框架、问题与思路

“法理”作为法理学的中心主题和中国法学的共同关切，无疑是对我国法理学和法学研究的范式转向和话语更新。笔者认为，“法理”作为法的本质性、规律性的因素，本身构成分析法律和制度的核心视角，因此，笔者提出一个新命题：作为范式的法理。简言之，法理除了其本身体系性的原理追求之外，更应该是面向具体法律与制度的一种研究范式和研究思路，法理构成具体法律与制度的原理性知识，是制度原理研究的核心追求。反过来，探究任何具体法律和制度的原理性知识，其实也就是究其法理。“从法理的角度研究一项制度，意味着就该制度所涉及的最基本的问题予以揭示和阐明。这是设立一项制度的依据，也是一项制度设立之后理解和运用该制度的基础。”因此，作为范式的法理，意指澄清具体法律和制度的基本问题和原理知识的一种分析范式。法理作为范式的生命力附着在具体制度的原理性探究之中，其主要价值之一也在于此。

那么，进一步的追问在于：何为法律（和）制度的基本问题以及如何澄清这些基本问题？对这一问题的回答，构成作为范式的法理研究的基本框架。从逻辑上而言，对任何事物的探究至少应当回答其是什么（本体）、为什么（价值）和怎么做（方法）这个三个基本的哲学问题，而具体到制度的基本问题，应当围绕制度的事实、规范与价值三者展开，因为“法律所必然具有‘事实’、‘规范’、‘价值’论域，使得任何合格的关于法理学研究对象的理论都必须涵盖这三个基本论域”。而在认识和探究的方法上，也存在两种逻辑认识方式：理性的建构和经验的总结，“理性论是一种用抽象的与普遍的原则以证明辞说的方法；经验论是相反的一种方法，用具体的与个别的事件以证明辞说”。也就是说，理性的建构基于主体的先见立场展开，经验的总结则提炼于现象的生发规律。

总之，作为一种范式的法理，旨在澄清具体法律（和）制度的原理知识和基本问题，即该法律或制度的事实问题、规范问题和价值问题。事实问题构成对制度本身的历史（动态）或现实（静态）的描摹，规范问题聚焦于分析制度本身的规范内涵及其体系，而价值问题则旨在回答制度的功能和目标取向。从这个意义上说，法理即法律或制度的事实、规范与价值之集合。探究具体法律和制度的法理应当从事实、规范和价值三个维度展开。权利作为社会的基石性制度现象，也应当同样如此。本文聚焦于健康作为权利的法理，就是从健康权这一具体的制度现象出发，探讨和澄清健康成为一种权利形态的历史演进（历史事实）、规范内涵与价值取向。

在上述三个法理问题展开之前，有必要交代一下本文的背景与思路。本文所讨论的健康权，准确而言应称之为公民健康权，即作为基本权利或人权意义上的权利，以区别于我国民法上的自然人健康权。公民健康权主要指公民所享有的宪法或公法意义上的医疗保障请求权，国家为保障公民健康而需要承担相应的义务，如发展医疗事业、提供药品和治疗服务、建立国家医疗保障制度等，且这种权利会因为司法机制的存在而得以救济。我国《基本医疗卫生和健康促进法（草案）》明确规定：“公民享有健康权。国家和社会尊重、保护公民的健康权。”健康权即将成为我国行政法律体系中的一项公法权利。这将是一个具有重要法治意义的事件，这不仅意味着我国首次将所谓的社会权实证化，同时也意味着我国确立了以行政法来保护公民健康权的模式，此举必将深刻影响我国医疗领域的法治进程。

然而，与健康权实证化的立法快节奏相反，健康权作为即将得到我国法律体系确认的制度现象，尽管在国际人权法和域外宪法中已得到了广泛表达，但其在理论上依旧是一个极具争议的概念。国内外回应健康权理论争议的研究主要体现在两个方面：一是对健康权概念和性质的理论研究，主要围绕健康权的社会权属性所引起的权利证成和可诉性难题展开，并关涉了健康权的宪法表达、健康权的国家义务等主题。二是聚焦于健康权法治实践的研究，主要以与健康权有关的诉讼作为研究对象，从经验层面对健康权的司法保护等主题进行了务实的实证性探索。对于健康权本身的法理基础和权利逻辑，则为社会权的权利属性困境所遮蔽，学界和人权实务界并没有针对健康权本身的基础问题和原理知识作出应有的系统探索。因此，在我国健康权实证化即将成为现实的语境下，对健康何以成为权利的法理探讨就成了一个紧迫问题。我们需要在理论共识的意义上确定健康权所具有的含义，交代健康权本身的来龙去脉以及这项权利的功能和规范目的等基础问题，以便建构我国公民健康权的法理基础，指导具体的制度安排，尤其是面向未来有关健康保障的诉讼需求。本文就是对此的一个尝试。

在思路上，文章聚焦于健康作为一种权利形态这一制度现象的法理问题，从事实、规范与价值三个基本维度展开健康权的法理建构。考虑到健康作为权利形态的制度现象并非人为设计的结果，而是有其自然演进的过程，因而，在事实的澄清上侧重于历史事实的描述，即更多基于动态的考察来澄清其产生的流变过程，以此寻找健康权产生的历史根基。本文归根结底是在回答“健康为什么要作为权利”的“法理”，或者说，为什么要成就“健康权”的“法理”：这一“法理”分别在历史维度的观念形态溯源、规范维度的内容结构设计与价值维度的功利目的厘定上有所作为，它不仅能够证明健康作为权利的内在机理，更能够为健康权实证化后的文本表达勾画基本蓝图。

二 健康作为权利的源流

健康何以成为一项权利？是哪些内在因素促使人的健康会被定义为一种权利？这需要诉诸于健康作为权利的源流来加以澄清。健康权作为一项新兴的现代人权和宪法权利，其发展是沿着先国际法后国内法的轨迹进行的。现代法治和现代权利话语意义上的健康权出现于20世纪40年代中期，以《世界卫生组织宪章》的序言和《世界人权宣言》第25条第1项为标志。1946年颁布的《世界卫生组织宪章》序言规定：“享有最高可获致的健康标准是每个人的基本权利之一，不分种族、宗教、政治信仰、经济或社会状况。”随后1948年的《世界人权宣言》在第25条正式规定了健康权：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。在二战后的民主建国浪潮中，很多新成立或新独立的国家在其政权建制的新宪法中都参考、借鉴和落实了《世界人权宣言》中的基本权利规范，因此，健康权得到了很多国家宪法的认同和表达。对这些全球范围内的健康权制度现象进行溯源，无疑是认识健康权的基础。通过对健康权半个多世纪制度实践的观察，学者们发现，健康权的起源可以通过集体主义与自由主义之间的融合与平衡得到理论上的阐释，为健康权的出现提供政治哲学的解释，而公共卫生的实践则为健康权的出现奠定了制度基础，最终，世界卫生组织的选择使得健康权得以确认。

（一）健康权源起的理论基础：集体主义与自由主义的平衡

健康权的理论探索源起于19世纪的拉丁美洲。而恰在彼时，欧洲范围内的共产主义运动风起云涌，国际共产主义组织出现并兴起，如巴黎公社成立，受其鼓舞，拉丁美洲亦同样处在民族独立的浪潮之中。这导致人们容易把拉丁美洲宪法中的经济社会权的哲学基础与共产主义运动结合起来，产生了“健康权缘起于拉丁美洲的社会主义思想”的误解。为此，人权法专家约翰·托宾（John Tobin）进行了反驳：一方面，健康权跟其他经济社会权一样，确实起源于拉丁美洲，这种权利类型应当归根于拉丁美洲人权哲学家们的智识贡献。但拉丁美洲经济社会权的哲学起源并不能被贴上社会主义或共产主义的标签，而是拉丁美洲在学习欧洲民主宪政浪潮的基础上根据当地实际情况所发展起来的，甚至是拉丁美洲的民权领袖们意图超越欧洲人权哲学抱负的一种尝试。拉丁美洲独立运动的领袖们都认为拉丁美洲是欧洲宪政主义运动的下一波。另一方面，在社会主义和共产主义的理论渊源中也缺乏共济的内核，而共济性（solidarity）是包括健康权在内的社会权利的本质性特征。社会权的实质是权利主体基于风险而对国家所享有的请求权，风险的偶然性决定了互助共济的天然性和社会保障制度的强制性。如果说健康权是权利主体基于健康风险分担的制度安排，那么，这种分担方式的本质就是健康者与病痛者、不同程度病痛者，甚至长寿者与短寿者之间的互助共济，国家只是基于其组织正当性而充当资源的分配者。而这并不是共产主义理论的主张。事实上，健康权等社会权利之所以源于拉丁美洲，乃是回应当地穷人的人性需要（human needs），反映的是拉丁美洲地区革命反抗运动所渴望和获致的独立与和平的制度想象，也是拉丁美洲革命领导者们意图提供另一种正义和平愿景的产物。

因此，对于健康权理论，首先需要澄清其源自集体主义的观点。相反，从逻辑上说，健康权理论的出现，恰恰是为了调和过度集体主义的倾向。在集体主义政治理念和意识形态下，个人作为国家的有机组成单位，强调国家的优先性和集体利益的最大化，强调个体对集体的忠诚和服从。因此，集体和国家有千万种理由忽视甚至剥夺个体的健康权利，尤其是那些在身份和意识形态上被贴上非集体成员或类似于非集体成员身份的人，比如犯罪分子等，他们在共同体内无法获得与正常集体成员相等同的医疗保障待遇。

此外，集体主义的权力逻辑（至少在实际的运行上）内部往往存在身份等级，包括医疗在内的资源享有与权力掌握者的实际地位相匹配，因此，医疗资源的分配不是一种平等分配的模式。集体主义在集体内部的普通个体之间强调统一化，忽视甚至排斥个体的差异，而健康问题恰恰是强调个体特性和个体差异的，虽然健康权是规范化的存在，但是个体的健康需要和健康权请求是多样的。集体主义的特征反映在健康权上的问题突出表现为医疗资源的等级划分和特殊医疗现象的大量存在，且国家和共同体会优先强调公共卫生，忽视了个人尤其是弱势群体、边缘人群的健康权益。而以平等作为内核的权利机制，其功能恰恰能够消解这些差异和特权，因为权利的作用机制在本质上是个体主义的，权利及其救济是国家权力与公民权利对话的制度窗口，在整个国家的规范性和运转的统一性下，赋予个体通过诉诸司法等机制来维护自身权利的权能和资质，具有对抗国家和集体主义的制度功能。集体主义既会构成对个体健康利益的危险，也会造成对整体公共健康利益的克减。当然，集体主义也并不全然与健康权的理念针锋相对，集体主义所强调的公共健康优先的理念，其实是通过非权利的制度安排来实现公民健康的整体进步，其效率比个体化的健康权机制还要高。

既然健康权的起源是为了调和过度集体主义的威胁，那么，这是否意味着健康权的哲学基础跟传统的财产权等权利一样，是建立在自由主义的政治哲学基础之上呢？答案也是否定的。与集体主义相反，自由主义强调个人的自主性和国家干预的谦抑性与有限性。在自由主义的政治哲学和意识形态下，国家制度的存在首先是有限存在，只是为了增进个人福祉，保障和实现个体最大的利益，且往本质上说，每一个作为个体存在的人就是其最大的目标。在自由主义意识形态下，国家不能干预个人的生存和发展，政府的权力是有限权力，有限政府和民权优先的观念根深蒂固。

尽管自由主义者首先承认社会的冲突而非和谐是基本状态，但他们同样主张自由是最根本的价值，国家不应实施任何不合理地干预个人自由的行为措施。相反，自由主义尤其强调尊重，包括对人权的尊重、对司法的尊重、对选举的尊重等等。与尊重伴随在一起的另一自由主义理念是抵抗的权力。因此，在原初意义上的自由主义理念之下，健康问题是一个纯粹的个人自主问题，国家既缺乏干预个人健康自主的合法性，也缺乏行使干预权的民主正当性。前者意味着国家对个人健康问题的介入是对个人自主性的严重侵犯，后者则因司法机关介入健康权救济需要对财政资源等进行分配从而引起对权力分立原则和民主原则的破坏，健康权等社会权的可诉性难题的产生，亦由此而来。两者在最初“为了重新分配资源以确保其他个人的最高可获致的健康标准，个人的课税被自由主义者认为是一种不合理的干涉的例子”。因此，在最初的自由主义理论之下，寻找健康权甚至社会权的理论支持是一件非常困难的事。

当然，随着自由主义理论的发展和社会实际情况的变化，理论上也逐渐突破国家对健康干预的正当性难题。理论家们和政治家们主张，并不是所有的干涉都是对自由和税收的侵犯，因为再分配的目的并不能阻止人们追求有价值的生活，因此不会破坏个人的自由。尤其是在权利保障面前，税收更是其前提，甚至有学者主张，所有的权利都是积极的，离不开税收。因此，自由主义理论并不一定完全排斥健康权的理念和概念。自由主义理论主张国家的消极责任，以避免干扰个人的健康，但它也限制过度的国家消极义务，主张国家对那些健康威胁超出自己控制能力的人负有提供保护的义务。一个不证自明的道理在于，任何自由都不是绝对的。为了达到最低限度的健康保健，资源的重新分配不会对自由产生严重的消极影响。健康权也并不是意味着国家需要向所有人直接提供医疗服务，因为这是一种过度的自由主义的权利观，自然是不正当的。

过度自由主义理念以其放任自由的姿态在近现代人类历史上引起的经济危机至今令人记忆犹新。1929—1933年的资本主义危机导致美国社会严重的政治和经济问题，整个社会陷入极度匮乏的状态。这致使美国罗斯福总统反思自由主义的经济理念，最终确立了凯恩斯主义的资本主义发展模式，最重要的是罗斯福提出了包括免于匮乏的自由在内的第二权利法案，其中包括支持人民获得充分的医疗条件、有机会获得并享受健康的权利。罗斯福及其支持者们反思了自由主义的神话，指出政府的干预在事实上无处不在，干预本身的正当性并不是问题，问题只是在于何种形式的干预最好。“罗斯福认为，真正的问题是实践中的问题：何种形式的干预能最好地促进人类利益？何种形式的规制能使人类生活更美好？”罗斯福的愿景包括了“扩大获得充足医疗照护（medical care）的机会”，这与正处于大萧条中的美国人民产生了共鸣。但它的重要性远超过了这一举措在美国国内产生的反响。它“通过建立公共责任制度，为个人提供失业补偿、社会保障和其他一般福利的权利”，而彻底地改变了政府与人民之间关系的本质。越来越多的人认为，国家有义务照顾其选民的经济和社会需要，这不仅仅是出于工具主义的考虑，也是一个基本的人权问题。第二权利法案中的免于医疗匮乏的权利直接为《世界人权宣言》中的健康权规范提供了重要的来源。第二权利法案的提出是对过度的自由主义的反思，是在肯定政府介入的正当性和干预的合法性的基础上演变而来的。

事实上，健康权的政治哲学基础完全可以被视为对过度集体主义与过度自由主义的平衡。过度的集体主义和过度的自由主义都是危险的，尤其是在健康问题上。过度集体主义下的健康会因为特权的存在和过度的集体责任而消解个体健康保障的效果，过度自由主义下的健康会使得个人健康失去共济的制度保护，使得健康只能是个体的自主行为。通过权利机制来保障公民的健康，其实是作为集体主义内核的健康共济（强调公共健康优先的理念）精神与作为自由主义内核的健康自主之间的融合与平衡。通过健康权的权利机制规定国家在保障公民个人健康上的义务，既能弥补过度自由主义导致的不平等问题，也是授予国家和政府介入医疗资源分配以及保障个人健康权益以正当性和合法性的制度契机。

（二）健康权出现的制度契机：公共卫生实践与世界卫生组织的官方选择

公共卫生的现代实践缘起于19世纪的西方工业革命。彼时彼景，经济发展加快，社会问题也日益突出。以十九世纪的英国为例，工业革命对劳动力需求的急剧增加导致人口向大城市涌进，而人口向城市集聚后，只能住在简易的聚居地，缺乏良好的卫生环境。随之而来的贫富差距的加大导致贫困人口增加，医疗甚至生活成为严重的社会问题。由于经济飞速发展而与之配套的环境保护、城市规划等理念和制度严重滞后，所以城市的卫生问题堪忧；由于过分强调工人的产出，剥削和压榨工人的剩余劳动价值，所以忽视了工人工作环境的建设，对工人的健康缺乏应有的回应。“工业发达、生活富裕的城镇尤其是新兴的工业城镇死亡率比落后的农村更高，造成这种现象的原因主要是新兴城镇饮水、排污等公共卫生条件差，环境污染严重，经常导致大规模的传染病爆发，密集的劳动强度使得职业病普遍存在。”流行病、传染病的肆虐给国家的管理和经济的发展带来了巨大的挑战，也给社会经济发展尤其是劳动力的供给带来了威胁，使得国家的管理者和统治者们不得不重视公共卫生建设。英国在19世纪，尤其是其前半个世纪，遭受了非常严重的流行病危机和公共卫生危机，迫使英国政府于1848年通过了《公共卫生法案》，对全国公共卫生的管理体制进行了建构，从而肩负起国家在公共卫生保障上的责任和义务。在公共卫生上国家责任的凸显，打破了政府对经济行为自由放任的政治理念，同时也扩大了国家的权力范围，为健康权甚至其他社会权的兴起提供了制度上的可能，并伴随着政府权力扩张的野心在客观上带来的功利性契机。“工业革命旋即带来的问题是它的工作条件令人震惊，然而伴随而来的贫困往往是加剧而不是消除，这实际上是提供了权利话语能够重新出现的平台，特别是经济和社会权利。”在19世纪西方资本主义社会的公共卫生改革中，公共卫生事业的改革者们积极主张政府应该介入到公共卫生事业当中，承担起政府应该负有的责任和国家义务。这为孕育健康权的基本观念提供了土壤。

健康权首次正式萌芽式的表达（更准确地讲，是“享有最高可获致的健康标准权”）是在1946年《世界卫生组织宪章》的序言中，这一关键性事件标志着对健康权的正式确认。促使健康权在《世界卫生组织宪章》中出现的因素自然有很多，但其中最核心的还是系于世界卫生组织本身的内部要素，且与世界卫生组织的来龙去脉紧密相关。

早在第一次世界大战结束后，几个主要国家的首脑召开了巴黎和会，成立了世界上第一个以维护和平为宗旨的国际组织——国际联盟（League of Nations），并于1919年4月颁布了《国际联盟公约》。《国际联盟公约》第23条要求各国政府为劳动工人提供条件以预防和控制疾病，要求各联盟国对有关国际事务采取相应的措施。第25条还规定：各联盟成员国同意并鼓励和促进正式授权的自愿性国家红十字会组织的建立和合作，目的是改善全世界的健康、预防疾病和减轻痛苦。国际联盟下面还设置了一个专门的机构——国家卫生组织（League of Nations Health Organization），是二战后成立的世界卫生组织（WHO）的前身。根据《国际联盟条约》的规定，公共卫生是联盟合作治理和协商谈判的主要内容之一。因此，国家卫生组织是为解决国际卫生问题而成立的一个技术机构。尽管其不太可能在国际关系上进行革命性的尝试，但这个组织主要负责处理与公共健康有关的国际合作事宜。实践表明，国家卫生组织对健康问题的关注不仅仅在于流行病的防控等，还包括对非流行性疾病、住房、身体健康、乡村医疗、医药与公共健康培训以及诸如营养不良等社会疾病的关切，在某种程度上，这为健康权的兴起与内涵的官方表达提供了组织实践的基础。

随着第二次世界大战的发生，虽然国际联盟在维护国际和平与安全上的能力不断被质疑，但国家卫生组织的工作不仅表明各国有必要以合作的方式处理卫生问题，而且还表明其有能力采取必要的措施来达到这一目的，其他因素（如政治、战略利益和医学知识的进步）激发了合作措施的创新。而将健康作为一种权利形态，就萌芽于这样的语境之下。通过在国际范围内确立一种作为基本人权的健康权，对各国政府施加满足公民医疗药物的基本需求、发展卫生事业、提供医疗服务、培养医学专业人才等方面的义务，自然在那个权利理论与实践已经相对成熟的年代，成为理论家和政治家的合理想象。最终，在二战这一人类灾难性事件的刺激下，人权理论家和政治家们将健康权明确为受国际人权公约承认和保障的基本权利。

国际联盟的经验表明，各国政府已经认识到了健康在维系国际和平和安全上的工具性意义，即包括疾病等在内的社会问题成为各国发展和社会稳定的关键，社会发展及人群健康与和平和安全之间的关系重新得到审视，健康被视为对全球和平具有战略性作用的要素。于是，在1946年不但建立了世界卫生组织，而且在《世界卫生组织宪章》的序言中第一次在国际法上规定了“最高可获致的健康标准权”。此外，随着社会医学的兴起，除了医疗和护理的作用之外，心理学、经济学以及公共卫生学等各个学科都对健康具有重要的作用，而世界卫生组织的缔造者们正是社会医学的推崇者和追随者。这些因素促使了世界卫生组织的成立，也使得健康权最终得到了官方的确认。

三 健康作为权利的内涵体系

研究健康权的规范层面，旨在探究健康权的内涵体系，以澄清健康作为一种权利的意旨与内容这一基本问题，构成健康权原理知识探究的核心部分。对于健康权的内容到底是什么，或者应该如何界定健康权的内涵，理性主义的建构实属不必要且无可能。因此，这里主要基于对既有官方定义开展经验层面的总结梳理。联合国人权事务高级专员办事处与世界卫生组织（WHO）联合发布的《概况介绍31号》（Fact Sheet No.31）专门就健康权的概念和内涵等作出过说明和定义。这份情况说明使得健康权的基本内涵、实现方式和司法经验等得到了一份较为详细的官方参考意见，可以被视为健康权官方表达的蓝本，代表人权理论和国际人权实务界的共识。在这份健康权的官方表达中，健康权首先是一项广泛的权利（inclusive right），指向影响健康的一系列决定性因素并受经济、社会和文化权利委员会的监督，这些“健康的基本决定因素”包括安全的饮用水和适当的卫生设备、安全的食物、适当的营养和住房、健康的工作和环境条件、与健康相关的教育和信息、两性平等等，这些因素也是委员会和特别报告员监测（即健康权的两种官方救济方式的主体）的主要指标。除对健康权的基本特征作出界定之外，《概括介绍31号》还定义了健康权的内容体系，分别从四个方面进行了建构，即健康权包含着自由、权利、非歧视的原则以及提供健康保障的品质要求，详见表1。

上述表格内容表明了官方对健康权规范内容的界定，可被视为健康权规范内容的既定经验表达。官方表达把健康权视为一项包罗万象的权利，实际上是一种“跟健康有关的”权利，这种界定和表达彰显了人权理念的关怀精神与抱负，但也暴露了可适用性和操作性不强从而容易受到传统权利理论攻击的缺点，使得健康权更多的是一种宣言和理想。不过此举也符合国际人权公约文本表达的目的——更多的是宣示权利，并为权利提供尽可能详尽的样本表达，供各国在吸收为国内宪法时参考。因此，世界卫生组织和联合国人权事务高级专员办事处对健康权包罗万象式的概括和阐述本无可厚非，但是，若在实证法和司法意义上讨论健康权的内容体系，还需要另辟蹊径。而后者才是学理探讨所需要面对的问题，亦即权利的表达甚至文本设计仅仅是基础，重要的是权利能够为一定法域内的有效司法所裁判，能够识别权利的核心范围和合理界限，使得权利能够具有操作性。事实上，承认健康是一种权利，就意味着健康权必须具有自身的规范内涵并且可以获得救济，因为“没有救济就没有权利”既是法谚的经验表达，也是逻辑的法理穿透。而救济必须依赖于权利本身的内涵来判断，即权利的请求权基础和裁判的依据都具有实在的规范指向，而不能是口号。若承认对健康权的可裁判性（其实也就是肯定健康的权利属性），那么在逻辑上，进入司法裁判过程中的健康权就超出了一般人权的范畴，进入了基本权利或法律权利的范畴，成为宪法审查或者司法诉讼的对象。为了讨论的聚焦和有效，本文在对健康权实在法上的规范内涵进行界定时，将健康权限定为一种基本权利，即作为宪法意义上的健康权来讨论其规范内涵的问题。而作为基本权利的健康权，对其规范内涵的讨论自然不能局限于文本表达上的意义，而应探究作为一种基本权利的健康权所具有的功能及其体系，从而将健康权的规范内涵命题转换为健康权作为基本权利的功能体系的问题。

根据基本权利功能体系理论，任何一种基本权利都具有多重功能，每一种功能对应着不同的国家义务，不同国家义务的落实也就缔造了公民基本权利的多样变体。具体而言，整个基本权利体系和每一项基本权利的功能都包括三个方面：防御权功能、受益权功能以及客观价值秩序功能。前两者即所谓的主观权利功能，而后者即所谓的客观法或客观秩序功能。与这三种功能相对应，国家分别对基本权利负有尊重义务、给付义务和保护义务，这里的尊重义务是指消极的国家尊重义务，后两者构成积极的国家义务。因此，与基本权利的功能体系相对应，国家义务也构成一个体系。所有的基本权利都具有上述的功能体系并对应着国家对此所承担的义务体系。在这个意义上，传统的公民权利及政治权利和社会权利的区分就被消解，或者至少差异被大大缩小，这两种权利的性质之别，主要反映在它们各自所具有的功能以及相对应的国家义务类型上，即公民的自由权及政治权的主要功能是防御权，对应的国家义务以国家的尊重义务为主，而社会权的主要功能必然是受益权，对应的国家义务主要是国家的给付义务和保护义务。

根据基本权利的功能体系理论，作为一种基本权利的健康权，虽然是传统分类意义上的社会权利，同样具有主观权利和客观法秩序的双重性质，具有防御权功能以及对应的国家的尊重义务、受益权功能以及国家的给付义务和客观价值秩序功能以及所对应的国家保护义务，进而构成健康权的功能体系，具体参见表2。具体而言，健康权的防御权功能包含了其所具有的健康平等权、隐私权、与健康有关的程序参与权以及非歧视原则等等，健康权的受益权功能则直接指向疾病治疗、基本药物、生殖保健等基本医疗服务的获得，而健康权所具有的客观价值秩序则要求国家建立基本的健康保障制度，如开设公立医院和建立医疗支付制度等等。与三种功能相对应的各国家机关的义务也比较清晰地得到了展示。

根据基本权利的功能体系理论，健康权的权利功能、权利内容和国家义务类型等得以清晰地呈现。作为基本权利的健康权，其规范内涵和功能体系上所呈现出来的内容框架，为健康权的进一步法治实践提供了实证法基础，并为国家健康保障制度体系的建构和立法确立了一个框架。健康权的功能体系和规范内涵的分析框架，在我国健康中国战略建设和制定基本医疗卫生立法的背景下，具有极其重要的理论价值和实践价值。可以通过未列举权理论等途径解释出我国宪法文本中的健康权规范并建构起我国宪法上健康权规范的内涵体系。在“依据宪法，制定本法”作为基本立法原则的要求下，此举具有为我国健康保健制度立法奠基的作用，也奠定了健康中国战略建设法治逻辑的宪法基础。此外，根据我国宪法上健康权的规范内涵和功能体系，能够为我国健康保健制度的建立和产业发展规划提供合法性基础，为国家医疗保障局等直接负责健康保障的部门的职权职责的确立及其范围边界提供理论参照，并为我国通过立法对健康权进行具体化提供内容参照，为司法或者准司法机制针对公民健康权提供保护提供正当性依据。

四 健康作为权利的价值取向

健康作为权利的命题，肯定了法律和权利对于保护公民健康、为公民提供健康照护方面所具有的价值和功能。这种功能可以基于两个角度展开理解：一方面，这是肯定健康权本身对于健康治理所具有的价值和功能。即健康作为权利对于人群和个体的发展、共同体（集体）统治、健康正义、医疗资源分配等方面所具有的工具性价值和正当性增量，主要可从健康权与上述价值之间的内在关联逻辑展开，笔者将这种价值界定为健康权的治理功能。另一方面，这表明，相对于公共政策等其他治理手段而言，作为一种权利的健康权能为公民的健康照护带来独特的作用。肯定权利作为一种机制的价值，最重要的核心要义乃在于其能够通过司法或准司法获得救济，从这个意义上说，健康权的价值取向集中表现为健康权司法救济的效果如何，主要从健康权司法保护的效果展开规范的和实证的分析，笔者将这种价值界定为健康权的司法救济功能。

（一）健康权的治理功能

健康权之于健康治理所具有的规范价值是健康权的内在属性与健康治理机制之间的功能性关联，至少在有关健康治理的以下诸方面，健康权起着不可替代的功能。对这些功能的分析主要是基于规范逻辑的论断，但也不乏对历史经验的借鉴和总结。

第一，健康权具有促进人类发展的价值。在早期资本主义发展的背景下，为了提高人口的健康，从而为工业发展提供更加充足的劳动力，以不断地创造财富，提高生产力，健康权得以兴起。换句话说，健康权之于经济发展具有工具性价值，即健康权的机制能促进经济的增长，能提高人群的健康水平，随之带来的是提高了人类的寿命和劳动能力，从功利其实也是事实的角度而言，此举为经济发展提供了更为充分的劳动力资源。劳动力资源是经济社会发展不可或缺的重要资源，按照马克思主义的观点，工人阶级和无产阶级所拥有的生产力和生存资本就是劳动力资源。而健康的劳动力不管对社会还是对个人，都是资源的增值。健康的权利化和法律化能够增加劳动力的健康值，预防劳动力的衰弱，从而提高劳动力的生产力和效率。此外，从更长远的角度而言，健康权是一项随着科技发展和人类认识的发展才为人们所确立起来的权利。在确立健康权的过程中，健康权直接指向的是人的体质健康和心理健康，并通过公共卫生等措施提高人的体魄和体质，增加人类的基因，因而对于整个人类而言，健康权具有促进人类发展的价值。

第二，健康权具有实现人的平等和促进对人性尊重的价值。价值作为价值主体所希求并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合，其基本的逻辑格局是主客体之间的被满足与满足需求的属性之间所形成的价值关系。在价值关系中，除了主体的需求以外，还有价值目标和价值属性两个维度。健康权价值取向的逻辑在于权利能够具有满足主体健康需求的属性，而上述两个方面的表达其实只是健康所具有的工具性的价值目标，不一定需要通过权利的方式或者只能通过权利的方式来实现，因此，对健康权工具性价值的论述，最终还需依赖健康权本身的价值属性来实现，即健康权作为一种权利对于上述价值目标实现所具有的属性功能。

简单而言，通过权利和法律来保障公民的健康，首先是对人本身体魄和精神的认可和尊重，人不再被视为工具，或者说，人不再被那些占据优势地位的人视为工具，这是权利机制所具有的本质内容。健康权利化和健康法律化的起源乃是对人与人平等价值的认可。反过来说，健康权的价值在于维护人类在最重要禀赋方面的平等性，从而使人与人之间不会因为物质条件的多少带来健康层面过大的差距。通过权利的机制实现人的平等和对人性的尊重，这是权利机制所具有的重要价值属性，也是健康权的工具价值得以成立的作用机制所在。

第三，健康权具有间接加固国家统治正当性根基的价值。根据福柯的考究和理论，18世纪是人类政治治理水平和技艺的分水岭，这种分水岭的标志就是对人口健康问题的关注以及治理方式的变革。在18世纪之前的政治实践中，人被视同臣民，臣民的生存和健康问题不是以个体的方式出现的，国家只关注集体的公共健康事件，即只有在瘟疫、饥荒、灾祸等导致人口数量大量减少的情况下才会引起政治的参与，这就在日常的意义上使得人的健康仅仅是个人事件，与国家政治无关。而18世纪以后，人的健康问题得到具体化的重视，个体的作用和价值得到重视，对人的健康的治理变成了政治实践的主要关注，国家也为个人的健康建立起了一套制度，包括治疗疾病和管理疾病等。随着对个体的重视，一种基于权利的治理方式就显得十分恰当而且必要，权利强调对个体的主体性尊重，其制度内核是个体主义的设置，国家对个人权利的尊重和救济，在实质上是为了维护国家的正当性，个体的不满得到个体化的化解和保障，将个人的诉求诉诸于司法程序，通过即时性的程序主义的沟通，达到整个秩序的稳定。换句话说，对个体权利机制的救济，总比以革命的方式表达诉求要相对理性得多，这样也就维系了国家统治的正当性。

第四，健康权具有响应“新分配正义理论”的符号价值。健康权的兴起反映出对传统健康保障体系和健康治理应对方式的质疑，尤其是对自由市场配置健康照护和卫生保健资源功效问题的关注。健康的法权路径隐含地说明，健康是一项“权利”而不是一件“商品”。健康权具有至高无上的重要性，它是公民参与民主生活、经济生活和公共生活的重要保障，甚至从更广泛的意义而言，是“我们感受福利、安全、舒适和最终幸福”的前提条件。医疗卫生条件的不平等将造成人们正常生活运转能力的不平等，这也使得医疗卫生有别于其他福利。有学者强调，由于健康损害导致人类能力差距的不公正，所以，应将普适的健康照护和卫生保健作为一种最大限度降低患病风险和促进人类发展的方式。健康差距损害了人们作为自由和平等公民的生活操作能力，即社会不平等和财富与健康之间存在一种正相关的紧密关系：一般而言，人越穷，人的健康就越有问题。经济因素和社会公正因素表明，应将获得医疗卫生保健作为一项人人享有的权利，而不是那些有财产人士才可以消费的商品。新自由主义意识形态和政策将卫生保健定性为一种纯粹的商品，这可能造成将卫生和卫生保健以市场消费商品的方式进行分配。鉴于抵抗到处渗透的新自由主义意识形态和政策的需要，将卫生保健解读成一项权利而不是一种纯粹商品就变得更为重要。

（二）健康权的司法救济功能

从权利及其运作的机制逻辑来看，健康权的司法救济功能集中体现为健康权之于权利主体的保护价值，是赋予权利主体请求国家保护其利益和期待的机制。在整个国家运转的规范性和统一性下，健康保障首先依赖于自上而下的保障制度的设计，而权利机制以一种自下而上的个体主义表达，赋予个体以权能和资质来维护自身的健康权利。换句话说，健康权及其救济通过司法或者准司法的场域，构成国家权力与公民权利对话的制度窗口，这是健康权司法救济功能的实质所在，构成对该种功能价值的理性主义规范建构。 

从实证的角度而言，健康权的司法救济或司法保护已然成为诸多新兴国家宪制设计的制度偏好。在巴西、阿根廷、南非、印度、哥伦比亚等国，健康权诉讼成为一种重要的健康保障方式。根据学者们的实证研究，从相对短暂的时空场景来看，在为公民健康权提供司法救济的国家中，健康权对于诉讼当事人和潜在当事人的影响都是相对积极的，尤其是有些国家除了能够配套性地设置一些降低司法门槛的制度安排和措施，还给予了弱势群体在缺乏医疗条件的情况下，通过司法这一制度窗口和司法途径提供紧急救助的可能。

而健康权的司法救济除了对个体的影响之外，还会对健康政策或立法机关与行政机关产生影响，这主要依赖于法院的制度性角色来实现。司法在保护和协助建立普遍性、机会平等和合理可持续的医疗保障制度的进程中发挥重要作用，虽然法院必须认识到资源的限制，但这不应妨碍对政府提供医疗保健的司法审查。只要一个国家已经建立了一套健康保障制度，法院就应该不断检验政府有关保障内容决定的合理性，并审查政府的决定是否遵循权利和平等，或者政府是否倒行逆施，对穷人造成不公的经济负担进而妨碍了健康平等，抑制了人们对健康保健的享有机会。法院应该制定裁决的标准，确保裁决的判定公正、透明和可问责性。尽管法院也许没有制度能力或专业知识来制定健康保障和保险所覆盖的内容，但其在客观上有助于确保最好的健康保障实现方式的采纳。

五 结语

本文基于“作为一种范式的法理”这一命题，将健康作为权利的法理，聚焦于其历史源流、规范内涵与价值取向三个方面，试图完成对健康作为一种权利形态的法理建构，阐述健康权的基本问题和原理性知识。在方法上，本文整体上基于经验主义和理性主义的逻辑方法展开，将理论的建构和经验的总结相结合，既关照了健康权法治实践的现实情况，也对诸多理论上的内容作出了应有的澄清，使得健康权在上述三个基本问题上的面貌得以呈现，并对中国的实际情况进行了初步的关联论述。在“健康中国”建设的战略背景和健康权实证化即将成为既定事实的语境下，关于健康作为权利形态的法理逻辑的论述，为“健康中国”建设的法权主义路径提供了理论参考。而且，随着《基本医疗卫生与健康促进法》的制定和实施，健康权的概念正式进入我国行政法律的规范文本中，未来有关医疗健康权方面的法治实践将会成为理论和实践的热点。本文是对此的一个铺垫，也是笔者对健康权和“健康中国”建设的法治逻辑展开系统研究的起点。

作者：李广德，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《法制与社会发展》2019年第3期。