摘要：制定中国的劳动法典一直是我国劳动法学界的理想与期盼，受制于多方面原因，劳动法的法典化还没有达成高度共识，劳动法学界对此“欲说还羞”。作为一种理想，劳动法的法典化应当成为劳动法学界的务实目标。因为我国劳动法律体系内部规则缺失和规则冲突严重，难以满足形式合理性要求。民法的法典化会使有条件的部门法实现法典化的立法追求具有话语上的正当性。其次表现在民法典编纂和法典化的理论积累能够为劳动法法典化提供直接借鉴，尤其是内部体系的整理汇编等立法技术方面。不断立法是劳动纠纷治理法治化的必然趋势，在此前提下，以法典化的思维方式统一规划、协同推进劳动法制化必然是更为合理和高效的选择。

关键词：民法典编纂；劳动法律体系；劳动法典；法典编纂

一、引言

大陆法系的法学家有法典情结偏好，这种情怀在法治转型的中国表现得更加明显，当下中国民法典编纂所引起的学术盛况就是很好的明证。劳动法作为我国法律部门中的重要组成部分，编纂一部劳动法典一直是社会法学界的奋斗目标。然而，在宣扬理想的同时，社会法学界也显示出了法律人的保守和严谨精神，认为现在中国劳动法典编纂的技术和时间还不成熟，“因为各种关系还在变动中。比如，社会保险即将并轨，具体措施还没有出台。而且，把所有相关的法律、规定整合在一起，也是非常麻烦的事情”。社会法学界存在法典梦是一个不争的事实，但因受制于方方面面的原因，显得异常保守和谨慎，可以说呼吁编纂劳动法典的声音存在着正当性质疑，形成一种“欲说还羞”的尴尬景象。这种尴尬的矛盾态度值得深思。对这样一种现象的学术追问无疑是一个复杂的系统工程，本文主要在以下三个关联问题上展开：首先我国劳动法法典编纂面临着哪些正当性的质疑；其次，正当性质疑的背后是否存在对法典编纂和法典化理论的误解，进而再追问什么是法典编纂／法典化的概念内涵；最后，简要从法律体系的形式缺失与实质效力冲突两个角度，宏观性地阐述我国劳动法是否需要法典即劳动法法典化的原因是什么。

需要指出的是，首先，法典编纂或者法典化作为一个系统的立法过程，绝不是把所有的劳动法律法规整合在一起这么简单的事。“法典化并不是汇集、汇编、改进或重新整理现有的法律……而是在于通过新的体系化的和创造性的法律来构建一个更好的社会。”法典编纂或者法典化是一种解决法律冲突、实现体系内部和谐的工具，还是一种处理法制冲突、实现法律形式理性的思维方式。因此，立场先行，本文首先肯定我国劳动法法典化的正当性和必要性，并从我国劳动法法典化所面临的语境和法典化、法典编纂的概念这两个基础问题做出回答与论证，前者包括劳动法编纂的正当性质疑以及所面临的机遇，后者包括劳动法典编纂的概念内涵及我国进行劳动法典编纂的原因。其次，受制于作者的专业背景和学识水平，本文只聚焦于劳动法法典化的宏观分析，重点表达劳动法法典化的话语正当性，并不涉及诸如采用双法典还是单法典的立法模式等具体法典设计和评价的问题。法典化无疑是一项艰巨的任务，甚至是一场运动，笔者无异于以无知无畏的态度提出新时期、新背景下的劳动法法典化问题的一点声音，并求教于劳动法学界的专家。

二、我国劳动法法典化的双重正当性难题

劳动法学界对编纂劳动法典“欲说还羞”的尴尬景象主要受制于法典编纂在舆论和理论上的双重正当性追问，这主要表现为两个方面：一是对法典本身作用的质疑，即认为法典所追求的形式理性意义不大。二是劳动法学术界自身理论准备的不足，即我国劳动法学术界本身的理论水平不足以自信到可以编纂法典的程度，换句话说，劳动法典的编纂还不具备充足的理论资源；但同时，本文之所以在此提出劳动法法典化的主张，是因为现在劳动法的编纂亦面临着良好的机遇，即民法典的编纂所带来的法典化潮流以及民法典编纂在理论上的经验可为之借鉴，这种机遇为劳动法的法典编纂提供了正当性的话语机遇。

大陆法系的法律渊源以成文法的体系性和完善性为追求，法律人对法典有独特偏好。这种观点不断受到质疑，其中有一种基于法律滞后性而推演出来的观点就认为，编纂法典同样难以满足解决司法纠纷的需要，且法典编纂的技术难度大，制定法典只是一种理想，以及制定法典所追求的形式理性与实质理性之间的差距如何处理，等等。这些观点也同样被劳动法学界所接受，因而学术界在劳动法典编纂上显得保守和谨慎，进而导致劳动法法典编纂的呼声和主张多少有点“臆想”的成分，造成劳动法法典化在话语正当性上容易受到质疑。法典确实不是万能的，但这个论断的前提是一个国家的法律体系要符合基本的形式合理性，即“法律制度不允许个别案件干扰规则的适用，规则以理性为基础，能够包容现实世界一切可能的冲突”。实际上，我国的法律体系因受国家主义和积极建构主义的影响，法律本身的完善性和体系性并非完全能够满足现实社会冲突的需要。法教义学的前提是需要有一个能满足现实可能冲突的法律渊源体系，并且其构成的法律文本是一种具有语义学意义上的完整而科学的诠释学文本，在此基础上方可根据法律方法作出一定范围内的漏洞填补甚至类推适用。而正如后文将要指出的，我国劳动法律体系内部规则缺失和规则冲突严重，难以满足形式合理性的要求。不断立法是劳动法领域的必然趋势，而在需要不断完善立法的前提下，以法典化的思维方式统一规划、协同推进必然是更为合理和高效的选择。

我国要进行劳动法典编纂的另一个难题是面临着一些基础性的理论挑战。如果法典必要性质疑所带来的只是态度上的选择，那么基础理论上的挑战才是劳动法法典化的真正困境。进行劳动法编纂的首要难题就是如何处理好劳动法典和民法典的关系。劳动法典与民法典的关系如何处理涉及劳动法典制定的可能性和必要性，以及关涉劳动法典在性质上是属于民事法典还是行政法典抑或经济法典等根本性的问题。在我国的司法实践中，一方面，劳动纠纷的处理程序适用民商事程序。此外，在进入司法程序前需要走一个前置程序，即劳动纠纷必须先由劳动行政机关进行劳动仲裁。也就是说，我国的劳动纠纷治理采取的是司法与行政相结合的双轨模式。而国外的实践则完全不同，如德国设置了专门的劳动法院系统，处理劳动纠纷的程序也是特殊的、专业的。这就带来了我国劳动法典的性质界定的问题，这个问题决定了我国劳动法律制度，尤其是纠纷解决制度上的基本性质。此外，我国劳动法学界对一些基本术语和理论还没有达成共识，很难在法典编纂的层面提供理论图景，进而导致劳动法的法典化问题是一个遥远的问题。

三、我国劳动法法典化的机遇与可能性

尽管劳动法典还是一个相对陌生的概念，但在我国正在编纂民法典的话语背景下，其也存在着积极的讨论意义。这可从两方面揭示：一是民法典对劳动法典的借鉴优势，二是劳动法典编纂相对于民法典编纂的比较优势。当然，在理论上，民法典与劳动法典的关系问题，是劳动法法典化首先遇到的理论难题。劳动法律关系在传统的法学智识中，都被认为是一种平等主体的民商事法律关系，因而，广义上的民法典应当包括劳动法编。但也有例外，例如“苏联十月革命胜利后，首次将婚姻家庭关系和劳动关系排除在民法典之外，另立家庭婚姻监护法典和劳动法典，其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴”。本文在引言部分就指出，不追问劳动法法典化的正当性、价值性问题，亦即在劳动法典和民法典的关系上，主张劳动法典的独立性和特殊性，这个问题当然需要劳动法学界的智识努力，但就笔者的观点而言，劳动法律关系所处理的资方与劳方，并不像民商事活动一样具有平等性，相反，劳动市场的资本方具有规则制定权和强大的主导权，难以与劳动者处于平等的法律状态，这既表明了集体劳动合同制度和工会制度的正当性，也表明了劳动关系本身的特殊性。此外，世界上很多国家劳动法法典的实际存在，也为劳动法的法典化提供了经验素材。

借鉴优势首先表现在理论上。世界法治发达国家的发展经验表明，某一部门法典的编纂会带动整个国家法律体系法典化的运动。民法的法典化会使有条件的其他部门法领域实现法典化的立法追求具有话语上的正当性，而劳动法与民法所具有的天然关联性，更是会直接受到民法典编纂的影响而获得这种正当性舆论资源。其次表现在民法典编纂和法典化的理论积累能够为劳动法法典化提供直接的借鉴，尤其是内部体系的整理汇编等立法技术方面。尽管我国现有的劳动法律体系没有完善到民法法律体系的地步，编纂民法典只要“起草民法典总则、人格权编和债法总则编，最后进行体系整合即可完成”，但民法典和劳动法典具有内在的本质关联，两者在立法上相互借鉴的可能性较大。

劳动法典相对于民法典的比较优势而言，解决的是劳动法典编纂的可能性问题。

首先，民法关系毋庸置疑是社会最重要的法律关系之一。但作为调整社会劳动关系的劳动法，其重要性和特殊性一点也不（应该）逊色于民法。不是特别严谨地说，一个法律主体也许在其法律效力存续期间都不会适用一次侵权责任法，但不太可能永远都不适用劳动法；更本质的是，平等主体之间的民法关系变幻莫测，再怎么完善的成文法律都不可能与社会现实完全无缝对接，因而司法实践常常需要诉诸社会习惯和法理，甚至直接赋予了法官站在立法者的角度“造法”的地位。而与民法典的宽泛性不同，劳动法的调整对象和调整范围都相对集中和明确，无论是从规范与事实之间的涵摄关系还是基于法律适用的空间范围，系统的劳动法典显然比一部民法典更加能够发挥成文法的规范作用。

其次，世界民法典的立法史经验表明，一部民法典的产生，有两项社会制度环境是必不可少的：一是社会的生产资料为私人所有，在此基础上才形成民法所设定的各项制度，从而全面、充分地保护私有财产；二是市场交易行为是自由的，在生产资料私人所有的基础上，还需要制度对资料的交换进行保障，后来经济学家把这种交易自由的经济环境称为市场经济。换句话说，私有制和市场经济是民法典产生的环境基础，而我国民法典编纂在这两个前提性条件上都是不充分的。在我国，土地这一最重要的生产资料是国家所有的，土地所有权不能交易，且整个国家的主要财富集中在国有企业手里，即属于国家所有。因此，我国生产资料的私有制并不充分；我国的市场经济体制也有不少需要完善的地方，例如，不少商业行为需要事先经过行政审批。在这种情况下，我国民法典还在如火如荼地推进。与民法典的制度环境相比，劳动法典的制度难题并不尖锐。在笔者看来，其中最大的体制性障碍就在于实现集体协商制度所依赖的结社自由和罢工自由需要落实，而这两项权利是我国宪法明文规定的权利，只要有违宪审查制度就能够落实，不同于完全市场经济和充分私有制的根本性政治障碍。因此，从这层意义上说，我国劳动法典编纂的可能性和成典之后的作用比民法典还要大。

然而，奇怪的是，与民法典已有的现实条件以及民法典编纂的学术繁荣现象相比，我国劳动法的体系化与法典化问题，没有引起应有的理论重视和理论回应，从而导致劳动法学界在劳动法典编纂上“欲说还羞”的尴尬现象。事实上，我国现有劳动法律体系的表现形式无论是在效力位阶及其协调性上，还是实质内容的完善性上，都存在很大的问题，如《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）应该属于劳动基本法，却由全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）通过，在效力位阶上与它的应然下位法《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等处于同一级别；工资等劳动基准法在法律层面还基本处于缺失的状态；工会的实质作用没有凸显出来，集体协商制度缺乏，劳动监察欠缺，外国劳工在我国的法律保护几乎没有涉及；等等。在此背景下，通过法典化的运动实现内部的规则统一，以更有效地解决当下层出不穷的劳动法律纠纷，就成了一种更符合法治原则的有效选择。为此，我们有必要再进一步对中国劳动法法典化的概念理论做出论述，具体包括法典和法典化的规范内涵以及中国劳动法法典化的原因。

四、法典、法典化、法典编纂的规范内涵

我国劳动法典的编纂在舆论正当性和理论自信心的双重压力之下，尽管有上述的机遇，但究根问底，我们有必要对法典编纂的基础理论进行简单的描述，以期在理论上更加明晰问题所在。当我们在说“法典”这个词的时候，我们到底在说什么呢？从词源来讲，“英语中法典（code）拉丁文中的法典（codex）原义为树干，后引申为木板”。因此从词源来看，法典是书写在一块木板上的各种规定的汇集。后来“法典”一词经过诸多学者的不断延伸探讨，根据不同视角来表达和形成了法典的概念和内涵。但一般来讲，“法典”一词具有两种指称内容范围不一的含义。从实质上看，法典是指“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和。（１）法典必须使用严格一致的术语，结构严谨且各部分内容之间不能有冲突矛盾之处；（２）应该对一切有可能发生的案件都做出明确规定，内容应十分完整以致无需用注释或判例的形式加以补充。这样适用法律时就不会存在争议”。因此，符合这些条件的法律形式就能称为法典；从形式上看，法典是指一种国家的立法表现形式，这就意味着法典是一种由国家立法机关所制定出来的某一部门领域的基本法律。在这个意义上，法典的内容和范围随着法律所调整的范围来决定，我们所说的民法典、刑法典都是民事和刑事领域内最高立法形式的基本法典。不难看出，这里所讲的“法典”是立法意义上的概念，不是民间法律汇编意义上的法典。

法典（code），根据维基百科的定义，是指“详细而全面记述一个法律体系的所有法律的，或是某个法律体系内关于某一方面的所有法律的成文法”。法典是一种渊源表现形式意义上的立法文件，更准确的称呼应当称为法典法，具有相对于其他立法形式的特殊性，即它是“按照一定的目的、顺序和层次，对相关法律规范进行排列而形成的一个较为统一的规范整体”。法典［法］具有统一性、体系化等特征，对司法实践的作用与价值集中在法律本身的内在道德所体现出来的内容体系协调等方面。法典是结果意义上的静态形式，法典形成的过程即法典化（codify）的概念。因此，法典化是指把属于某一部门的所有法律编纂为系统的综合法典的过程，在语词意义表达上还可以指“一种制定法典的风气、趋势和运动”。法典化的概念不仅仅只是法典的一个动态形式，它的实质表现在两个方面，一是消解单行法律之间的效力冲突，实现内部协调；二是结果会形成一种较为统一的法典形式，使得法典化能够在结果意义上有所凸显，这就是法典编纂，可以说法典化的实质即法典编纂（codification）。至此，在“code－codify－codification”的逻辑演进中，法典编纂的概念就具有了可操作的特性，并能够成为我们进行法典研究的切入点。

由此须对法典编纂做进一步的概念解构。“法典编纂是指特定的立法主体依据一定的职权并依照一定的程序，运用一定的立法技术，在整理、改造和完善现有规范性法律文件的基础上，以法典的制定或产生为直接目的的国家最高级别的立法活动。”这个定义强调法典编纂是对已有立法的技术化、程序化处理。“整理、改造和完善现有规范性法律文件”意味着法典编纂需要建立在一定的立法基础之上，编纂法典的过程是基于现有立法基础的体系化建构的过程。法典在法律适用上的主要价值不在于其能为千变万化的社会现实提供可以适用的规范，而在于实现内部的体系化以为法律的体系解释和目的解释提供基础。体系化的含义包括静态和动态两个方面：在静态意义上，体系化所呈现出来的法典法是一部内部和谐、系统的法律文本或者法律渊源形式；在动态意义上意味着内部协调一致地进行构建，具有消解已有立法之间的效力冲突之功能，从而使得成文法典具有法治的德性。因此，法典编纂的过程，也是国家最高立法机关消解处于不同位阶的法律之间的效力冲突的过程。换句话说，如果某个部门法领域现有的法律之间存在效力上的冲突，法典编纂是化解这种适用困境的有效途径之一。这对于劳动法领域而言，具有十分突出的作用。我国现有劳动法律体系中不同位阶的法律之间冲突不断的现状决定了劳动法法典化的必要性。换句话说，劳动法典的编纂是由现有劳动法律体系的现状所决定的，如果我们要实现劳动纠纷治理的现代化和法治化，科学立法作为前提要求，就决定了系统推进现有劳动法律规范体系的科学性的必然要求。

五、我国劳动法法典化的原因

劳动法之所以要法典化，现有劳动法律体系的现状是直接和迫切的原因。无论是在内部效力的协调性和一致性上，还是在应对现实劳动纠纷的司法需求上，这个体系都存在很大的问题。在司法实践方面，劳动纠纷层出不穷，劳动者的权利保护和权利救济不到位。而这个现象背后的原因，劳动法律体系本身的质量和现状是一个不得不考虑的方面。这里主要从现有劳动法律体系现状的效力冲突和内容上的不足展开。

（一）效力上的困境

如前所述，法典化的实质是该部门法的体系化。体系化的首要要求就是法律内部的效力和谐统一，“如同自然科学一样，法学也具有高度的系统性”，基于法律中的外部体系和内部体系的要求，劳动法等部门法典同样具有内在和谐的体系要求。但现有劳动法体系内部存在两个方面的效力冲突：一是作为劳动法领域基本法律性质的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》和属于劳动法领域普通法的其他法诸如《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《就业促进法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》）等处于同一效力位阶，由此导致劳动法在司法适用上的冲突。《劳动法》的文本内容和应然定位皆是劳动法领域的基本法，是我国劳动领域的纲领性法律，应当属于《立法法》第７条第２款所规定的“其他的基本法律”之一种，这就意味着需要由全国人大来制定和通过。然而，《劳动法》是1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过的，并非由全国人大制定。这不但导致了《劳动法》的效力位阶和它自身的文本内容定位不相一致，而且《劳动法》和它的配套性法律处于同一位阶，从而产生了效力上的冲突。当《劳动合同法》等劳动领域的普通法与《劳动法》冲突时，只能按照新法优于旧法的效力冲突解决原则来解决，使得《劳动法》的文本规范和应然的基本法地位受到挑战。

这种现状需通过提高《劳动法》的效力位阶来予以解决，正常的途径似乎很简单：由全国人大对现有的《劳动法》加以修改就能解决问题。但问题在于由全国人大来修改《劳动法》的空间在哪里？仅仅只是由全国人大取代全国人大常委会来走一遍表决程序，此举不但面临着合法性的质疑和追问，也无法解决《劳动法》和其配套性法律法规在内容上的冲突，更无法解决劳动法律体系本身内容不足的问题。至此，消解《劳动法》的效力困境只能通过法典编纂的程序才能实现，即由全国人大按照基本法律的立法程序，在整理、改善和完善现有劳动领域规范性法律文件的基础上，以统一的劳动法法典的产生为目的进行最高级别的立法。

（二）内容上的不足

现有《劳动法》是一部具有国家基本法性质的法律。这一判断的主要依据在于它的文本内容对各劳动领域都做出了原则性的规定，并且相关领域都有与之相配套的立法。《劳动法》的篇章结构一共由十三章组成，除第十二章法律责任和第十三章附则外，每一章节都有与之相配套的单行法律来相应地进行细化及补充，对应的关系如下表所示。这表明《劳动法》是我国劳动领域的“总则”和基本性法律，它规定的是劳动领域的基本法律制度，决定了劳动法领域的基本价值和基本框架。

未来的中国劳动法典，从可行性和立法效率的角度讲，应当赋予现行《劳动法》以总则部分的地位，而现有劳动法体系当中的其他规范性文件将构成未来统一的劳动法典的重要组成部分。但审视现有的劳动法律体系，在实质内容方面存在着以下明显的缺漏：

（1）现有《劳动法》的配套性立法层次不齐。如上表所示，关于工作时间和待遇、工资、特殊劳工的保护、劳动监察等方面的法律法规位阶不高。事实上，在劳动领域存在大量的部门规章和行政法规，整个劳动领域的规范性法律文件之间存在严重的冲突和明显的法律漏洞。

（2）劳动法的可操作性差。现有的《劳动法》及其配套法律皆是立法提纲，离法官、仲裁人员之要求，离行政执法监察人员之要求差距明显，离百姓之需求而言法律的“可操作性”更差。

（3）《劳动法》内容体系之外的内容缺乏。如外国人的劳动保障问题、劳动仲裁与劳动诉讼之间的协调问题、集体协商和集体合同制的问题、劳动仲裁与诉讼程序的衔接问题、劳动安全卫生预防机制问题等。

面对现有劳动领域纠纷的频繁发生和不断复杂，我们认为背后的原因在于劳动法律规范之间的效力冲突和劳动法体系内容上的不足。预防和解决劳动纠纷，实现纠纷治理法治化，路径在于要实现劳动法的法典化。亦即劳动法的法典化能够化解劳动法的效力冲突和弥补劳动法内容的不足，从而使得劳动纠纷治理有法可依。正如上文所论述的，劳动法法典编纂的实质就是体系化，体系化的内涵主要体现在两个方面：一是实现内部的协调一致，二是补充实现体系化所需的内容。这两者与劳动法的现实困境正好一一对应。因此，从学理上展开劳动法的法典化研究，推动中国劳动法法典化的实践，具有非凡的价值。

六、结语

本文从社会法学界在劳动法典编纂上理想与现实之间的冲突出发，考察了我国劳动法典编纂在话语正当性上所面临的质疑和学术界理论准备的不足，并结合我国民法典编纂的背景和语境进行了可能性上的比较，提出了法典编纂的概念内涵及其与我国劳动法律体系现状之间的对应关系。结论在于，我国劳动法典的编纂有其必要性和可能性。但如果非要说这个结论是论证之后的严谨结果，笔者更愿意说该结论只是一种呼吁和声音，从而可以说本文的形式意义远远大于学术知识的贡献。因为本文采取立场先行的策略，中断了在劳动法典要还是不要这个问题上的正当性追问，而把编纂劳动法典作为一个学界的目标来展开理论研究，并且本文也主张这个目标尽管道路漫长且困难重重，但仍然是可以实现的、更有效的，在某种程度上来说又是不得不做出的选择。因此，应将劳动法典的编纂作为我国社会法学界的共识而不断推进。这种目标的设定和努力，在民法典编纂的系统工程下，既具有舆论正当性，也能获得技术上的智识资源。借鉴民法典编纂的经验和理性，无疑是劳动法典编纂的一种理论捷径和路径依赖。此外，在国家治理现代化和全面依法治国的背景下，推动作为主要治理依据的法律法规体系的现代化，是治理现代化的前提条件，是全面深化依法治国的重要内容和基本要求。劳动纠纷治理作为社会治理和基层治理的主要领域，针对劳动纠纷治理的规则体系的建构，是治理现代化的前提，而以法典化的协同推进实现劳动规则体系的科学性和现代性转型，具有工具性的意义。

作者：李广德，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《地方立法研究》2017年第4期。