摘要：认罪认罚作为独立量刑情节的正当性基础在于，认罪认罚与自首、坦白的实质要素及本质属性不同，而且自首、坦白情节并不能全面、准确评价认罪认罚情节。认罪认罚征表预防必要性降低，不同类型的认罪认罚征表预防必要性大小不同。将认罪认罚作为独立的量刑情节，可以为司法机关针对不同类型认罪认罚裁量与行为人预防必要性相适应的刑罚提供规范依据，易于激发行为人在自首、坦白之外选择认罪认罚。其实践价值除了利于提高诉讼效率以及节约司法资源之外，更重要的是利于修复被破坏的社会关系。因此，未来在出台刑法修正案时，应当增设认罪认罚作为独立量刑情节的条款，以便为认罪认罚的从宽裁量提供规范依据。

关键词：认罪认罚；责任刑；预防刑；自首；坦白；修复社会关系

基金项目：本文系国家社科基金重点项目“刑法的立体分析与关系刑法学研究”(19AFX007)的阶段性研究成果之一。

《刑事诉讼法》在确认认罪认罚从宽制度之后，刑事实体法并没有与之配套的规定，由此产生了一个亟待解决的问题，即认罪认罚能否作为独立的量刑情节？若将认罪认罚作为独立的量刑情节，则在量刑时可以对其作独立的评价，否则，其适用只能依附于现有的自首、坦白等从宽情节。因此，这一问题直接关涉认罪认罚从宽幅度的裁量。虽然“两高三部”于2019年10月颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》倾向于将认罪认罚视为独立的量刑情节，[1]但由于缺乏刑事实体法的规定，当前仍有不少学者否认认罪认罚属于独立的量刑情节。比如，有学者指出“认罪认罚从宽制度是对宽严相济刑事政策中‘宽’的一面的强调，以推动自首、立功等从宽制度更好地实施，不是在现有从宽基础上再予以额外的从宽。”[1](p110)有学者坦言，认罪认罚从宽制度并不是一个新制度，过去它主要体现在刑法中的自首、坦白、缓刑等从宽的范畴，刑事诉讼法的修改只是从程序法上建立了认罪认罚从宽制度，以完善已有实体法上的认罪认罚从宽制度。[2]在此背景下，谨慎的司法部门对认罪认罚的从宽裁量往往附属于坦白、自首等现有量刑情节的从宽幅度。[3](p171)尽管有学者提出认罪认罚宜作为新的独立量刑情节，[4]但目前学界对认罪认罚作为独立量刑情节的根据尚缺乏系统、全面、深入的说理和论证。由于量刑涉及剥夺或限制重大权益的刑罚裁量，任何涉及重大权益的量刑规则都必须具有正当性基础，并经得起法理的检验。为此，本文拟从正当性基础、预防刑根据以及实践价值三个方面探讨认罪认罚作为独立量刑情节的合理性。

一、认罪认罚作为独立量刑情节的正当性基础

若影响量刑的某种事项包含现有量刑情节不能涵盖的要素，并且现有的量刑情节也不能全面、准确地评价该事项，则其作为独立的量刑情节就具有正当性基础。由于否定认罪认罚作为独立量刑情节的论者大多主张认罪认罚的从宽裁量附属于自首、坦白的从宽幅度，那么，若认罪认罚包含的要素不能为自首、坦白的从宽量刑情节所涵盖，并且现有的自首、坦白情节不能全面、准确地评价认罪认罚情节，则认罪认罚作为独立的量刑情节就具有正当性基础。

（一）认罪认罚与自首、坦白的实质要素及本质属性不同

认罪认罚和现有的自首、坦白情节均有“如实供述罪行”的实质要素，这是刑法理论和实务将认罪认罚依附于自首、坦白从宽情节的重要依据。但是，若认罪认罚情节除了“如实供述罪行”要素之外，还具有自首、坦白所不能包含的其他实质要素，那么，用自首、坦白情节评价认罪认罚则意味着对其没有正确评价或足够的评价。为了实现公正量刑，有必要将认罪认罚作为独立的量刑情节。认罪认罚已被写入新《刑事诉讼法》，自首、坦白属于《刑法》确立的量刑情节，因此，对三者实质要素的解读不能脱离相关法律的解释。法律解释的方法多种多样，但文义解释是所有法律解释方法的基础与开始，因为，一旦对法律的解释脱离了法律文本，即无法维持法律的尊严及其适用的安定性。[5](p129-130)因此，讨论认罪认罚与自首、坦白的实质要素，需要考查现有刑事立法的具体规定。

关于自首、坦白，我国《刑法》第67条第1款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，学界一般将此种类型的自首称为“一般自首”；该条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，学界一般将此种类型的自首称为“特别自首”或“准自首”。根据上述规定，“一般自首”的实质要素是“自动投案”并“如实供述罪行”，“特别自首”的实质要素是“如实供述司法机关未掌握的罪行”，但二者核心的实质要素都是“如实供述罪行”。[2]该条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。这被学界和实务部门公认为属于坦白的规定。根据上述规定，坦白的实质要素是归案后“如实供述罪行”。可见，自首和坦白核心的实质要素都是“如实供述罪行”。“供述罪行”在本质上是一种客观的供述行为或陈述行为，它属于客观的事实范畴。“如实”旨在说明行为人的供述行为与客观的犯罪事实一致，因此，“如实供述罪行”在本质上仍然是客观的供述行为，属于客观的事实范畴。据此，自首和坦白在本质上属于客观的行为，归属于客观事实范畴。

关于认罪认罚，一般认为其法典化的表述体现在新《刑事诉讼法》第15条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。根据该规定，认罪认罚由认罪和认罚组成。行为人“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”的，属于认罪；在自愿认罪的基础上“愿意接受处罚的”，属于认罚。学界一般均认可认罚的实质要素是“愿意接受处罚”，但对认罪的实质要素存在不同的认识，需要进一步讨论。

首先，认罪的实质要素是否为“如实供述罪行”？对此，有学者认为，认罪“就是‘自愿如实供述自己的罪行’(简称认事)，认罪的实质或核心要素是客观供述所犯罪行”。[6](p181)本文认为，事实并非如此。一方面，根据《刑事诉讼法》的上述规定，认罪的成立需要具备“如实供述罪行”和“承认指控的犯罪事实”两个要素。“如实供述罪行”是指供述的罪行与实际发生的客观行为相符或一致，核心是如实供述，其在本质上属于一种客观的供述行为或陈述行为。但是，“承认指控的犯罪事实”的核心是“承认”，是在主观认识基础上的一种态度。由此可见，认罪应当是一种主观态度。另一方面，认罪一词由“认”字领衔和修饰，《新华字典》解释了“认”的3种含义，即“分辨，识别”“表示同意，认可”“与本来无关系的人建立某种关系”。据此，认罪中的“认”应该是“表示同意，认可”的意思，这也意味着认罪在本质上是一种主观态度。但是，“如实供述罪行”本质上属于一种客观的供述行为，那么，仅仅有“如实供述罪行”，是不能评价为在本质上属于主观态度的“认罪”的。因此，将认罪的实质要素理解为客观的供述罪行，并不准确。

其次，行为人承认指控犯罪事实并认可控方指控的罪名，能否成立认罪？对此，有学者认为，“所谓‘认罪’应当是被追诉人承认指控犯罪事实并认可控方指控的罪名”。[7](p174)虽然该观点认识到了认罪在本质上属于主观态度，是行为人对其行为的价值判断，但却忽视了认罪的成立需要“如实供述罪行”，这是不妥的。一方面，按照这种观点，即使行为人在整个诉讼过程中“零供述”，只要其“承认指控犯罪事实并认可控方指控罪名”，仍然可以认定为认罪，可以适用认罪认罚从宽的待遇。但是，“零供述”对司法机关侦破案件既没有提供任何价值，也没有为司法机关节约司法资源，将上述“零供述”情况认定为认罪，不符合认罪认罚从宽制度“节约司法资源”的目的。此外，“零供述”不仅不能说明行为人的再犯可能性降低，而且征表其失范意识以及对抗法规范的固化程度较高，[3]征表其教育改善的难度较大，对其从宽处罚既背离刑罚预防犯罪的目的，也不符合刑罚个别化原则所倡导的教育刑与矫正刑[4]的处罚理念。另一方面，一般认为，认罪认罚表征行为人悔罪，其人身危险性降低，这是对其从宽处罚的法理。[8](p1005)但是，如果行为人不如实供述或“零供述”，则意味着其不配合司法机关办案，不希望司法机关侦破案件，其待司法机关查清、证实犯罪成立后“承认指控犯罪事实并认可控方指控罪名”很可能是为了获得从宽处罚而实施的权宜之计，此时很难说行为人悔罪以及其人身危险性降低。因此，在缺乏“如实供述罪行”的情况下，即使行为人承认指控犯罪事实并认可控方指控的罪名，也不应当认定认罪成立。

结合上述分析，认罪应当是指在自愿如实供述罪行基础上对指控犯罪事实的承认，其属于行为人认可司法机关对其犯罪行为的刑法定性，因此，其本质上是一种主观态度；认罚是在自愿认罪的基础上“愿意接受处罚”，其核心是同意接受司法机关对其科处的处罚，因此，其本质上也是一种主观态度。据此，由认罪和认罚组成的认罪认罚的实质要素应当是在自愿如实供述罪行的基础上承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，其属于行为人认可司法机关对其犯罪行为的刑法定性以及同意接受司法机关对其科处的处罚，其本质上仍然属于一种主观态度。如前所述，由于自首和坦白的实质要素是“如实供述罪行”，其本质上是一种客观的陈述行为，客观的行为属于客观事实的范畴，当然不同于归属于主观范畴的主观态度。所以，无论是在实质要素上，还是本质属性上，认罪认罚都与自首、坦白情节截然不同。

（二）自首、坦白情节不能全面、准确地评价认罪认罚情节

1.自首和坦白不能对认罪认罚情节中的认罪和认罚情节做出从宽评价

如前所述，认罪认罚的实质要素是在自愿如实供述罪行基础上承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，其构成要素有“自愿如实供述罪行”+认罪+认罚，据此，认罪认罚情节属于包含多要素的复合型情节。但是，自首和坦白核心的实质要素是“如实供述罪行”，二者既不包含认罪的要素，也不包含认罚的要素。这就意味着，自首和坦白侧重于“如实供述罪行”的评价，并不包含对认罪和认罚情节的评价，那么，若用自首和坦白的量刑规则对认罪认罚情节裁量刑罚，其只能对认罪认罚情节中“如实供述罪行”做出评价，却不能对认罪和认罚的情节做出从宽的评价。但是，在自愿如实供述罪行基础上又具有认罪和认罚情节的行为人，其比仅有“如实供述罪行”而无认罪和认罚者的悔罪态度更为彻底、深刻和诚恳，人身危险性降低也更为显著，对认罪和认罚情节不给予从宽的肯定性评价，不仅有违刑罚个别化原则[5]以及公正量刑的理念，而且也不利于鼓励行为人积极、主动认罪和认罚。由此便会造成这样的局面：虽然行为人的认罪认罚为司法机关适用认罪认罚速裁程序节约了司法资源、提高了诉讼效率，但如果适用自首和坦白的量刑规则对其从宽处罚，则并不能对认罪和认罚情节给予应有的从宽处罚。这必然会严重挫伤行为人选择认罪认罚的积极性。

2.自首和坦白不能对某些类型的认罪认罚做出从宽评价

首先，被动归案的行为人在侦查机关掌握其主要犯罪事实并出示证据后才开始认罪认罚的，无法适用自首和坦白的量刑规则对其做出从宽评价。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）第2条第3款关于“如实供述罪行”的具体认定规定：“在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述”。此条款的当然解释是，司法机关掌握行为人主要犯罪事实之后才交代的，就不能认定为如实供述。据此，司法实践中，犯罪嫌疑人在侦查机关掌握其主要犯罪事实并出示证据后才如实供述罪行的，并不认定为坦白。[9]这就意味着，被动归案的行为人在侦查机关掌握其主要犯罪事实并出示证据后才开始认罪认罚的，不能评价为坦白。此外，由于行为人是被动归案，所以，此类型的认罪认罚也不能评价为一般自首；又由于行为人供述的是司法机关已经掌握的罪行，也不能将其评价为特殊自首。故而，无法适用自首和坦白的量刑规则对此类型的认罪认罚做出从宽评价。

其次，无法适用自首和坦白的量刑规则对审判阶段的认罪认罚做出从宽评价。一方面，我国《刑法》第67条第1款规定，一般自首的成立要求“自动投案”。根据现行司法解释，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向……投案”，[6]据此，“自动投案”是有时间限定的，即“投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前”。[10](p264)新《刑事诉讼法》确立缺席审判制度后，刑事案件的审判可以分为缺席审判和非缺席审判。缺席审判意味着行为人没有“自动投案”；非缺席审判的案件，在行为人没有归案的情况下，不可能推进到审判阶段，即非缺席审判的案件在审判阶段也不可能存在“自动投案”。据此，任何刑事案件在审判阶段均不可能存在“自动投案”。那么，行为人在审判阶段才开始如实供述罪行、选择认罪认罚的，因缺乏“自动投案”的要件而不能认定为一般自首，从而无法适用一般自首的量刑规则对该阶段的认罪认罚做出从宽评价。虽然行为人在审判阶段如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行时，可以成立特殊自首，但按照《刑事诉讼法》的有关规定，其他罪行的供述内容应当启动另一个刑事诉讼程序予以查证、追诉，这就意味着在当前的审判阶段，也不能用特殊自首的从宽规则对行为人的认罪认罚做出从宽评价。另一方面，根据我国《刑法》第67条第3款的规定，坦白的行为主体是犯罪嫌疑人，不包含被告人。事实上，在修订《刑法修正案（八）》时，曾有意见认为应将坦白的行为主体表述为“犯罪嫌疑人、被告人”，将审判阶段的被告人也纳入坦白的行为主体，[11](p82)但由于“坦白的功能在于鼓励犯罪嫌疑人认罪悔罪，帮助侦查机关及时收集证据，侦破案件，节约司法资源，提高诉讼效率”，[12](p155)审判阶段的“如实供述罪行”并未帮助司法机关实现上述目标，因此，立法最终采纳了“犯罪嫌疑人”这一称谓，也即否定了审判阶段的“如实供述罪行”可以成立坦白。这就意味着，行为人审判阶段的如实供述以及在此基础上的认罪认罚不能认定为坦白，当然也不能用坦白的量刑规则对其从宽处罚。由此便会造成这样的局面：即使行为人在审判阶段选择认罪认罚，司法机关因此适用认罪认罚速裁程序而节约了司法资源，提高了诉讼效率，但也无法适用自首和坦白的量刑规则对审判阶段的认罪认罚做出从宽评价。

综上，认罪认罚情节事实上是包含多要素的复合型情节，其除了“如实供述罪行”之外，还有自首、坦白无法包含的认罪和认罚情节，将自首、坦白的处罚规则适用于认罪认罚的量刑，无法对认罪认罚情节中的认罪和认罚情节做出从宽的处理和评价。此外，被动归案的行为人在侦查机关掌握其主要犯罪事实并出示证据后才认罪认罚以及审判阶段的认罪认罚，虽然此两种类型认罪认罚的“如实供述罪行”情节并没有为司法机关收集证据以及侦破案件节约司法资源、提高诉讼效率，但其认罪和认罚情节却使司法机关适用速裁程序而节约了司法资源、提高了诉讼效率。遗憾的是，现有自首、坦白的量刑规则并不能对审判阶段的认罪认罚做出从宽评价。可见，自首、坦白情节并不能全面、准确评价认罪认罚情节。

二、认罪认罚作为独立量刑情节的预防刑根据

尽管学界对刑罚目的的具体内容有不同的认识，但“当今刑法理论均将预防犯罪作为刑罚的正当性目的”，[13](p44)我国关于量刑的司法解释也明确规定，刑罚的裁量在坚守罪责刑相适应的基础上要“实现惩罚和预防犯罪的目的”。[7]为了实现惩罚犯罪，就需要裁量与其责任（社会危害性）大小相对应的刑罚；为了实现预防犯罪，就需要裁量与其预防必要性（人身危险性）大小相对应的刑罚。根据责任大小所裁量的刑罚，属于责任刑；根据预防必要性大小所裁量的刑罚，属于预防刑。[14](p102)受此影响，刑法理论与实践一般认为较为合理的量刑方法是，先根据责任刑的大小确定基准刑，再根据预防刑的轻重调整基准刑，最终确定宣告刑。[14](p102-103)认罪认罚属于犯罪后的态度，虽然其对犯罪的社会危害性大小没有直接的影响，不能对责任刑产生影响，但是，若其征表预防必要性大小，则将其作为裁量预防刑的情节，符合特殊预防的需要。既然如此，如果认罪认罚以及不同类型的认罪认罚能够征表预防必要性大小，则认罪认罚作为独立量刑情节就具有预防刑根据。

（一）认罪认罚征表预防必要性的降低

通常，犯罪人再犯可能性大的，其预防必要性也大，即预防必要性与再犯可能性成正比。比如，累犯是经过刑罚的惩罚教育后再次实施犯罪的犯罪人，征表其再犯可能性较大，其预防必要性增高，对其裁量较重的刑罚才能矫正其顽固的犯罪恶习，实现特殊预防的目的，因此，各国刑法往往将累犯规定为从重处罚的量刑情节。相反，根据我国《刑法》第72条的规定，如果行为人所犯罪行较轻，又有悔罪表现，且没有再次犯罪的危险，可以宣告缓刑。[8]宣告缓刑意味着对行为人不执行刑罚也可以实现预防犯罪的目的，即宣告缓刑意味着行为人没有预防必要性。根据我国《刑法》规定的缓刑适用条件，可以得出如下结论：行为人没有再犯危险的，可以征表其没有预防必要性。既然预防必要性与再犯可能性成正比关系，那么，如果认罪认罚征表行为人再犯可能性降低，则也可以征表预防必要性降低。

刑法理论一般认为，犯罪是违反刑法规范造成法益侵害的行为，[15](p58)据此，犯罪人是丧失规范意识的人。要预防丧失规范意识的犯罪人再次实施犯罪，必须唤醒并使其树立规范意识。通常，犯罪人的规范意识越容易被唤醒的，对其教育改善的难度也就越小，其再犯可能性就越小；[16](p149)反之，则教育改善的难度也就越大。据此，犯罪人规范意识唤醒的难易度与再犯可能性成正比关系。既然如此，厘清认罪认罚所征表的规范意识唤醒难易度的变化，可以得知行为人再犯可能性的变化，进而可以判断其预防必要性的变化。

如前所述，根据新《刑事诉讼法》，认罪认罚的实质要素是在自愿如实供述罪行的基础上承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚。“如实供述罪行”征表行为人不再与司法机关对抗，配合司法机关的调查；“承认指控的犯罪事实”征表行为人认识到自己行为的违法性、非正当性；“愿意接受处罚”征表行为人愿意接受其犯罪行为而产生的痛苦性惩罚和否定性评价，也征表其愿意以实际行动弥补其行为给他人与社会造成的伤害。上述因素的叠加可以征表行为人悔罪的诚恳度较高。相反，由于新《刑事诉讼法》规定在每个诉讼阶段，司法人员都应当告知犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚可能导致的法律后果，[9]经过多个诉讼阶段的询问和告知，行为人仍不认罪认罚的，则意味着其拒不供述罪行、承认指控的犯罪事实以及接受处罚。“拒不供述罪行”征表行为人对抗司法机关的调查；“拒不承认指控的犯罪事实”征表行为人尚未认识到自己行为的违法性以及社会危害性；“拒不接受处罚”征表行为人不愿意以实际行为弥补其行为给他人与社会造成的伤害。以上因素的叠加可以征表行为人毫无悔罪之意。通常，行为人悔罪诚恳度较高的，其规范意识越容易被唤醒，对其教育改善的难度也就越小，其再犯可能性就越小。相反，行为人面对司法机关的多次询问而毫无悔罪之意的，其规范意识越难以被唤醒，对其教育改善的难度也就越大，其再犯可能性就越大。据此，认罪认罚的行为人与非认罪认罚的行为人相比，前者再犯的可能性明显降低。由于预防必要性与再犯可能性成正比关系，所以，认罪认罚的行为人与非认罪认罚的行为人相比，前者的预防必要性明显降低。可见，认罪认罚征表行为人预防必要性的降低。

事实上，不仅认罪认罚与非认罪认罚相比，征表行为人预防必要性的降低，而且，认罪认罚与自首、坦白相比，也征表行为人预防必要性的降低。如前所述，自首的核心要素是主动“如实供述罪行”，坦白的核心要素是被动“如实供述罪行”，但是，认罪认罚除了具有“如实供述罪行”，还具有“承认指控的犯罪事实”与“愿意接受处罚”两个核心要素。即使承认自首、坦白的“如实供述罪行”征表行为人产生了悔罪心理，[10]认罪认罚在“如实供述罪行”的基础上还多了“承认指控的犯罪事实”与“愿意接受处罚”两个情节，仍然可以证明认罪认罚比自首、坦白的悔罪态度更为真诚和深刻，其悔罪程度更高。悔罪程度较高的，其规范意识越容易被唤醒，对其教育改善的难度也就越小，其再犯可能性就越小。由于预防必要性与再犯可能性成正比关系，据此，悔罪程度较高的，其预防必要性的降低也越显著。所以，认罪认罚与自首、坦白相比，也征表行为人预防必要性的降低。

（二）不同类型的认罪认罚征表预防必要性大小不同

实践中，认罪认罚有不同的类型：根据行为人归案的主观态度不同，可以将认罪认罚分为自动投案型认罪认罚和被动归案型认罪认罚；根据行为人开始认罪认罚所处的诉讼阶段不同，可以将其分为侦查阶段的认罪认罚、审查起诉阶段的认罪认罚和审判阶段的认罪认罚，并且不同类型的认罪认罚征表行为人预防必要性大小不同。

首先，自动投案型认罪认罚与被动归案型认罪认罚征表行为人预防必要性大小不同。自动投案型认罪认罚是指行为人尚未受到讯问、未被采取强制措施的情况下，主动将自己置于有关机关和个人的控制之下，并选择认罪认罚以及等待司法机关的审查和裁判。这就意味着，在自动投案型认罪认罚中，行为人尚未经历法规范意识唤醒教育以及尚未受到司法机关现实而紧迫的压力就认识到自己行为的违法性，并主动“如实供述罪行”“承认指控的犯罪事实”以及“愿意接受处罚”。据此，自动投案型认罪认罚的行为人是主动供述罪行、主动认罪、主动认罚的，就此而言，可以将该类型的认罪认罚称之为“主动认罪认罚”。被动归案型认罪认罚是指行为人在被司法机关询问或被采取强制措施之后才“如实供述罪行”“承认指控的犯罪事实”以及“愿意接受处罚”。行为人被司法机关询问或被采取强制措施之后，心理上自然会感受到现实而紧迫的压力，因此，在被动归案型认罪认罚中，即使认罪认罚是行为人的自愿性选择，但已经不能评价为“主动性”，而是被动为之。据此，可以将被动归案型认罪认罚称之为“被动认罪认罚”。与“主动认罪认罚”相比，“被动认罪认罚”行为人的法规范意识被唤醒的难度增大，使其树立规范意识以及对其教育改善的难度也增大，其再犯可能性相应增高，由于预防必要性与再犯可能性成正比关系，因此其预防必要性也相应增高。

其次，不同诉讼阶段的认罪认罚征表行为人预防必要性大小不同。众所周知，任何犯罪都是违反刑法规范的行为。由于违反刑法规范的行为征表行为人对法规范的敌视或漠视，并且无论是敌视还是漠视法规范，在本质上都是对法规范的对抗态度，[17](p80)因此，行为人实施违反刑法规范的行为已经证明其对法规范持对抗的态度。行为人在侦查阶段开始认罪认罚的，是在较短的时间内由对抗法规范转向接受、认可法规范；在审查起诉阶段开始认罪认罚的，意味着行为人经历侦查阶段侦查人员的讯问拒不认罪，与侦查阶段开始认罪认罚相比，其对抗法规范的持续时间有所增加；在审判阶段开始认罪认罚的，与审查起诉阶段开始认罪认罚相比，行为人对抗法规范的持续时间进一步增加。可见，行为人分别在侦查、审查起诉、审判阶段开始认罪认罚的，其对抗法规范的持续时间逐渐增加。通常，行为人对抗法规范的持续时间增加的，其法规范意识被唤醒的难度增大，对其教育改善的难度也增大，其再犯可能性相应增高，由于预防必要性与再犯可能性成正比关系，因此，其预防必要性也相应增高。

综上，认罪认罚征表行为人预防必要性的降低，不同类型的认罪认罚征表行为人预防必要性大小不同。如前所述，根据预防刑理念，为了实现预防犯罪的目的，依据征表责任大小的情节裁量责任刑之后，尚需依据征表预防必要性大小的情节裁量预防刑，即对责任刑进行调整，最终确定宣告刑。既然如此，应当将认罪认罚作为独立的量刑情节，以便为司法机关针对不同类型认罪认罚裁量与行为人预防必要性相适应的刑罚提供规范依据。

三、认罪认罚作为独立量刑情节的实践价值

刑事立法之所以将某种事实因素作为量刑情节，其重要根据之一就是该项事实因素在刑事司法中具有较显著的实践价值。比如，《刑法修正案八》之所以将坦白上升为法定从宽量刑情节，其重要根据之一就是该制度可以激发犯罪嫌疑人如实供述其罪行，可以加快破案进度、提高诉讼效率以及节约司法资源，具有较大的实践价值。[12]（p84）因此，如果认罪认罚作为独立的从宽量刑情节具有巨大的实践价值，就能够为其作为独立量刑情节提供法理支撑。

（一）认罪认罚作为独立量刑情节有利于修复社会关系

在传统刑法理论中，报应与预防理念是建构刑罚价值与目的的两大支柱，[18](p273)在此理念下，刑罚的正当化依据主要有报应刑论、目的刑论以及相对报应刑论。[19](p12-14)受此影响，传统的刑事司法侧重于惩罚、预防和控制犯罪，存在惩罚犯罪有余、修复社会关系不足的弊端。[20](p78)众所周知，犯罪是对个人法益或社会法益的严重侵犯，法益遭受侵犯意味着法律保护的社会关系遭受破坏，因此，任何犯罪的发生必然造成社会关系的破坏。社会关系遭受犯罪破坏之后，即使对犯罪人所裁量的刑罚实现了正义的报应以及预防犯罪（包括一般预防与特殊预防）的目的，但是，如果没有修复遭受破坏的社会关系，刑法保护社会关系以及维护社会秩序的作用必然大打折扣。为了扭转传统刑事司法修复社会关系不足的弊端，20世纪70年代，美国、加拿大等国家开始探寻一种全新的刑事冲突应对模式，并在理论与实践中逐渐形成了以“犯罪人—被害人和解”为核心的刑事司法模式——恢复性司法(RestorativeJustice)。[21](p215)恢复性司法关注被害人的利益，重视发挥当事人解决刑事矛盾的能动性，以从宽处罚激发行为人（犯罪嫌疑人、被告人）主动退赃、赔偿损失、赔礼道歉以及与被害人刑事和解，获得被害人及社会人员的谅解。由于恢复性司法在兼顾惩罚与预防犯罪之外，还有利于修复被破坏的社会关系，因此，其逐渐被多数国家的刑事司法所采纳。

事实上，20世纪末以来，我国的刑事立法与司法也汲取了恢复性司法的部分元素，将行为人犯罪后修复社会关系的某些表现作为从宽情节。比如，在刑事立法方面，我国《刑法》第383条针对“贪污数额较大或者有其他较重情节”的情形规定：“提起公诉前如实供述罪行、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免予刑事处罚……。”贪污行为使职务行为的廉洁性和公共财产所有权遭受了侵犯，“积极退赃，避免、减少损害结果的发生”可以在一定程度上修复被贪污分子侵犯的上述部分法益。因此，上述规定实际上是将“修复社会关系”作为法定从宽情节的立法体现。在刑事司法方面，2017年最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》将“退赃、退赔”“赔偿被害人经济损失”“取得被害人谅解”“达成刑事和解”“赔礼道歉”等情节作为从宽量刑的依据。在上述情节中，“退赃、退赔”可以修复被害人遭受侵犯的法益，“赔偿经济损失”“取得谅解”“赔礼道歉”等情节可以在一定程度上减轻犯罪对被害人所造成的创伤，它们均可以不同程度地修复犯罪所破坏的社会关系，司法解释将上述情节作为从宽量刑的依据，实际上是将修复社会关系的表现作为从宽情节的司法体现。可见，我国刑事立法和司法指导性文件已经存在将修复社会关系的某些表现作为从宽情节的先例。

在实践中，不仅认罪认罚可以修复被犯罪破坏的社会关系，而且不同程度的认罪认罚修复社会关系的效果不同。

首先，认罪认罚可以修复被犯罪破坏的社会关系。当犯罪发生后，愤怒是被害人最常见的情感反应。[22](p51)研究表明，约有64%的暴力或者暴力威胁犯罪的被害人以及73%的故意破坏犯罪的被害人，对自己遭受的侵害做出了愤怒的情感回应。[23](p18-19)如果行为人犯罪后自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实并愿意接受处罚，则可以缓解被害人愤怒的情感，一定程度上可以缓解、修复被破坏的社会关系；相反，如果行为人拒不如实供述罪行、拒不承认指控的犯罪事实以及不愿接受处罚，则会加深被害人愤怒的情感，不利于修复社会关系。

其次，不同类型的认罪认罚修复社会关系的效果不同。实践中，行为人开始认罪认罚的时间有早晚之分，比如，根据行为人开始认罪认罚所处的诉讼阶段不同，可以将认罪认罚分为侦查阶段的认罪认罚、审查起诉阶段的认罪认罚和审判阶段的认罪认罚。正如赔礼道歉越早，越容易获得被害人的谅解，缓解、修复被破坏的社会关系的效果就越好。同样，行为人认罪认罚越早，越能够及时缓解被害人愤怒的情感、减轻被害人因犯罪所遭受的伤害，缓解、修复被破坏的社会关系的效果就越好。实践中，行为人认罪认罚的诚恳度并不相同。比如，有的仅自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实以及愿意接受处罚，却不予退赃、退赔、赔偿被害人的经济损失；有的不仅自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实以及愿意接受处罚，而且积极主动退赃、退赔、赔偿被害人的经济损失。新《刑事诉讼法》将认罚界定为“愿意接受处罚”，“两高三部”发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》将认罚界定为“同意量刑建议”。虽然从现有的规范性文件看，尚不能断定退赃、退赔以及赔偿被害人的经济损失属于认罚的必备条件，但是，退赃、退赔以及赔偿被害人经济损失等情节是认同刑罚效果的重要表现形式，它们能够征表行为人认罪认罚的诚恳度。具体而言，退赃、退赔以及赔偿被害人经济损失等情节是行为人以实际行动缓解、减轻、弥补被害人遭受的伤害或损失，修复被其破坏的社会关系的表现。据此，退赃、退赔、赔偿被害人经济损失与不予退赃、退赔、赔偿被害人经济损失相比，前者认罪认罚的诚恳度高于后者，对社会关系的修复效果也好于后者；在客观上能够退赃、退赔的情况下，全部退赃、退赔与部分退赃、退赔相比，前者认罪认罚的诚恳度高于后者，对社会关系的修复效果也好于后者。

既然认罪认罚可修复被犯罪破坏的社会关系，不同类型的认罪认罚修复社会关系的效果不同，且我国刑事立法和司法指导性文件已经存在将修复社会关系的某些表现作为从宽情节的先例，那么，将认罪认罚作为独立的从宽量刑情节，不仅具有规范性层面的依据，而且也可以激发行为人尽早认罪认罚以及提高认罪认罚的诚恳度，从而有利于修复被犯罪所破坏的社会关系。

（二）认罪认罚作为独立量刑情节有利于节约司法资源

本文所述的“节约司法资源”，是指司法机关因行为人的认罪认罚而节约了办理案件所投入的人、财、物、时间等司法成本。刑事司法大多需要“公检法”三机关依次办理，往往需要投入大量的司法资源，因而，在有效惩处犯罪的基础上，对刑事司法经济性的考量也是不可忽视的因素。[24](p64)基于此，一般认为，提高诉讼效率、[25](p135)节约司法资是完善认罪认罚从宽制度所追求的价值之一。[26](p214)如前所述，认罪认罚属于包含多要素的复合型情节，其除了“如实供述罪行”之外，比自首、坦白情节多了认罪情节（“承认指控的犯罪事实”）和认罚情节（“愿意接受处罚”），从而比自首、坦白更能为司法机关节约司法资源。

首先，行为人的认罪认罚可以使司法机关适用速裁程序，能够为公诉机关和审判机关节约大量的司法资源。新《刑事诉讼法》规定适用速裁程序的条件之一是“认罪认罚”。在认罪认罚适用速裁程序的案件中，行为人承认公诉机关指控的犯罪事实，同意公诉机关提出的量刑建议，这可以为司法机关节约两方面的司法资源：一方面，鉴于庭审时控辩双方既不需对证据进行质证，也不需要对犯罪事实和量刑展开辩论，公诉机关节约了庭前准备举证、质证和辩论以及庭中举证、质证和辩论的司法资源。另一方面，按照新《刑事诉讼法》的规定，认罪认罚适用速裁程序的案件，人民法院“一般不进行法庭调查、法庭辩”，“应当在受理后十日以内审结”，并且“应当当庭宣判”。实践中，有些认罪认罚适用速裁程序的案件从开庭到宣判用时不到10分钟，[27]大大提高了诉讼效率，节约了审判机关的司法资源。但是，如果仅有自首、坦白情节的“如实供述罪行”，而缺乏认罪和认罚情节，则不能适用速裁程序，就需要进行法庭调查和法庭辩论，公诉机关和审判机关均须投入人、时间等司法资源。

其次，行为人的认罪认罚既可以帮助侦查机关、公诉机关达到各自的证明标准，也可以帮助审判机关审查案件是否符合有罪判决的标准，从而为上述机关节约司法资源。由于刑事案件的结果涉及重大权益的剥夺或限制，因此，我国《刑事诉讼法》对侦查、审查起诉、审判三大诉讼阶段均规定了所要达到的证明标准：侦查阶段移送审查起诉的标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”；审查起诉阶段提起公诉的标准是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”；审判阶段做出有罪判决的标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。[11]根据排除合理怀疑的证明标准，如果现有的证据体系存在合理怀疑，就不能得出“证据确实、充分”的结论，[28](p139-140)所以，刑事诉讼的证明标准实际上要达到“证据确实、充分，排除一切合理怀疑”的程度。在这种严格的证明标准下，有时，行为人的“如实供述”以及“承认指控的犯罪事实”往往是其证据体系中至关重要的一个环节，甚至对司法机关的证明发挥着无可代替的作用。[29](p21)所以，认罪认罚案件中，行为人的认罪认罚既可以帮助侦查机关、公诉机关完成各自的证明标准，也可以帮助审判机关审查案件是否达到有罪判决的标准，由此帮助上述机关节约司法资源。比如，有些案件在行为人拒不承认指控犯罪事实的情况下，根据现有的证据，尚不能达到“证据确实、充分，排除一切合理怀疑”的程度，但是，如果行为人“承认指控的犯罪事实”，就可以排除当前的合理怀疑，从而为侦查机关（在侦查阶段）和公诉机关（在审查起诉阶段）节约一定的司法资源。

可见，认罪和认罚比自首、坦白能够为司法机关节约更多的司法资源。然而，由于自首、坦白并不包含认罪情节（“承认指控的犯罪事实”）和认罚情节（“愿意接受处罚”），如果将自首、坦白的量刑规则适用于认罪认罚，则意味着没有对认罪和认罚情节做出从宽的评价。行为人往往也具有理性，正如非有额外的利益作为驱动力，则难以激发行为人主动与司法机关合作，[30](p87)非有额外的从宽处罚作为利益驱动，也难以激发行为人在自首、坦白之外选择认罪和认罚。因此，将认罪认罚作为独立从宽的量刑情节，对其给以从宽评价，可以激发行为人在自首、坦白之外选择认罪和认罚，从而有利于司法机关节约更多的司法资源。

四、结语

认罪认罚作为独立量刑情节在实践上有利于修复被犯罪破坏的社会关系、提高诉讼效率以及节约司法资源，在理论上符合预防刑的理念。认罪认罚与自首、坦白的实质要素及本质属性不同，用自首、坦白的量刑规则对认罪认罚裁量刑罚，既不能全面、准确地评价认罪认罚情节，也难以实现公正量刑以及特殊预防的目的。而且认罪认罚的从宽裁量依附于自首、坦白的从宽幅度，无法为犯罪嫌疑人选择认罪认罚提供制度上的驱动力，难以最大程度实现认罪认罚从宽制度的重要目的——提高诉讼效率、节约司法资源、合理配置司法资源。认罪认罚从宽制度试点的实践已经证明，依附于现有的从宽情节而导致的从宽量刑激励不足，是难以吸引犯罪嫌疑人认罪认罚的重要原因。[31](p127)化解上述问题的有效途径是，给予认罪认罚情节独立的从宽评价，使犯罪嫌疑人获得稳定的从宽量刑预期，激励其及时、彻底、稳定认罪认罚。因此，在未来出台刑法修正案时，应当增设认罪认罚作为独立量刑情节的条款，从而为认罪认罚的从宽裁量提供规范依据。

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注释

[1]《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条第2款规定，“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度”。

[2]刑法理论与实务一般认为自首作为从宽量刑情节的重要依据在于行为人再犯可能性降低，以及其可以为司法机关节约大量的司法资源。但是，如果行为人自动投案后拒不如实供述罪行，既不能说明其再犯可能性降低，也很难说其为司法机关办理案件节约了司法资源，因此，一般自首核心的实质要素是“如实供述罪行”。

[3]所谓失范意识的固化程度，是指敌视、漠视或对抗法规范的顽固程度。通常，故意犯罪征表犯罪人对法规范的敌视态度，过失犯罪征表犯罪人对法规范的漠视态度，无论是敌视还是漠视法规范，在本质上都是对法规范的对抗态度。参见刘伟琦、刘仁文：《阶梯式从宽量刑不同诉讼阶段的认罪认罚》，载《学术论坛》2019年第6期。

[4]以教育、感化、改造犯罪人，实现个别预防为目的所裁量的刑罚，属于矫正刑。参见邱兴隆：《刑罚理性评论——刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。

[5]刑罚个别化原则是指在具体适用刑罚时，要根据犯罪人人身危险性的大小与特点，适用轻重不同的刑罚，以期教育改造罪犯，实现刑罚特殊预防的目的。由于当今的罪责刑相适应原则既要求刑罚的裁量与犯罪行为的社会危害性相适应，也要求与犯罪人的人身危险性相适应，因此，在裁量刑罚时坚持刑罚个别化原则也是实现罪责刑相适应原则的要求。

[6]参见最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第1条。

[7]参见2017年最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》（法发〔2017〕7号）第3条。

[8]我国《刑法》第72条第1条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险……”

[9]新《刑事诉讼法》第120条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”；第173条第2款以及第190条第2款分别针对审查起诉人员和审判人员作了类似的规定。

[10]刑事立法将自首、坦白作为法定的从宽量刑情节的主要根据在于其“如实供述罪行”为司法机关侦破案件提供了帮助，节约了司法资源，并非意味着“如实供述罪行”必然征表行为人产生了悔罪心理。

[11]参见我国《刑事诉讼法》第162、176、200条。

作者：刘伟琦，贵州民族大学法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员；刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。

来源：原载于《湖北社会科学》2021年第4期。