摘要：程序依附性要素作为一种特殊的犯罪构成要素，要求犯罪的成立必须介入特定的行政行为，并根据行为人的反应来判断是否需要定罪处罚。程序依附性要素常以行政命令性规定为表现形式，具有客观性、补救性和介入性的特征。对于该要素的体系定位，应结合不同罪状中的具体表述分别加以探究，不能一概而论。客观处罚条件说无法契合程序依附性要素的特殊性，不能合理解决该要素所面临的问题，应支持犯罪构成要件要素说。对于程序依附性要素的认定，应侧重考察该要素的规范目的是否实现。只要具体行政行为能够起到协助行为人认识到自身行为不法的实质作用，就可认为该程序性限制得到满足，若行为人拒不悔改且符合其他条件的，就可对其定罪处罚。

关键词：程序依附性要素；客观处罚条件；刑行衔接机制；规范目的；行政行为效力；

在我国刑法分则中，部分罪名要求在犯罪行为持续的过程中，必须存在特定行政行为的介入，并根据行为人的反应来判断是否需要对其行为进行定罪处罚。简言之，犯罪的成立不仅要求行为本身具有法益侵害性，还要求以行政机关或者由法律、法规、规章授权的组织按照一定的程序对行为人作出特定的行政行为为必要条件，笔者将这种特殊的犯罪成立条件称为程序依附性要素。以《刑法》第276条之一规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”为例，犯罪的成立依赖于政府有关部门适时启动责令支付程序，只有行为人在此前提下仍拒绝支付，才可认为犯罪成立。此类程序依附性要素实际上起到了行政治理与刑事治理的纽带作用，两种治理方式在程序依附性要素的连接下，既相互独立又功能耦合，实现了对违法行为的协同共治。不同于传统的旨在描述行为人行为的构成要素，这种程序依附性要素在犯罪构成中扮演怎样的角色?它与行政许可性规定以及行政处罚性规定有何联系和区别?如何确立判断此种要素是否得到满足的标准?学界目前对前述问题缺乏关注，未能充分重视程序依附性要素的刑行衔接价值，对其体系定位也是充满了争议，部分解释结论难以为司法实践提供有益指导。在既有研究基础上，本文旨在对前述问题进行反思和检视，并尝试提出符合中国刑事立法特色的解决方案。

一、程序依附性要素的概念与特征

本文所谓的程序依附性要素，指的是规定于犯罪构成要件中的、通常以行政命令性规定为表现形式的要素。根据该要素的内容，犯罪的成立不仅要求行政机关或特定组织介入具体的行政行为，更要求行为人明确违反该具体行政行为。行为人在违反了具体行政行为赋予的作为义务后，使得行为整体的违法性上升到了可罚的程度因而成立犯罪。目前在学界既有研究中，尽管也存在“程序性要素”“前置程序性规定”等相似概念，但它们并未有效区分刑法分则具体罪状表述中存在的不同类别的行政程序性规定。在论域界定不清晰的情况下，难以保证分析结论的准确性和科学性，因此有必要进一步对各种程序性规定进行比较研究，以突出各种要素的规范意义和价值内涵，从而为准确分析程序依附性要素的体系定位和认定方法提供基础。

1. 程序依附性要素与一般程序性规定的区别

学界目前经常将刑法中的“行政命令”程序、“行政处罚”程序以及“行政许可”程序混为一谈，缺少对前述程序性规定的分析和比较。比如，有观点将前述规定统称为“刑法中规定的有关程序性的作为构成要件的要素”；再如，有学者认为前述规定的本质在于具体行政行为，它表达的是一种动态的行政程序执行过程。笔者认为，刑法分则罪名中所含有的“行政处罚性规定”“行政许可性规定”以及“行政命令性规定”,尽管在规范外观上均体现为一定的程序性条件，均属于具体行政行为的范畴，但前述规定在犯罪构成中的性质和作用存在较大差异，不能等同理解，下文分述之。

（1）对行政许可性规定的检验

所谓行政许可，是指在法律一般禁止从事特定活动的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，准予或不准予其从事该活动的行政行为。行政机关的行政许可或者不许可直接决定了具体行为的法律属性，是评价行为违法与否的依据。若行为人在行为之时没有获得行政许可，不具备某种行为资格，该行为才被评价为违法行为。以擅自设立金融机构罪为例，行为人违反行政许可的规定发生在其设立商业银行等金融机构之前，正因为设立金融机构的行为未经批准才使其具有了违法属性。可以说，行为人对行政许可程序的违反是违法行为的开端，行政许可性规定直接决定了违法行为的不法内涵，是行为具有不法性的认识依据，起到的是不法内涵的识别作用而不是抑制刑罚的作用。这种程序性要素在犯罪构成中的实质作用相当于实体性要素，直接决定了行为的性质。

此外，行政许可一般需要行为人主动申请，它与“经监管部门责令改正而拒不改正”等程序依附性要素完全不同，程序依附性要素在通常意义上需要行为人以外的行政机关主动介入。如果将行政许可程序作为程序依附性构成要素理解，那也就意味着一旦行为人不主动申请许可，犯罪便不能成立，如此就背离了条文逻辑和立法初衷。可见，行政许可性规定发挥作用的方式主要在于透过前置性的行政许可法的内容，判断行为人的行为是否具有违法性，而不是靠行政行为的介入来限制处罚条件。因此，笔者认为行政许可性规定在本质上并不属于程序依附性要素的范畴。

（2）对行政处罚性规定的检验

所谓行政处罚，是指行政主体依法对行政相对人违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行为予以法律制裁的措施。立法中明确规定的以行政处罚性要素为犯罪成立条件的罪名较少，主要包括《刑法》第153条走私普通货物、物品罪中规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”；第201条逃税罪第3款规定的“五年内因逃避追缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的除外”以及第290条扰乱国家机关工作秩序罪第3款规定的“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”,等等。

需要注意的是，前述行政处罚程序需要满足特定时限、特定次数的要求，是开启刑事处罚的钥匙，之后的行为才是刑法评价的犯罪行为，而之前的“屡次三番”仅具有行政违法的属性，行政处罚前后的行为性质是存在巨大差异的。此种类型的犯罪与多次犯的认定逻辑相同，“以行为人多次实施同一违反行政法规范的行为为前提”,具有一个由量变引发质变的过程。行为人的前几次行为并未受到刑事处罚，并不是因行政行为的未介入而得出的不罚后果，而是此时的行为并不足以成为刑法评价的对象。例如《刑法》第290条第3款规定的扰乱国家机关工作秩序罪，从表面上看“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”这一表述，似乎在表明犯罪的成立需要首先介入行政处罚这一具体行政行为，它与“责令支付拒不支付”似乎具有相同的性质，但实际上并非如此。行政处罚仅是发生在刑事违法行为之前，是界定行为是否具有刑法评价资格的证明标准，是屡教不改恶意违反禁令的标签，并没有真正介入犯罪行为的实施过程中。前述“多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正”是对本罪中具体违法行为类型的修饰和强调。在含有行政处罚性规定的罪名中，行为人与行政机关之间并不存在互动关系，即在犯罪行为发生的过程中，并不存在行为人根据行政机关的要求而作出特定调整的义务。所谓的“经行政处罚后又……”是对行为人实行行为的描述，在语法上属于定语性短语，刑法真正评价的对象是经行政处罚后再次实施的违法行为。

综上所述，既有研究中不区分程序性规定的做法是不科学的，绝不能简单地将所有程序性规定统称为“程序性附加条件”或“行政程序性条件”,在忽视彼此差异的基础上探求“程序性附加条件”的体系定位并无实际意义，因为这一概念既无法承载不同规定的特殊内涵，也无法解决不同规定所面临的特殊问题。正是在此意义上，本文在众多程序性规定之中进一步划定了论域范围，聚焦程序依附性要素的特殊性，并以此为根基来构建程序依附性要素的认定方法。当然，并不是所有的行政命令性规定都能成为程序依附性要素，是否成立程序依附性要素的标准，不在于行政行为的类别，而在于该要素在犯罪构成当中的作用。程序依附性要素在犯罪认定的过程中具有过滤和筛选的作用，实际上是给予了行为人及时补救的机会，起到的是限定刑法规制范围、促进行政执法与刑事司法相衔接的作用。如果行为人在实行犯罪行为的过程中及时采取了改正措施，就会阻却犯罪的成立，只有在同时违反刑法规范以及行政命令的要求，具备“双重违法性”时，犯罪才能成立。

2. 程序依附性要素的特征

为了更好地阐明本文所界定的程序依附性要素的内涵，突出程序依附性要素与其他程序性规定之间的差别，有必要从事实和规范层面系统阐释其特征，从而加深对程序依附性要素的理解。

（1）程序依附性要素具有介入性

程序依附性要素镶嵌于行为人的前后两个行为之中，其介入前后的行为都具有刑事违法性，这是程序依附性要素与行政处罚性规定等一般程序性要素的最大不同。行政机关或有关部门的特定行政行为是连接各个不同阶段的桥梁，如果没有行政机关的有效介入，且行为人也没有采取进一步的抵制或违规行为，即使犯罪行为本身具备相当的社会危害性也无法直接对其进行刑事处罚。程序依附性要素的介入性使得行为人的行为分为前段和后段，使犯罪结构呈现一种复合模式，由“行为人前行为+行政程序+行为人后行为”这三个部分组成，其中的程序依附性要素将行为人前后行为联系起来，使这三部分形成一个统一的评价整体。对于行为人的前段行为而言，程序性规定指代的行政行为是其“果”；而相对于行为人的后段行为，程序性规定指代的行政行为是其“因”,它指明了行为人的过错并提出了明确的作为义务，需要结合行为人的后段行为才能评价出行为人整体的可罚性程度。这也就意味着，对于程序依附性要素的认定，不能将其作为独立的构成要件，而应将其纳入行为整体作体系性的综合判断。

（2）程序依附性要素具有补救性

在含有程序依附性要素的罪名中，出于刑事政策上的考虑，刑法没有将实施违法行为并造成法益侵害危险或结果的行为人直接定罪处罚，而是给予其一定的补救机会，鼓励行为人及时避免法益侵害的产生或降低自身的可罚性。只有在行为人明确表现出“拒不履行”等强烈违抗法规范要求的意愿时，该行为在整体上才是可罚的。首先，这种补救性体现为一种互动性，并不是行政机关或有关部门单方面的介入就导致行为具备可罚性，若行为人对此没有认识或者在认识到自身行为具有法益侵害性之后及时采取了补救措施，行为在整体上就不构成犯罪。其次，程序依附性要素的补救性也体现了刑法的谦抑性，在前行为仅仅造成法益侵害的危险或者即使产生了法益侵害后果的情况下，基于社会治理体系之间的协调性并权衡不同规制手段的便利性，通过行政手段率先依照行政程序对行为人予以命令或强制，只要行为人及时改过自新，满足了行政管理的目的，就没必要再对其进行刑事制裁。如此一来，既可以减少刑事案件数量，节约了司法资源，又可以增强行为人对行政执法的配合度，从而达到更好的社会治理效果，实现了社会治理手段之间互相转换的灵活性。

二、程序依附性要素的体系定位探究

程序依附性要素在犯罪构成中究竟扮演着何种角色，始终是困扰理论研究和司法实践的疑难问题，至今理论界尚无定论。目前形成了“构成要件说”、“量刑情节说”和“客观处罚条件说”等观点争论，不仅理论分歧逐渐扩大，也间接导致了司法实践中的处理差异。必须深化并统一对程序依附性要素的认知，只有准确界定程序依附性要素在犯罪构成中的角色定位以及价值追求，才能为其设定合理的认定方法从而指导司法实践。

1. 既有研究的结论考察

一般认为，犯罪构成是犯罪论的核心，“某个犯罪的所有构造性的要素都会拥有一个逻辑上的位置”。根据阶层论犯罪论体系支持者的观点，不法与责任是构成犯罪的基本单位，那么作为犯罪成立必要条件的程序依附性要素究竟属于不法要素、责任要素还是其他?根据笔者总结，有关程序依附性要素的体系定位，大致有四种观点，即“构成要件说”“客观处罚条件说”“标识作用说”以及“量刑情节说”。理解每种学说的本质内涵和逻辑构造，是分析其解释能力的前提。

首先，对于“量刑情节说”而言，论者之所以将程序依附性要素解释为与法益侵害结果无关的情节要素，是因为其主要的出发点在于立法论的批判。论者是从立法论的角度否定程序依附性要素具有成为犯罪成立条件的资格,认为程序依附性要素违反了罪刑法定原则，混淆了行政与司法的界限。这种观点过分夸大了程序依附性要素本身对于不法内涵或行为性质的影响，在解释论上也完全不符合罪名的适用逻辑。以拒不支付劳动报酬罪为例，根据该条规定，拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如果将“经政府有关部门责令支付仍不支付”理解为量刑情节，那么显然它只属于本罪的基本量刑情节中的一部分，而无法再成为加重刑的量刑情节。这会导致在造成严重后果的情况下，直接可对行为人定罪量刑而不再需要政府有关部门的干预，这显然是不合理的。

其次，所谓“标识作用说”,指的是程序依附性要素既不属于客观处罚条件也不属于违法构成要件要素，它仅具有标识性作用，行政程序之后的行为才是犯罪的构成要件行为，之前的行为仅具有行政违法的意义；刑法将经行政执法后的一般违法行为上升为犯罪行为的原因在于经行政程序处理后行为人就具有了一种责任身份。在笔者看来，当我们讨论程序依附性要素所具有的犯罪构成体系定位时，绝不是仅将具体行政行为本身脱离行为要素之外来分析。如果不考虑行为人后续的应对措施，单纯考虑行政机关的具体行政行为将毫无意义。必须结合行为人对具体行政行为的回应，即讨论“拒不改正”“拒不履行”等消极应对行为在犯罪构成中的作用，将其作为一个整体来看待。“标识作用说”单纯分析行政行为在犯罪构成中的作用并不合理。实际上，该说所主张的“行政行为介入后的行为是违法构成要件行为”,也从侧面表明了“经责令改正拒不改正”等表述应属于构成要件的范畴，可以将其归入“构成要件要素说”的阵营，且这种构成要件不仅展现了不法行为类型，还反映出行为人的主观恶性和人身危险性。由此观之，从整体上看，针对程序依附性要素的体系定位问题，大体形成了“客观处罚条件说”与“构成要件说”对垒的局面。

2. 客观处罚条件说之否定

一种学界较为主流的观点认为，我国刑法分则中的程序性要素属于客观处罚条件。所谓的客观处罚条件，一般是指出于刑事政策的考虑，独立于行为人的不法和罪责要件的、不以行为人意志为转移的客观条件。只有在不法构成要件足够严重，足以证立行为的应罚性时，增设客观处罚条件才是正当的。我国经常有学者认为，客观处罚条件的出发点在于对需罚性的考量，具备违反性和有责性意味着必罚，“客观处罚条件是不法和责任这个联合体之外的决定刑罚启动的要件”,其意义在于限制处罚范围，属于刑罚论的范畴。本文并不赞同将程序依附性要素置于客观处罚条件的范畴，理由如下。

其一，“客观处罚条件说”的理论目标在我国难以实现。支持者认为其能起到限制处罚的作用，但其前提在于我国刑法分则中属于客观处罚条件的条款范围是清晰的，否则如果随意将构成要件解释为客观处罚条件，则意味着该要件将脱离罪责的覆盖范围，不再需要对其进行主观责任的证明。部分支持者也强调，作为法治国基础的责任主义原则之例外，绝不能扩大解读我国刑法中的客观处罚条件的范围。然而在我国刑法分则罪名中，一些要素很微妙地处于客观处罚条件与客观构成要件之间，与违法性要素存在一定的内在关联且需要主观要素与其对应，所以才会导致部分学者划分出“内在的客观处罚条件”与“外在的客观处罚条件”或者“客观的违法超过要素”,其界限不仅十分模糊且引发的争论也从未停止。德国刑法之所以能够肯定客观处罚条件的概念，是因为客观处罚条件在其立法中大多出现在条件从句中，经常通过“只有……的情况下，才是可罚的”或者“才可处罚，仅当……”等特定句式表现出来。即便立法已经将可能被解释为客观处罚条件的罪名限定在一定范围内，以罗克辛为代表的学者依旧认为客观处罚条件或者刑罚免除事由被主流观点过分地扩张了，并主张将部分所谓的客观处罚条件还原为构成要件要素。此外，多数德日刑法理论中的结果无价值论者，并不支持“客观处罚条件说”,认为其不过是决定行为是否达到可罚的违法程度的要素而已。可见，引入客观处罚条件就像打开了“潘多拉魔盒”,其究竟是起着限制处罚的作用，还是将原本需要经责任主义约束的构成要件转变为客观归罪的条件是存在很大疑问的。

其二，客观处罚条件理论的本土化并不成功。我国客观处罚条件支持者认为，需罚性与可罚性是相互并列的，不法和责任只能决定可罚性，具备客观处罚条件才代表需要处罚。这种观点与我国刑法中的犯罪概念不符，也与客观处罚条件的原初意义不符。根据我国《刑法》第13条对犯罪概念的界定，“应当受刑罚处罚”是犯罪的基本要素之一，这也就意味着在我国刑法中，应受处罚性是犯罪成立的前提条件，不存在承认客观处罚条件的空间。如果缺乏应罚性，就根本不成立犯罪，而不是承认犯罪成立但阻却刑罚发动。德国的客观处罚条件属于犯罪成立的必要条件，是可罚性的实质前提，只不过通说认为它既不属于不法阶层也不属于责任阶层，于是才有部分德国学者称其为犯罪构成之第四个范畴的说法。在德国没有可罚性意味着要对行为人作出无罪判决，“这跟我国作出有罪判决但免予刑事处罚是截然不同的概念”。

其三，我国客观处罚条件支持者的主要观点并不合理。支持者主张在责任概念之外考量一般预防价值，不当割裂了两者的关联性。如果我国学者要将客观处罚条件定位于可罚性之外的需罚性，认为责任概念只对应报应刑而与预防刑无关，那么原本毫不相关的评价体系根本不可能统一于刑罚论当中，根本不可能实现“在责任刑（点）之上考虑预防犯罪的需要”。正如冯军所言：“只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。”所谓功能责任论，即是责任的功能化，认为责任与预防具有相同的本质，都着眼于行为人对法规范的忠诚。功能责任论与客观归责论一样，都是刑事政策目的性考量被整合至刑法体系中的产物，在此影响下犯罪的成立需要同时考虑刑罚的正当性以及合目的性，需罚性实际上已经融合在可罚性之中。如果认可前述刑法理念的新发展，程序依附性要素就不可能属于我国学者定义的客观处罚条件。

其四，客观处罚条件的解释力有限。即使客观处罚条件理论本身不具有前述争议，其在我国刑法中的解释能力也是十分有限的，尤其是面对程序依附性要素时，据其得出的解释结论往往不具有合理性。根据客观处罚条件的定义，某一要素若属于客观处罚条件，则该要素不会对违法性提供任何实质依据，不会对违法结果产生任何影响，且不需要行为人对此具有主观认识。然而根据前文所述，程序依附性要素本身具有一定的互动性。无论是“责令支付仍不支付”还是“责令改正拒不改正”,都需要行为人对此具有明确的认知并作出一定的反馈。此外，客观处罚条件以不改变法益侵害之种类、状态和程度为标志，这与我国刑法中部分程序依附性要素存在明显冲突。以《刑法》第139条为例，正是由于行为人拒绝执行消防监督机构提出的改正措施，才导致严重后果的发生，“拒不改正”等行为实现了结果不法而不仅仅是延续了行为的持续时间，怎能与违法性无关?尽管从行为性质上看，行政行为介入前后的两行为都属于不作为，但后一行为正是由于行政行为的介入而在整体上提升了行为的违法性，从而改变了法益侵害的状态和程度。综上所述，“客观处罚条件说”不仅自身存在很多争议，而且解释力有限，与我国刑法中的程序依附性要素融合度较低。

3. 构成要件说之检验

只要程序依附性要素能够表明行为人在有关机关介入具体行政行为后， 继续实施之前的不法行为并导致违法后果的发生或扩大，就能够认定该程序依附性要素具有不法的标识作用，属于不法构成要件要素。因此，大部分的程序依附性要素可以直接根据其罪状表述得出结论，比如非法集会、游行、示威罪中的“拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序”,妨害传染病防治罪中“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”等。在此类犯罪中，在具体行政行为介入前，行为人的行为已经具备了一定的违法性，但尚未产生特定的结果不法，其违法性程度有限；在具体行政行为介入后，行为人不但拒不改正反而继续违反法规范的要求，并最终导致构成要件结果的实现。可见，后续的执意违法行为为构成要件违法性提供了实质根据，是本罪违法性不可或缺的要素，故均属于不法构成要件。

当然，还有一些程序依附性要素需要进一步加以分析，比如《刑法》第201条逃税罪第4款的规定以及第276条之一拒不支付劳动报酬罪中的“责令支付仍不支付的”。此类程序依附性要素的特点在于，其在具体罪名中被设定在了具体的构成要件结果甚至刑罚规定之后，根据条文逻辑似乎无法判断该要素能否为该罪的不法内涵提供依据，因此需要详细展开讨论。

（1） 逃税罪中的程序依附性要素

《刑法》第201条第4款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。如何理解“不予追究刑事责任”是确定该程序依附性要件体系定位的关键，而该规定也是《刑法修正案（七）》当中最引人注目的修改，被认为是“我国《刑法》第一次由重改轻的做法”。对该条款的性质，学界众说纷纭，根据笔者总结，大体上形成了“出罪条款说”“排除责任说”与“阻却刑罚说”三大类。“出罪条款说”的核心主张在于认为该条款一旦满足，犯罪就不成立，属于法定的出罪事由。“排除责任说”认为，行为人在行为时虽然是有责的，但事后补缴了应纳税款也受到了行政处罚，对其再进行刑事处罚已经没有预防必要性了，该规定类似于犯罪的中止，都是基于排除责任而不予处罚的情形。“阻却刑罚说”主张该条款属于客观处罚条件，行为人符合第一款之行为即构成逃税罪，只是尚不具备刑罚必要性。

这里的不追究刑事责任，应当理解为不构成犯罪。行为尚未到达需要刑法介入的时点，旨在强化行政治理手段的社会治理能力，引导纳税人主动接受行政法律规范的约束。

从目的解释上看，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》明确指出，对于符合第201条第4款条件的行为，“不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策”。由此可见，逃税罪的这一规定，是考虑到此类犯罪与传统的财产犯罪存在不同，而出于刑事政策的角度作出的特殊规定。在税收管理领域，最重要的价值莫过于维护税收征管秩序以确保国家税收充足。相比于刑事治理手段而言，行政治理手段的优势在于可借助权力行使的高效性、快速性来实现对秩序的维护和公益的保障。因此第4款条件的设立，可以理解为一种“刑行转换机制”:基于刑事政策的考虑，优先通过行政治理手段矫正违规行为，充分发挥行政治理手段的优势；当行政治理手段对行为人无效或行为人抗拒接受行政约束时，则该行为就归入了刑法的调整范围，转换为用刑事治理手段对其进行处罚。行政犯的治理模式，实际上是由行政主体与刑事主体、行政治理手段与刑事治理手段共同组成的“主体多元化、技术多元化的综合治理体系”,而第4款之内容就类似于刑行衔接的转换器，是在尊重不同治理手段之功能差异基础上寻求两种手段协同共治的结果。因此，在行为人未触发第4款内容前，即未经过税务机关先行处理前，不得认为该行为已经进入了刑事管控领域。

从文义解释上看，尽管“不予追究刑事责任”与“不负刑事责任”内涵不同，后者意味着犯罪的绝对不成立，而前者似乎意味着原本具有一定的刑事责任，但并不代表犯罪已经成立或者说已经具备了值得处罚的刑事责任，否则就应当用《刑法》第37条中的“免予刑事处罚”这一表述。将第4款之行为作为犯罪成立条件并不超出其文义解释范围。在行为人接到追缴通知后及时补缴相关税款、滞纳金并接受行政处罚的，从预防必要性的角度就减弱了这种可罚性。只有行为人在规定期限内没有补缴应纳税款和滞纳金或未接受行政处罚的，其行为的违法性才上升到可罚的程度。“不予追究刑事责任”条款必然需要行为人主观要素与其对应，不能是客观处罚条件，否则可能导致行为人由于不知情而无法按时完成补缴义务，既无法有效保障行为人的合法权益，又无法有效保障国家的税收，不利于实现该条款的立法目的。因此，将“不予追究刑事责任”条款作为逃税罪消极的构成要件要素，能够鼓励行为人积极补缴税款从而更好地保障国家税收，更符合刑事政策的目标设定。逃税罪具有二次违法性，行为人只有既违反税收管理法实施了逃税行为又在税务机关催收时不履行补缴税款等义务，才能具有进入刑法评价视野的可罚性（否则不能立案）,其行为才能真正地被评价为犯罪行为。

（2） 拒不支付劳动报酬罪中的程序依附性要素

《刑法》第276条之一第1款规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

针对本罪中“责令支付仍不支付”的体系定位，同样存在“构成要件说”和“客观处罚条件说”等观点。相比于前文其他程序依附性要素，本规定的不同之处在于其在法条中被规定在了“数额较大”这一基本结果之后，从而使部分学者误以为“责令支付仍不支付”属于不影响定罪的量刑情节。该论者认为，“仍不支付”与本来意义上的不支付没有区别，没有造成法益侵害结果，只表明了行为人的人身危险性，只影响刑罚轻重，不影响犯罪构成。按照论者的逻辑，只要行为人有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，达到数额较大即可构成本罪，这显然是不妥的。“责令支付仍不支付”应当属于犯罪的成立条件，若无政府有关部门责令支付程序，不能认为犯罪已经成立。

拒不支付劳动报酬罪应当属于双重不作为犯，即行为人在有关部门责令支付前，实施了不履行支付劳动报酬义务的不作为；在介入有关部门责令支付程序后，又实施了新的不作为。前后两次的作为义务来源并不相同，程序依附性要素介入前，作为义务来源于用人单位与劳动者之间产生的劳动关系；程序依附性要素介入后，在原来具有的作为义务基础上又新增了行政主体对行政相对人施加的作为义务，因此不能将“仍不支付”看成是对之前的不作为毫无区别的延续。如果不将“责令支付仍不支付”看成是犯罪成立条件，而是将其作为量刑情节，就会导致刑法过分地侵入行政法或民法的管理领域，导致凡是有能力支付而不支付劳动报酬且数额较大的行为都会被当作犯罪处理，会不当地扩大犯罪圈，同时也会使“造成严重后果”与“责令支付仍不支付”相并列，造成加重处罚情节与基本量刑情节毫不相关的混乱局面，即经过有关部门责令支付程序但仍不支付的处罚更轻， 未经责令导致严重后果的反而刑罚更重。只有将其定位于犯罪构成要件，才能够使其同时适用于“数额较大”以及“造成严重后果”两个不同的量刑档次。同时，“责令支付仍不支付”能够起到确证本罪主观罪过的重要作用。一般认为，本罪的责任形式应为故意，因疏忽或遗漏等过失心理导致未支付劳动报酬的不成立本罪。仅根据转移财产等行为尚无法确证行为人拒不支付劳动报酬的主观意图，为避免将过失不支付劳动报酬的行为纳入处罚范围，以“经政府有关部门责令仍不支付”作为限定行为人主观方面的条件，直接反映了其主观罪过。简言之，“责令支付仍不支付”的规定具有行为人主观不法的表征功能，是推定行为人主观心理的一种立法方式。因此，将“责令支付仍不支付”作为犯罪构成要件更合理。

通过前文分析，在本文划定的程序依附性要素范畴内，程序依附性要素都是犯罪成立的必要条件，尽管在不同罪名的犯罪认定过程中起到的作用不尽相同，但都与行为整体的违法性有着千丝万缕的联系，体现了行为的客观不法性以及行为人主观的罪过形式，属于特殊的不法有责类型。无论程序依附性要素属于构成要件要素还是其他，不可否认的一点在于程序依附性要素都需要行为人对其具有明确的认识，其共同的实质作用在于给予行为人一个改过自新的机会，只有行为人在明确其过错后仍选择进一步违反法规范的要求时才能使其承担刑事责任。这也是程序依附性要素的设立目的和存在意义，无论采用何种学说，都必须紧扣这一规范目的。

三、程序依附性要素的认定方法

1. 既有认定方法的路径与弊端

既往的认定方法仅仅考察具体行政行为是否严格按照相关的程序性步骤，过于注重形式意义上的程序妥当性，将认定标准依附于行政法律规范规定的内容，忽视了程序依附性要素在规范意义上的价值作用。理论界在研究此问题时，多将目光聚焦在行政程序的形式合法性上，常借鉴行政法上的行政行为效力理论来分析该具体行政行为是否能够约束司法审判。一般认为，行政行为一经作出且具有成立要件时，未经正当程序改变或撤销即具有公定力，除非行政行为属无效行为，否则均不会对犯罪的认定产生影响。只要行政行为一经作出即可认为完成了前置程序，不必深究是否存在瑕疵，只有如此才能逼迫行为人及时履行义务。这种重形式轻实质的认定逻辑会造成两方面的困惑。

一方面，实践是错综复杂的，执法机关在具体行政行为的过程中存在程序瑕疵甚至程序违法的情形在所难免，如果仅从程序正义这一客观角度评价程序依附性要素，那么就会带来刑事司法审判能否审查行政行为合法性的难题，就会将解决问题的视角陷入法院独立行使审判权和行政机关行政行为的构成要件效力之间的矛盾中。行政行为的构成要件效力涉及的是行政行为究竟在何种程度上能被其他国家机关承认和接受的问题，展现的是权力分配和制约的法治国原理。一般认为，“行政行为一旦作出，原则上即应推定其为有效”,具体行政行为所维护的后续行为预期以及法的安定性是优于实质正义的。如果将行政行为视为既定事实不可审查，就会泯灭刑事法官的独立审判权，当行政机关不作为或乱作为时就会直接影响到行为人是否应受刑罚处罚，导致国家刑罚权的泛滥，减损刑事审判的权威性。

另一方面，相当部分的行政程序尚未有明确具体的法律标准，这种情况更为棘手。在我国的行政法律、法规中并不存在统一的行政程序法，只有特殊的程序比如行政处罚、行政许可程序有明确的立法规定，至于行政命令等其他程序目前缺少来自法律以及行政法规的约束。例如，信用卡诈骗罪中的针对恶意透支型信用卡诈骗行为的“发卡行催收”程序，以及拒不支付劳动报酬罪中的“政府有关部门责令支付”程序，大部分程序依附性规范的具体要求仅规定在司法解释中，不仅效力层级较低且内容并不完备，难以为具体行政行为的准确实施提供标尺。

更令人担忧的是，一旦司法解释对行政程序的成立条件设立统一标准，司法人员就很容易形成对统一标准的迷信以及定罪的路径依赖。醉酒驾驶的认定标准尽管具有明确性，却也牺牲了规范弹性，使得大量并未危及交通安全的驾驶行为被当作犯罪处理，也迫使学者们不得不对危险驾驶罪进行理论反思。为了避免机械司法导致的过罪化风险，防止行政规范和行政标准过分干预司法裁量，必须确立基于刑法自身价值的独立性的认定方法。定罪量刑是一种综合性的判断，刑法必须坚持自身的独立性，对行政机关的认定标准必须保持谨慎态度。行政标准仅是犯罪认定过程中的参考资料，具体的认定条件应以刑法规范自身目的之实现为基准，“不能因为有了明确的行政性定罪标准就对其他规范要素视而不见，以免让公民承担不必要的刑事责任”。

2. 独立判断之提倡：立足于规范价值是否实现

（1） 独立判断的立场选择

为了应对前述困境，有学者积极主张程序依附性要素的独立判断原则，认为刑法中的程序性规定不能完全拘泥于行政法律规范的范畴，刑法可以独立地为程序依附性要素设置程序发起的主体、形式或载体等相关条件，从而避免瑕疵行政行为侵害行为人的合法权益。笔者赞同其独立判断的理论出发点并进一步认为，程序依附型行政犯所具有的独立性判断，并不是指在刑事诉讼中要对具体行政行为的合法性进行审查，或者对特定行政程序设置条件或规则从而对具体行政行为的法律效果设立新的认定标准。刑法没有义务也没有理由要为具体行政行为设立程序标准，行政执法机关也完全没必要遵照刑法教义学强加给它们的程序性规则。这不仅违背了刑法的立法目的以及刑法教义学的理论初衷，更是给不同部门法在社会治理中的关系增加混乱。所谓的独立判断，不必去考虑具体行政行为的成立条件和法律效果，而应当从刑法的视角出发，去分析程序性要素在犯罪构成中的角色定位和价值追求，从而设计出教义学意义上的认定标准。换言之，刑法仅能提供构成要件要素是否满足的实质判断规则，以程序依附性要素在构成要件中的实质内涵为出发点，以刑事诉讼程序中的证明标准为落脚点，而不是为具体行政行为设定程序规则。

前述罪名中的程序性要素，无论是将其视为构成要件要素还是刑罚阻却事由，均是行为人肆意与法规范对抗、拒不悔改的表征。因此，具体行政行为在刑事诉讼中只能作为证明行为人“明知又犯”“拒不悔改”的证据材料。既然作为一种证据材料，法官必须要对其进行实质审查从而决定是否予以采纳，而不能跳出案件认定的框架对其行政行为的法律效力进行审查，那是行政诉讼的审理范围，法官在具体的刑事审判中既无权力，也无必要。解释者仅应将注意力集中在程序依附性要素在犯罪构成中的作用上，只要刑事立法并未明确在构成要件中要求行政程序必须合法，刑法解释以及司法审判就没有义务去考虑行政行为的效力问题。刑法与行政法属于不同性质的法律规范，前者旨在评价行为人的不法行为，通过对过错行为予以惩罚从而避免法益再度受侵犯，强调公正价值；后者旨在维护行政管理秩序，通过对违规行为（可能无过错）进行处罚从而确证行政管理秩序的效力，强调效率优先兼顾公平。尽管行政法上一般认为非法行政行为在被撤销前依旧应被执行，但不意味着在刑法中也会受到同等评价。比如在拒不支付劳动报酬罪中，若政府有关部门责令支付程序未能给出明确的义务履行期限，或者指定的期限完全超出行为人的履行能力，就不应认为该程序依附性要素得到满足。因此，我们完全可以认为，刑法评价的并不是行政行为的法律效力，而是判断行为人在具体的案件中是否明确认识到自身行为的违法性，以及是否在有能力履行补救义务的基础上再次违背法规范的要求。

综上所述，对于刑法规范中的程序依附性要素而言，在立法未明确规定其必须合法的情况下，刑法对其的关注点并不在于行政行为的效力如何，是否维护其效力并不是刑法的任务，而是其对法益保护所产生的影响。此种程序依附性要素的立法初衷在于，给予行为人一个改过自新、及时补救的机会。行为人在具体行政行为介入之前，已经实施了相当程度的法益侵害行为，被介入的行为本身已经违法，最终也正是在行为人继续违反法律的情况下，导致了犯罪结果的发生。无论是作为构成要件要素还是客观处罚条件，其性质都是限制处罚的一种条件，其价值就在于帮助行为人认识到自身的过错并向其明确具体的补救措施。只要具体行政行为实现了其应有价值，能够起到协助行为人认识到自身行为不法的实质作用，就可认为在刑法上满足了特定的程序性限制。若行为人拒不悔改且符合其他条件的，就可以对其定罪处罚。

在司法实践中，部分法官对程序依附性要素的认定也印证了本文所确立的独立判断方法，充分发挥了刑法的独立评价作用。以消防责任事故罪当中的“消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”为例，刑法仅规定了责令改正程序的主体为消防监督机构，并未规定该行政行为的发起方式和载体。在《消防监督检查规定》（中华人民共和国公安部令第120号）这一部门规章当中，第三章专门规定了消防监督检查的程序性要求，其中第19条规定了公安机关消防机构应根据情况制作并送达责令立即改正通知书或限期改正通知书的要求。有法院认为，尽管公安机关消防机构并没有以通知书的形式责令被告人改正，但根据记录在检查记录中的内容以及被告人签字，结合证人证言和笔迹鉴定意见，足以认为此次责令改正通知已经明确告知了被告人的过错以及具体整改义务，符合刑法中规定的“经消防监督机构通知采取改正措施”这一要件。笔者对此持肯定态度。只要能够证明行为人此时已知晓自己的过错和具体的改正义务，就可以认为责令改正这一事实存在，至于具体的通知送达方式仅是用于证明前述对象的证据材料，与行政行为的合法性无关。

（2） 独立判断的内容分析

程序依附性要素不仅仅包含行政机关的“责令”,更包含行为人的“经责令拒不改正”“经责令仍不支付”等后续行为。此后续行为在行为性质上属于不作为，是在行政机关明确告知其具体改正义务的情况下的不作为，它一方面反映了行为人此时已明确自己行为的性质，另一方面也是行为人实施构成要件行为的开始。因此在司法审判中，必须实质性地考虑责令行为是否明确了行为人的作为（改正）义务，是否根据行为人的履行能力赋予其合理的履行期限等问题，如此才能保障行为人的预期利益，否则就会使程序依附性要素的规范目的被架空。具体而言，需要考察的对象主要包括实施介入行为的主体资格、介入行为的内容以及介入行为的方式。

首先，对实施责令或催收等介入行为的主体资格进行考察，不是为了审查具体行政行为的效力，而是站在行为人的角度，只有具备特定管理职权的政府部门或机构依职权作出的责令行为或催收行为，才具有足以使行为人相信并认识自身过错的权威性。因此，对介入行为主体资格的限制意义在于确保责令行为或催收行为能够使行为人确信该介入行为的权威性和自身违法行为的严重性，也能保障介入行为本身的专业性，避免其他行政主体因专业壁垒而作出错误的处理意见，从而错误地开启对行为人的刑事追诉程序。其次，之所以考察介入行为之内容，是因为该程序性规定的规范目的在于明确告知行为人行为的违法性并给予其一定的期限加以改正。具体介入的行政行为应当在查明事实的基础上，依据相关的法律对行为人进行告诫，发挥其应有的预警功能，“提醒行为人有法益侵害、遭受刑罚制裁的危险，教育公民要遵纪守法”。同时，必须结合行为人履行义务的能力，给予其一个合理的履行期限。只有行为人在合理期限内，能够履行义务而拒不履行，其行为整体的社会危害性才达到可罚的程度。对于程序依附性要素的认定，必须结合行政主体的权限、法律依据、改正措施以及履行期限是否明确、合理等因素进行综合判断。最后，由于程序依附性要素具有一定的互动性，因此必须考察介入行为的方式是否能够令行为人产生明确的认知，这是刑事诉讼中的证明对象，而所谓的通知送达文书只是相关的证据材料。尽管笔者也赞同在一般情况下，通知应采用书面方式直接交付行为人本人，但司法实践是复杂的，应当允许部分例外情况下的变通性，只要能够证明行政机关或有关部门已经使得行为人明确知晓自身行为之违法性、具体的改正义务以及履行期限，就应当认为介入行为的目的已经实现。

综上所述，对于程序依附性要素的认定，并不一定要在刑法上为行政机关设立具体的行为规则，更不需要依据行政行为效力理论来解决刑法的解释问题。正如何海波所言：“行政行为效力理论仅是提供了一个讨论问题的视角，他并不直接提供问题的解决方案……我们不应将某个行政行为效力理论作为讨论此类问题的前提，更不应该以一种未经检验甚至似是而非的理论来阉割丰富多彩的法律实践。”我们需要做的是转变问题的解决思路，努力实现从形式到实质的思维跨越——从注重具体行政行为的程序性转变为侧重考察程序依附性要素的实际效用，弱化具体行政行为的行政属性，将其作为刑事诉讼程序中用于证明行为人对法益或法规范具有敌对态度的材料。只有如此，才能充分发挥刑法的独立评价作用，实现程序依附性要素的立法价值。

作者：邹玉祥，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院大学法学院讲师，法学博士。

来源：《东北大学学报（社会科学版）》2023年第4期。