摘要：《民法典》第1189条在法律适用上的难题是，监护受托人所负“相应的责任”是何种性质的民事责任，该责任与监护人责任之间是什么关系。根据民法典总则编司法解释第13条，监护人将全部或部分监护职责委托给他人履行，监护关系不受影响，监护受托人未获得监护人身份。由此所决定，被监护人在监护委托情形下造成他人损害的，应由监护人承担侵权责任，监护受托人仅对监护人负有未适当履行监护委托合同义务的损失赔偿责任，而对受害人不承担侵权责任。建议对第1189条作如下解释：无民事行为能力人、限制民事行为能力人在监护人将监护职责委托给他人履行期间造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人承担侵权责任后，可以根据《民法典》第929条请求受托人赔偿损失。

关键词：护委托合同；监护人责任；监护受托人责任；违约损失赔偿责任

监护制度使监护人负担一种照料、教育或保护被监护人的职责。当因某种事由一时或在一定期限内无法履行监护职责时，监护人通常会将监护职责的部分或全部委托给他人代为履行。监护人将监护职责的履行委托给他人后，如果被监护人侵害他人民事权益造成损害，应以何种责任机制救济受害人？对于这一问题，《民法典》第1189条作出了“监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任”的规定。不甚清楚的是，受托人因过错承担的“相应的责任”，是何种性质的法律责任，该责任与监护人应当承担的侵权责任具有何种关系？这两个问题对受害人与监护受托人皆会产生重大影响，不容忽视。有民法典释义书认为，受托人所承担的是侵权责任，是与其过错及原因力相适应的按份责任；有些民法典释义书虽然对此未予言明，但它们明显是按侵权责任的法律思维阐述受托人所承担的“相应的责任”。为增强法律规则的明确性，确保法律适用的统一性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权则责任编的解释（一）》（征求意见稿）——以下简称为《侵权责任编解释征求意见稿》对《民法典》第1189条作了较为详细的解释。其基本解释思路是：被侵权人既可以分别请求监护人、监护受托人承担责任，又可以以监护人与监护受托人为共同被告诉请他们共同承担责任。这种解释思路毫无疑问将监护受托人所承担的“相应的责任”当作了一种类似于监护人责任的替代责任。这种向监护受托人强加一种侵权责任的认识与《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第13条确立的受托人不因监护委托而成为监护人的规则构成冲突。本文拟立足于监护委托中受托人的法律地位，根据《民法典》及其司法解释的相关规定，详细分析监护受托人在被监护人致人损害的责任承担机制中所承担的“相应的责任”的性质及其与监护人责任之间的关联关系，并对如何解释《民法典》第1189条提出意见和建议。

一、监护委托中监护人与监护受托人的法律地位

理解适用《民法典》第1189条规定时，须首先意识到其所应对的独特事实场景及法律问题。其由社会事实中抽象出来的法定事实场景是，无民事行为能力人、限制民事行为能力人（被监护人）在监护人将其监护职责委托给他人（监护受托人）代为履行期间侵害他人民事权益造成损害。其所提出的特别法律问题是，受害人是否可以直接请求监护受托人承担责任。根据《民法典》第1188条第1款，只要被监护人的行为造成他人损害，且该损害构成侵权，应当由监护人向受害人承担侵权责任。在监护人只是“将监护职责委托给他人”而不是将监护人资格移转于他人的情形下，因被监护人的致害行为遭受损害的人，完全可以根据第1188条第1款的规定，向监护人提出损害赔偿的请求。以此而言，《民法典》第1189条所解决的特别问题只能限定为：受害人是否可以直接向监护受托人提出损害赔偿的请求。然而，第1189条并没有对该问题作出明确的回答，其只是含糊其辞地规定，“监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任”。所谓“监护人应当承担侵权责任”，其实只是重申了第1188条第1款第1句关于监护人责任的一般规定；而对于“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，仅以其文义看，是指监护受托人也应当承担与其过错相当的责任，至于如何理解监护受托人所负相应责任的性质，第1189条以选择使用“责任”而不是“侵权责任”语词的方式，似乎有意回避回答该问题，认为应将它留给了学说与法院裁决。

在监护委托情形下，监护受托人对被监护人造成的损害应承担的“相应的责任”的法律属性，决定着监护受托人应否直接面对受害人的损害赔偿请求，对监护受托人的利益具有重大影响。如果认为监护受托人应像监护人一样直接向受害人承担责任，则意味着监护受托人实际上向受害人承担一种侵权责任。

法律责任的属性通常由责任当事人之间的民事法律关系所决定，如违约责任的属性是由违约方与守约方之间的合同关系决定的。欲确定监护受托人所负“相应的责任”的性质及该种责任与监护人责任之间的关系，须首先确定监护人、监护受托人及被监护人之间的关系。在这三种人之间的关系中，监护受托人在监护委托关系中所处法律地位最值得深究。

监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人予以全面的照料、教育或保护，监护职责的履行表现为监护人对被监护人之人身与财产持续不断的精力与劳力付出。监护关系成立后，有时会发生监护人因工作、疾病、服刑等事由，一时或在一定期间内无法或无力依法履行监护职责的情况。依理论而言，在监护关系存续期间，监护人作为独立的民事主体，无论是出于人格自由发展的人性需求，还是基于离家上班或外出务工的现实需要，监护人很难做到总是将被监护人置于自己的照料、教育或保护之下。只要承认被监护人可能会脱离被监护人的日常照管而处于无人照管状态，为了维护被监护人的利益，就应当允许第三人以法律容许的方式介入监护关系，替代或辅助监护人照料、教育或保护被监护人。

对于未成年人的管教，一些国家在父母责任之外建立了家庭照料（家庭寄养）制度，父母之外的其他人可以执行对未成年人的日常照料、教育或保护事务。我国没有建立这样的未成年人保护制度，多年来主要通过监护委托解决监护人暂时或在一定期限内无法或无力履行监护职责的问题。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。2006年修订的《未成年人保护法》增补监护委托规定（第16条），以强制性规定的方式要求：父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。《民法典》虽然没有对监护委托作出明文规定，但其第36条规定监护人资格撤销的法定事由时所作“无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态”的规定，实际上间接认可了监护委托的正当性、合法性。

监护制度的宗旨是为无民事行为能力人、限制民事行为能力人确定合适的监护人，明定监护人应当履行的履行监护职责，使作为被监护人的无民事行为能力人、限制民事行为能力人得到照顾、教育或保护。在无其他替代性措施或制度的情况下，监护人通过将其监护职责的部分或全部委托给他人代为履行，可以避免发生因监护人缺位而使被监护人处于无人管教的状态。允许监护人以委托合同的方式将监护职责交由他人履行，未偏离监护制度的宗旨。

根据现代民法理论及我国民法的规定，委托他人代为履行监护职责，是指监护人作为委托人将自己应当负担的监护事务以合同形式交由他人（受托人）进行处理，即是说，监护人将监护职责部分或全部交由他人履行，或者监护人委托他人代为履行监护职责，是以委托合同作为法律基础的。由于我国法律对于委托合同的成立、生效奉行诺成主义和非要式主义，双方当事人只要就委托事务的处理达成意思表示一致，以履行监护职责为核心的委托合同关系即可在监护人与监护受托人之间产生。根据合同法原理及委托合同产生的法律关系，监护委托合同生效后，监护受托人的法律地位体现为，对身为监护人的委托人负有按委托人指示处理委托事务、按委托合同要求报告委托事务处理情况的义务，享有要求委托人偿还为处理委托事务垫付必要费用及其利息的权利，在有偿委托情形下，享有要求委托人按照约定支付报酬的权利。

根据合同相对性原理，在监护委托情形下，受托人的权利与义务仅能指向作为合同当事人另一方的委托人，而与委托合同当事人之外作为委托事务涉及人的被监护人无任何法律关系。即是说，监护受托人依合同代监护人履行监护职责时，虽然必然会与被监护人之间发生以照顾、教育或保护被监护人为基本内容的联系，但是这种联系并不意味着监护受托人与被监护人之间发生或存在法律关系，更不可能意味着监护受托人对被监护人享有一种监护人资格或身份。按照委托合同的性质，监护受托人只能按照监护人的指示并以监护人的名义对被监护人予以照料、教育或保护，而根本不可能以自己的名义对待被监护人。简言之，监护委托合同只是使监护受托人负担一种履行监护职责或事务的义务，根本不可能使监护受托人获得一种像监护人那样照料、教育或保护被监护人的资格。换个角度讲，作为委托人的监护人并不因监护委托的生效或实施而使自己的监护人资格发生丧失或缩减的效果。《民法典总则编解释》第13条因此明确规定：“监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。”司法解释的起草者认为：“受托人仅负有在委托期限内照顾、保护被监护人等义务，此时监护人身份并未发生变化，监护人仍然是履行监护职责的主体，要依法承担相应责任。”

监护关系的成立是监护制度的核心问题之一，因为由什么样的人担任监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人影响巨大。监护人资格的取得或丧失通常采纳法定主义原则。根据《民法典》的规定，监护人资格的取得有法定、遗嘱指定、协议确定、特定机构指定、以书面形式事先确定等方式。依据《民法典》第36、39条的规定，监护人资格丧失的法定事由为：被监护人取得或恢复完全民事行为能力、监护人丧失监护能力、被监护人或监护人死亡、监护人资格的法定撤销等。法律之所以对监护人资格的取得与丧失采取如此谨慎的态度，根本原因在于，监护本质上属于一种属人责任，选好监护人极其重要。抚养、教育和保护未成年子女是父母的法定义务。父母是未成年子女的当然监护人，父母对于未成年子女的监护职责具有不能抛弃、移转的专属性，父母不得以任何方式移转、推卸自己的监护职责。根据《民法典》第27、36条的规定，只有父母皆已死亡、皆丧失监护能力或皆被撤销监护人资格，父母之外的其他个人或组织才有可能担任未成年人的监护人。反言之，只要父母任何一方仍然健在，且有监护能力，其他任何人皆不能以任何形式获得对未成年人的监护人资格。根据《民法典总则编解释》第8条的规定，“未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。”鉴于监护使监护人负有义务或职责的基本属性，父母之外的其他个人或组织担任监护人时，同样无权利通过协议或以其他方式将自己的监护人资格移转、推卸于他人。

据上分析，监护人以协议方式将监护职责的部分或全部委托给他人代为履行时，应看作监护人履行监护职责的一种特别方式——由第三人代为履行监护职责。监护委托合同生效后，监护人并未丧失监护人资格，其对被监护人仍一如既往地承担着监护职责，只是监护职责的履行方式发生改变而已；受托人通过委托合同只是获得了为监护人履行监护职责的契约性义务，没有获得任何对被监护人的权利与义务。在监护委托情形下，受托人的法律地位仅仅体现为监护职责的履行人（监护职责的履行辅助人），受托人并未因监护职责之履行而获得监护人资格。因此，依委托合同履行监护职责的受托人不应当称为“受托监护人”，而应称作“监护受托人”。

总而言之，在监护委托情形下，作为委托人的监护人并不因监护委托合同的生效、履行而改变其作为监护人的法律地位，委托人只是因为特别情事无法亲自履行监护职责，而将监护职责之履行交给受托人处理而已；作为委托合同当事人另一方的受托人，根据合同相对性原理，只是相对于委托人负有执行监护事务的义务，对于被监护人，其既不享有什么权利也不负担任何义务。委托人与受托人在监护委托情形下的此种法律地位状况，构成理解第1189条规定的法律责任配置机制的基础。

二、监护受托人所负“相应的责任”的性质及与监护人责任的关系

《民法典》第1188条是我国关于被监护人致人损害的责任配置的一般规定。据此规定，对于被监护人给他人造成的损害，应由该被监护人的监护人向受害人承担侵权责任，监护人尽到监护职责的，仅可减轻其侵权责任，而不能免除其侵权责任。监护人资格或身份因而构成一个人应否对被监护人的致害行为承担侵权责任的根本条件。即是说，只有一个人相对于另一个人具有监护人资格或身份，该人（监护人）即应当对另一个人（被监护人）致人损害的行为承担侵权责任。监护人将监护职责的部分或全部委托给他人代为履行时，由于监护委托并未改变委托人作为监护人的身份或地位，所以如果被监护人在监护委托期间造成他人损害，监护人应当依据《民法典》第1188条第1款的规定，向受害人承担侵权责任。《民法典》第1189条所作“监护人应当承担侵权责任”的规定，从规范体系上讲是为了重申第1188条第1款的规定，并无改变《民法典》第1188条第1款规定的特别之义。在民法典编纂过程中，2019年12月的《民法典（草案）》规定，“监护人将监护职责委托给他人的，由监护人承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”“由监护人承担侵权责任”的规定旨在明示，对于被监护人致人损害的责任承担，监护职责的委托履行不会改变监护人应向受害人承担侵权责任的一般规则，监护人应当依关于监护人责任的一般规定向受害人承担侵权责任。但是，当有人对该规定提出质疑时，为表明“有可能由监护人承担，也有可能由其他人承担”的意思，立法机关最终将“由监护人承担侵权责任”修改为“监护人应当承担侵权责任”。须指出的是，立法者可能忽视了一个重要问题：其所欲表明的立法意图，是从规范角度还是从事实角度着眼的呢？依事实而言，他人（受托人）可能最终也因被监护人的致人损害而承担了赔偿责任，但是，从规范角度讲，受托人所承担的赔偿责任属于一种应向受害人承担的侵权责任吗？如果不是，受托人所承担的赔偿责任与监护人所应承担的侵权责任，能够相提并论吗？这些问题显然值得深究。

有法典评书认为，《民法典》第1189条不是请求权基础规定，应解释为《民法典》第1188条的抗辩规范，即监护人将监护职责委托给他人且受托人有过错的，受害人依据第1188条请求监护人承担侵权责任时，监护人可提出由有过错的受托人承担相应的责任；若将第1189条理解为请求权基础规范，则被侵权人须证明委托关系的存在和受托人的过错，而这显然难以证明且对被侵权人是不公平的。该观点同样疏忽了对一个重要问题的深究：受托人所负“相应的责任”，是针对于谁而言的？受托人既无监护人身份，又对被监护人不负有任何法定义务，为何应像监护人那样直接向受害人承担侵权责任？由于对这些问题缺乏深入探究，致使对第1189条的规范功能作出了一种相当奇特的解释。

在监护人对于被监护人造成的损害应承担侵权责任的一般规定（第1188条第1款）下，第1189条关于监护委托情形下被监护人致人损害的法律责任配置所欲解决的根本问题，不是监护人应否向受害人承担侵权责任，而是受托人应否承担责任及应承担何种性质的法律责任的问题。

对于监护人与监护受托人在被监护人致人损害情况下所负法律责任的关联关系，原《民通意见》第22条作出了“因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任”的规定。根据连带责任的一般法理，监护受托人责任与监护人责任至少应属于同一性质的法律责任，否则无法构成连带责任。根据原《民法通则》第133条的规定，监护人对被监护人的致害行为所负民事责任，属于一种侵权的民事责任（侵权责任）。在监护受托人责任应与监护人责任属于同一性质的法律责任的要求下，监护受托人所负过错责任，也应属于一种直接面向受害人的侵权责任。在编纂民法典时，立法机关认为“确有过错的，负连带责任”的规定，“过分强调了对被侵权人的保护而没有平衡委托人与受托人的利益，使监护的权利与义务失衡”，故而将“负连带责任”修改为“承担相应的责任”。连带责任之摈弃虽然可看作一种合理的修法行为，但如上所言，“相应的责任”这种责任配置方式则制造了其属于何种性质的民事责任的悬案。

根据《民法典》的规定，民事责任是不履行民事义务的后果。根据个人自由主义的现代民法观念，每个人应当承担自我决定的后果，只有在法律有特别规定或当事人有特别约定的情况下，一个人才可能对他人行为的后果承担责任，或者一个人的行为才可能由他人承担。因此，在绝大多数情况下，义务主体与责任主体是同一的，义务违反者即是责任承担者，如过错侵害他人民事权益的人，应为其侵害行为承担侵权责任。在个别情形下，一个人会成为他人义务违反行为或不当行为的责任主体，如监护人应对被监护人致人损害的行为承担侵权责任，保证人应对债务人不履行债务的行为承担保证责任。保证责任的正当性在于保证人自愿以与债权人签订保证合同的方式对债务人的不履行债务向债权人承担担保责任。监护人应为被监护人的损害行为承担侵权责任源于法律的特别规定。法律之所以向监护人施加此种形态的民事责任，基本考虑在于，监护人对被监护人负有照料、教育或保护的职责，并由此享有相应的权利，“监护人有责任通过教育、管理等方式来减少或避免被监护人侵权行为的发生”。根据第1188条第1款所作“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任”的规定，未尽到监护职责的监护人，对被监护人的致害行为向受害人承担的替代性侵权责任，具有过错责任的属性；尽到监护职责的监护人，对被监护人的致害行为向受害人承担的侵权责任，具有不考虑过错之有无的担保责任属性。从理论上讲，令监护人承担此种具有担保责任属性的法律责任的根本原因是，监护人是负责被监护人的日常照料、教育或保护的人，被监护人的行为通常与监护人的管教决定具有紧密的内在关联，相对人其他任何人，监护人最便于管控被监护人给他人造成损害的行为风险；如果认为被监护人不应当对自己的行为独立承担责任，那么为了救济受害人所受损害，令监护人向受害人承担一种替代性侵权责任，是最为合理的选择。

然而，在监护委托情形下，监护受托人所应承担的“相应的责任”，只能按照“民事义务—民事责任”的一般法律逻辑进行思考，因为显而易见的一个重要事实是，监护受托人与被监护人之间既无约定的又无法定的法律关系，监护受托人只是因为履行依监护委托合同而向委托人负担的事务处理义务（代监护人履行监护职责）而与被监护人发生社会关系。依事实而言，监护受托人可能会像监护人那样对被监护人进行日常的照料、教育或保护，监护受托人与被监护人之间会发生各种形式的互动或牵连，但是，从法律上讲，监护受托人对被监护人所作出的各种行为，在法律依据上完全不同于监护人对被监护人所作出的类似行为。具言之，监护人对被监护人的照料、教育或保护是依据法律或彼此之间的特别约定（意定监护）履行监护职责的体现，而监护受托人对被监护人的照料、教育或保护是依监护委托合同处理委托事务的结果。根据委托合同和法律规定，监护受托人应按照合同约定或监护人的指示处理委托事务——照料、教育或保护被监护人。鉴于监护受托人所具有的合同当事人身份及受托人应按监护人指示处理委托事务的特点，监护受托人依据委托合同对被监护人实施的照料、教育或保护，在法律性质上不是对监护职责的履行，而是对监护委托事务的处理，因为监护受托人只是监护委托合同的事务处理人，而根本不可能是监护关系中的监护人。在此情况下，评价监护受托人对被监护人的照料、教育或保护是否适当，其标准只能是委托合同的约定或监护人对监护受托人的指示，而不可能是《民法典》第35条确立的监护人履行监护职责的基本原则。

既然监护受托人与被监护人之间不存在法律关系，监护受托人对作为委托事务涉及人的被监护人既不享有任何权利又不负担任何义务，更无监护职责可言，那么令监护受托人对被监护人在监护委托期间给他人造成的损害承担任何替代性赔偿责任，明显缺乏正当性。被监护人致人损害的行为虽然是在监护受托人对被监护人予以事实上管教之下发生的，但千万不可忽视的是，监护受托人与被监护人之间的社会关系，在形成、发展、消灭上完全是由委托合同决定的，并在委托合同履行期间受到委托人指示的主导或限制。即是说，监护受托人对被监护人的管教是受制于作为委托人的监护人的，而不是像监护人那样可以依其监护人身份自由作出决定。因此，在分析监护受托人所负责任的法律属性时，不能依据监护受托人与被监护人之间的事实关系状况予以确定，应当根据监护人、监护受托人、被监护人之间的法律关系状况进行确定。

据上分析，被监护人在监护委托期间造成他人损害的，负有监护职责的监护人应当向受害人承担侵权责任，与被监护人无任何法律关系的监护受托人对于受害人无任何民事责任可言。不过，这并不意味着，监护受托人在此情形下不承担任何法律责任。监护受托人应承担何种民事责任，应在其与监护人之间形成的委托合同关系中予以观察。《民法典》第929条第1款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”据此规定，受托人对委托人就委托事务的不当履行负有损失赔偿责任。就监护委托情形下被监护人致人损害的责任承担而言，监护人向受害人承担的替代性侵权责任，主要体现为监护人应对被监护人的致害行为向受害人承担损害赔偿责任。监护人负担的此种损害赔偿责任客观上使其遭受一定损失，因为该损失发生在监护人将监护职责部分或全部交由受托人代为履行的监护委托期间，且由监护受托人进行管教的被监护人的行为所造成，所以完全可以纳入“受托人的过错造成委托人损失”的规范意义中予以考虑。即是说，监护人因向受害人承担侵权责任而遭受的损失，源于监护受托人对委托事务所涉之人——被监护人——没有尽必要的注意或照管义务，以至于被监护人给他人造成损害。根据第929条第1款采纳的区分有偿委托与无偿委托的规范方法，如果监护委托合同是无偿的，监护受托人仅向作为委托人的监护人承担故意或重大过失的损失赔偿责任；如果监护委托合同是有偿的，监护受托人应向委托人的监护人承担一般过失（过错）的损失赔偿责任。由于监护受托人是向监护人而不是向因被监护人的行为遭受损害的人承担损失赔偿责任，监护人可以基于其与监护受托人之间的社会关系状况（如父母子女关系、其他近亲属关系、朋友关系、邻里关系等），自由决定是否向监护受托人主张损失赔偿请求权。在此情况下，即使监护受托人对于被监护人致人损害行为的发生存在重大过失甚至是故意，但鉴于监护人与监护受托人之间的社会关系状况，监护人基于亲情、友情等，完全可以不考虑向监护受托人主张损失赔偿请求权。由此可以避免发生如下不符社会情理的现象：作为监护人的父母，因外出务工而将未成年子女交给了自己的父母（未成年人之祖父母或外祖父母）看管，或监护人因生病、临时外出等情事一时无法履行监护职责，而将未成年子女交给朋友或邻居看管，被监护人在监护委托期间给他人造成损害，受害人不管监护委托人与监护受托人之间的社会关系状况，直接要求监护受托人承担过错损害赔偿责任。

因此，无论从法律关系还是从社会情理上看，在监护委托情形下，强制性地规定监护受托人应对被监护人致人损害的行为直接向受害人承担损害赔偿责任，皆不合理。另外，由《民法典》确立的替代性侵权责任的规范体系看，令监护受托人直接向受害人承担相应的责任，也会在规范体系的内在价值上产生明显的冲突。

具言之，在《民法典》侵权责任编第三章关于责任主体的特殊规定中，第1188、1189、1191、1192条在法律效果上皆表现为，一人应为与其具有特别关系的他人的致害行为承担侵权责任。相对于应为自己行为负责的个人责任，这种为他人行为负责的责任样态被称作替代责任。从规范建构的事实形态上看，第1189条与第1191、1192条在事实构造上最为相似。它们均表现为：一特定人在为另一特定人提供劳务或服务过程中，给第三人造成损害，从而引起劳务提供者应否因自己的行为而直接向受害人承担侵权责任的问题。依大陆法系传统民法观念看，作为《民法典》第1191、1192条之构造基础的法律关系，即用人单位与其工作人员之间的关系及个人之间形成的劳务关系，通常是由雇佣合同（有偿）产生的法律关系；而作为《民法典》第1189条之构造基础的法律关系——监护委托关系，同样是由雇佣合同（有偿）或委托合同（无偿）产生的法律关系。雇佣合同与委托合同属于劳务给付合同之典型类型，继承古罗马法之衣钵，《德国民法典》仅将有偿与无偿作为区分雇佣合同与委托的标准，即有偿给付劳务者为雇佣，无偿处理他人事务者为委托。其他大多数国家的民法典则采取雇佣合同为典型有偿合同、委托合同原则上为无偿例外为有偿的立场。由决定合同类型的核心要素——劳务给付看，委托合同中受托人所负处理事务之义务，相比于雇佣合同中受雇人所负劳务给付之义务，只是内容更为宽泛而已，就作为债之标的的劳务的特性而言，二者之间并无本质区别。从立法技术上看，委托较其他典型的劳务给付合同（雇佣、承揽），特色较少，包罗甚广，故而不能判定为雇佣或承揽的劳务给付合同，法律往往规定使之适用关于委托合同的规定（《瑞士债法典》第394条第2款、《德国民法典》第675条及我国台湾地区“民法”第529条等）。因此，对于给付劳务的合同，无论是雇佣合同还是委托合同，作为劳务给付者的受雇人与受托人在履行义务上通常具有较为类似的法律地位。

如果受雇人或受托人在依合同规定及雇主或委托人的指示履行义务过程中，因劳务给付给他人造成损害，受雇人或受托人应否对损害承担责任及承担责任的方式，应作同样处理。对此，《德国民法典》第831条规定了“为事务辅助人而负的责任”（雇主责任）、《日本民法》第715条规定了“使用人等的责任”（雇用人责任）。《民法典》第1191、1192条对此作出了富有特色的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位向受害人承担侵权责任；个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方向受害人承担侵权责任；用人单位或接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的工作人员或提供劳务一方追偿。有别大陆法系传统的雇主责任制度，《民法典》第1191、1192条在确定用人单位的工作人员或提供劳务一方在履行义务过程中给他人造成损害的法律责任时，采取了内外关系区分原则：用人单位首先就受害人所受损害单独承担不问过错的侵权责任（对外），然后就自己因向受害人承担损害赔偿责任而遭受的损失，可以向有故意或重大过失的劳务给付者追偿（对内）。在此双重责任归咎机制下，受害人只能向用人单位或接受劳务一方主张侵权责任，用人单位的工作人员或提供劳务一方对受害人不承担侵权责任，其仅向用人单位或接受劳务一方承担以故意或重大过失为基础的赔偿责任。这种发生在用人单位与其工作人员之间或接受劳务一方与提供劳务一方之间的赔偿责任，在性质上应理解为属于一种以劳务给付合同为基础的责任。从比较上看，对于《日本民法典》第715条第3款规定的雇主对雇员的求偿权，日本学者认为，“应解释为以雇佣人和被雇佣人之间存在契约关系（包括求偿的特约）等为前提，因此，即使没有该条第3款，也能实施求偿”。

就监护委托情形下被监护人致人损害的责任承担而言，受害人所受损害，不是由监护受托人处理委托事务的劳务给付直接造成的，而是由委托事务所涉之人——被监护人的行为所造成。即使可以将被监护人给他人造成的损害归咎于监护受托人处理委托事务的过错，但是此种过错要轻于第1191、1192条规定中用人单位的工作人员或劳务提供一方直接以其工作或劳务损害他人权益的故意或重大过失。基于体系均衡观念，完全可以认为：既然用人单位的工作人员对于其因执行工作任务给他人造成的损害，以及根据劳务合同向他人提供劳务一方因劳务给他人造成的损害，工作人员与提供劳务一方皆不直接向受害人承担侵权责任，那么在执行委托事务中因过错使得被监护人给他人造成的损害，监护受托人更有充分理由不应直接向受害人承担侵权责任。

其实，由《民法典》的条文表达方式也能看出第1189条与第1191、1192条之间的差异。第1191、1192条的规范事实具有明显的同质性，即劳务提供者在履行义务过程因劳务造成他人损害，因此二者采取了几乎完全相同的规范模式。而第1189条所解决的损害赔偿问题，虽然也与劳务提供者的劳务给付有关，但损害不是由应给付的劳务本身直接造成，而是由劳务所涉之人——被监护人的行为造成的。因此，第1189条在废除原《民通意见》第22条确立的连带责任模式时，没有按照第1191、1192条的规范模式确定监护受托人的责任承担方式。根据第1191、1192条贯彻的内外关系区分思想，第1189条后段所作“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，应在作为委托人的监护人与监护受托人之间根据监护委托合同进行确定，即如前所作分析，监护受托人所负“相应的责任”，是一种违反委托合同的过错违约损害赔偿责任。

另一个值得一提的分析视角是，在监护委托情形下，监护受托人不应直接向受害人承担侵权责任性质的民事责任，也可以通过与《民法典》第1169条第2款规定的比较，在规范体系上作出更为全面的诠释。根据《民法典》第1188条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，并不为自己的行为负担个人责任意义上的侵权责任，而是由其监护人承担侵权责任（替代责任）。因此，第1169条第2款所作“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为”，实质上指教唆人、帮助人将无民事行为能人或限制民事行为能力人当作一种工具，侵害他人民事权益。第1169条第2款因此在法律后果上作出了教唆人、帮助人“应当承担侵权责任”的规定。据此规定，被监护人造成他人损害的，除监护人应当向受害人承担侵权责任外，其他第三人只有成为被监护人实施损害行为的教唆人或帮助人，才应当直接向受害人承担侵权责任。比较而言，对于被监护人在监护委托情形下给他人造成的损害，监护受托人只是存在疏于管教的过错，该过错的危害性远远低于教唆、帮助被监护人实施损害行为的危险性。基于此种比较分析，如果将第1189条所作“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，理解为监护受托人应当向受害人承担侵权责任，即使该种侵权责任在构成上会受“过错”要素的严格限制，但仍然会发生监护受托人责任相比于教唆人责任、帮助人责任明显过重的规范体系失衡问题。

总而言之，根据监护受托人与监护人之间的法律关系、监护受托人与被监护人之间的事实联系及第1189条在《民法典》侵权责任编第三章之规范体系中的地位，对于监护委托情形下被监护人致人损害的责任承担，应以区分内外关系的思维对监护人、监护受托人的责任作出区别对待：只有监护人才是应向受害人承担损害赔偿责任的侵权责任主体，监护受托人所负“相应的责任”是依据其与监护人之间的委托合同所应承担的违约损害赔偿责任。从责任具体承担上讲，监护受托人对监护人所负担的以过错为归责基础的违约损害赔偿责任，最终会以监护人向受害人承担侵权责任后再向监护受托人追偿或求偿的方式表现出来。当然，监护人是否最终实现了对监护受托人的追偿权，完全取决于其自由选择，无任何第三人无关。

三、《民法典》第1189条的解释方案

《民法典》第1189条作出的“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，在法律适用引发应如何理解受托人因过错承担的“相应的责任”，以及受托人责任与监护人责任之间是何种关系的疑问。《侵权责任编解释征求意见稿》第8条以“监护人和代为履行监护职责的受托人的责任形态”为条旨对《民法典》第1189条作出三款解释性规定。《侵权则责任编解释征求意见稿》（2023年5月13日讨论条文稿）第10条在《侵权责任编解释征求意见稿》第8条的基础上又增加一款规定。以下依据前文所作分析，分别对该四款规定的合理性作出评析，最后对如何解释第1189条提出具体建议。

其第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，被侵权人可以请求监护人承担侵权人应承担的全部责任，也可以请求代为履行监护职责的受托人在其未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内承担相应的责任。该规定最引人注目之处是，被侵权人可以请求监护受托人承担“相应的责任”。考虑到监护受托人既不是损害行为的实施者，又与被侵权人之间不存在合同关系，被侵权人可以直接请求监护受托人承担责任的依据仅存在一种可能性：监护受托人像监护人那样对被监护人负有照料、教育、保护等监护职责（义务），从而因违反义务（过错）而应向受害人承担责任——替代性侵权责任。此种法律思维忽视了一个极其重要的前提问题：根据《民法典总则编解释》第13条，监护委托的法律效果，不是使受托人获得一种监护人资格或身份，只是使受托人负担一种辅助监护人按委托合同约定或监护人的指示照料、教育或保护被监护人的合同义务。在监护委托合同履行期间，受托人只能依据委托合同当事人的身份而不可能依凭监护人身份照料、教育或保护被监护人。因此，在被监护人实施损害行为的意义上，受托人相对于被监护人不负担任何义务违反，不存在未尽到管理、教育等监护职责的问题，其只是依据委托合同而相对于监护人违反了照料、教育或保护被监护人的合同义务。另外，相对于受害人而言，监护受托人也没有违反不侵害其民事权益的义务，因为其并没有以自己的行为损害受害人。因此，受害人无权就其所受损害请求监护受托人承担责任，其只能请求监护人承担侵权责任。从规范体系上讲，同样处于为他人提供劳务之地位的用人单位之工作人员及个人之间形成劳务关系的劳务提供一方，根据《民法典》第1191、1192条的规定，因执行工作任务或劳务给付给他人造成损害的，并不向受害人承担侵权责任，而只是因为事务处理所涉之人——被监护人的行为造成他人损害的监护受托人，更有充分理由不应当直接向受害人承担责任。因此，该款规定在法理及法律体系上皆不可取。

第2款规定：监护人和代为履行监护职责的受托人为共同被告的，代为履行监护职责的受托人在其过错范围内与监护人共同承担责任，但被侵权人获得的赔偿不应超出损害赔偿范围；监护人主张其与有过错的代为履行监护职责的受托人承担按份责任的，人民法院不予支持。由“共同被告”及“与监护人共同承担责任”之表达不难看出，该款实际上在第1款规定的基础上进一步规定，被侵权人可以请求监护人、监护受托人共同承担侵权责任。由于认为监护人与监护受托人存在共同承担责任的问题，因而衍生出监护人所负侵权责任应否按照按份责任予以处理的特别问题。根据监护受托人与监护人之间的合同关系、监护受托人与被监护人之间的事实关系及第1189条与其他类似规定的体系均衡性要求，在监护委托情形下，因被监护人的致害行为提出损害赔偿请求的受害人，只能向监护人提出，监护受托人仅对监护人负有违反委托合同的损害赔偿责任，而对受害人不负担任何责任或义务。因此，监护受托人既不可能与监护人成为共同被告，又不可能与监护人一起向受害人共同承担责任。

第3款规定：监护人承担责任后向代为履行监护职责的受托人追偿的，人民法院应当依照民法典第九百二十九条的规定处理。仅就本款规定本身而言，其具有合理性，因为其不仅明示了监护人责任与监护受托人所负“相应的责任”之间的关联关系，而且表明了监护受托人所负“相应的责任”的依据和属性。但是，如果将本款与前两款联系在一起而作体系思考，其与前两款明显构成冲突。理由在于：根据前两款规定，监护受托人责任是一种类似于监护人责任且与监护人责任处于同一层次的侵权责任，而根据本款，监护受托人责任是依委托合同为据的、局限在监护人与监护受托人之间的违约损害赔偿责任。

“5月13日讨论条文稿”增补的第4款规定：仅有一般过失的无偿受托人承担相应的责任后向监护人追偿的，人民法院应予支持。本款乍一看是第1款规定的一种逻辑结果，即受害人首先以监护受托人在履行监护职责中存在过错为由，请求监护受托人承担相应的责任后，可以根据《民法典》第929条的规定，就超出自己应当承担的赔偿数额向监护人进行追偿。但深入分析可知，该款在条文设计上存在重大矛盾和冲突。理由在于：第929条规定的无偿委托合同之受托人对委托人负故意或重大过失赔偿责任，是依委托合同为据发生在受托人与委托人之间的一种违约损失赔偿责任；而所谓“无偿受托人承担相应的责任后向监护人追偿”，则建立监护受托人对受害人负有侵权责任的前提之上。如此之下，监护受托人所负“相应的责任”则呈现出一种相当奇特的景象：相对于受害人，其属于一种类似监护人责任的替代性侵权责任；而相对于监护人，其又表现为一种违约损害赔偿责任。在不存在任何责任竞合现象时，如此解释监护受托人所负“相应的责任”，有些匪夷所思。之所以产生这样的问题，根本原因在于，将监护受托人所负“相应的责任”理解成一种对受害人的责任而不是对监护人的责任。

那么，应当如何合理解释《民法典》第1189条呢？本文认为，首先应当明确第1189条在理解适用上的基本问题是：监护受托人所负“相应的责任”是一种什么性质的法律责任，该责任与监护人责任之间是什么关系。根据监护委托合同的法律效果，及由该法律效果决定的监护受托人与监护人之间的合同关系、监护受托人与被监护人之间的事实关系，同时考虑到第1189条与第1169、1191、1191条之间的体系均衡性，监护受托人所负责任的性质应理解为属于一种违反监护委托合同的违约损害赔偿责任。这是一种以监护人向受害人承担侵权责任为前提的民事责任。监护人只有向受害人承担侵权责任后，才可以依据《民法典》第929条的规定请求监护受托人承担“相应的责任”。因此，建议对第1189条作如下解释：无民事行为能力人、限制民事行为能力人在监护人将监护职责委托给他人履行的情况下造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人承担侵权责任后，可以根据《民法典》第929条的规定请求受托人赔偿损失。

结　语

根据《民法典总则编解释》第13条，监护人将全部或部分监护职责委托给他人履行，并不产生受托人成为监护人的法律效果。监护委托合同生效后，监护关系不受影响，受托人只是依据监护委托合同负担照料、教育或保护的义务，并未获得监护人身份。监护受托人因此在监护委托情形下对被监护人既不享有权利也不负担义务，被监护人对于监护受托人仅构成委托事务处理涉及之人。由此所决定，在监护委托情形下，被监护人致人损害的法律后果，应当由监护人承担，监护受托人未实施侵害行为，受害人无权向监护受托人主张侵权责任。但是，监护人向受害人承担侵权责任后，对于其因承担侵权责任遭受的不利益——损失，可以根据《民法典》第929条的规定，要求受托人承担损失赔偿责任。《民法典》第1189条所作“受托人有过错的，承担相应的责任”的规定，规范意旨应为，监护受托人在履行监护委托合同过程中因疏于管教致使被监护人给他人造成损害，并使监护人向受害人承担侵权责任时，其应当依据第929条规定向监护人承担损害赔偿责任。这种损害赔偿责任只能在监护人向受害人承担侵权责任之后，才能予以确定。因此，监护受托人所负“相应的责任”是一种在性质、构成条件、归责原则上完全不同于监护人责任的民事责任。此一结论也可以根据第1189条与第1169、1191、1192条之间的体系关联而得到合理诠释。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

来源：《法律适用》2023年第6期。