一、作为出发点的形势和要处理的问题

新冠肺炎病毒（Covid-19-Virus）引发了西方社会的生存危机，同时也动摇着其刑法看似根深蒂固之真理。在数量有限的重症监护治疗系统中，对于危及生命的疾病所唤起的悲剧性选择情境，“生命对生命的权衡行不通 ”公式的古老经验法则并没有提供可行的解决方案。医疗伦理以前曾处理过在 "分诊"的标题下讨论的这种决策困境；由于新冠肺炎病毒大流，这些迄今为止主要在理论上讨论的选择问题恐怕将要变成残酷的现实。在此情形下，需要有重新思考旧问题的勇气，也需要创造性地提出尽可能适合非常态的新的解决方案[1]。

在本文中，我不可能也不打算对众多的医学的、哲学的和（公共）卫生法方面的问题进行评述，但主要就分诊情形有关刑法的四个重要问题新近的一些看法进行商榷：

1、谁应当来决定救命资源的分配？

2、是否可以根据法规则在不同人的生命利益之间作出决定，而如果可以，根据的是什么标准？

3、维持生命资源的分配是否严格适用时间上的优先的（先来后到）原则，还是可以在稍后改动分配决定，而损及已上了维持生命仪器的人的利益（“事后分诊”）？

4、医务人员故意无视可适用的决定规则，应当承担什么刑事后果？

为了讨论这些问题，假设出现了如下情形：由于新冠肺炎病毒（或者类似疾病）大流行，大量人员同时需要重症监护医疗，特别是需要通过呼吸机送氧。而可用于现有人员的仪器数量少于迫切需要救命的患者数量[2]。

二、应该由谁作出决定？

在所描述的情况下，必须就此作出决定：要给谁救命的治疗——而谁在没有得到治疗的情况下又必须去死。第一个也是最基本的法律问题就是：应该由谁来做出这个决定。可以考虑两种主要的解决办法：一个是由立法者确定有约束力的标准，另一个是由负责治疗的医生自由裁量、酌情决定，可能的话，也可以由医师公会或者医师协会通过准则给予指导。

至少从表面上看，涉及生死的决定必须由民主合法的立法者[3]作出，这一点是很明显的，因为无论对于当事之个人还是对于整个之社会，这所关涉的确实都是 "根本的"问题[4]。然而，默克尔/奥格斯贝尔格（Merkel/Augsberg）反驳说，法上规定出选择标准将意味着对人的生命会进行评价性归类（分类）。然而，必须反对由国家对生死问题直接作出决定，立法者不得强迫医生在不同前景的生命之间做出区分[5]。根据这种观点，立法者只能设定框架并作出抽象的规定，但是不得左右对具体个案的决定。

诚然，这种说法似乎将制定规则的权属问题与规则允许的内容混为一谈。出于宪法的原因，立法者不能对诸如无视平等原则或者人的生命价值的分诊决定作出规定，这是完全正确的；但这并不意味着立法机关完全不可以在这一领域制定规则。这种强加的节制不可避免的结果是，届时要自行决定的医生能够适用的恰好就是那些宪法上受怀疑的、立法者不允许适用的（决定）决策标准[6]。这对保护基本权利毫无益处。

甚至可以考虑不把法律规定的标准下的个案包摄在第一时间单独交由医生处理，而是为此规定预防性法官审查[7]。虽然这样的 "四眼-原则 "会拖延决策过程；但另一方面，必须牢记的是，法官对医生的法适用进行的事后审查在很多情况下都为时太晚，被错误地排除在救命治疗之外的病人已无法挽救。

三、决定的标准

在下文中，我将讨论在必要的分诊之时，应该采用什么标准来作出决定：谁得到救治，谁将得不到救治。在这样做的时候，我首先假设所谓的事前情形是这样的：有可用于治疗的尚无人占用的仪器设备，但是对于危及生命的病人所需要的数量来说要少很多。除此之外，假设医疗机构及其工作人员有义务平等地治疗所有的相关病人，要么因为已经有治疗合同，要么因为病人有权签订这种合同。亦即，必须是在原则上享有同等治疗待遇的人中间进行分诊。

1、“生命对生命“之间无法作出决定吗？

如果在任何情况下都平等地对待每一个人的生命，那么从一开始就不可能考虑对某些人（或者群体）给予优先对待。绝对平等地对待每个人这样做的后果可能就是，无论是立法者还是某个医生都不能根据某些特定的标准作出从谁开始进行治疗的决定。其实，根据这个前提条件，分诊情形下的任何治疗都必定被视为不合理的优先待遇，因为与这种不合理的优先紧密相关的是另一个有同样权利的人受到了置后。如果想避免医疗服务完全停摆，那么唯一的选择就是由抽签决定救命治疗先从谁开始[8]。

但这种解决方法既不合理，也没有必要。纯粹的抽签程序不仅有悖于医学界的自我形象[9]，而且几乎可以肯定的是，这种程序会导致：现有的资源可能会被分配给一些根本不能从中受益的患者，因为即便用上现有的治疗手段，他们的存活几率也微乎其微。此外，恐怕很难这样告知抽签程序的 "失败者 "：他们之所以被排除在救命治疗之外，只是因为他们在抽签时偏偏运气不好[10]。有趣的是，在对非专业人员进行的关于分诊情形解决方案的问卷调查中，随机选择（比如抽签）也是所有可能的备选方案中获得支持率最低的决策方案[11]。

在很多情况下，也没有必要采用抽签程序的方式，因为永远不可在不同人的生命之间作出区分的这个前提是不对的[12]。这里我无意重启哲学上这个古老的争议问题：一个人是否有权通过杀死他人来干预 "命运"，拯救面临死亡的一个人或者多个人[13]。因为流行病医生的处境与 "（列车）扳道工"的处境并不相同：后者（扳道工）可以听天由命，这样至少一个人会活下来；而医生如果不想放弃托命给他的所有人让他们不治而亡的话，他就必须做出一个决定[14]。在这一特殊情势下，仍然不能因为性别或肤色等原因而对竞争的病人给予任何优先考虑；但每个人原则上都享有同等的生命权这个事实，并不排除在决定优先治疗时要考虑情境因素[15]。只有当根据这些情景因素在需要治疗的病人中无法作出区分时，才可能有必要采取作为最后的手段的抽签程序。

2、本人的属性是标准吗？

大家一致认为，在分诊过程中不允许基于固有的个人特征歧视病人>[16]。然而，正如我们所看到的，有观点认为，选择的决定应完全由主治医生自行作出，不受任何限制[17]—— 其不可避免的后果是，医生可能会以病人的这种个人特征为取向，而像由于其肤色或性别受到歧视的人则无法对此进行法上的自卫。在某些情况下，至少要考虑通过职业法或者通过刑法对使用这种歧视性决策标准进行特别处罚[18]。对这一观点的反对意见是，这种规定会造成 "意向刑法"[19]。当然，这是不可能的，因为歧视性的医生不会仅仅因为他们的 "意向"而受到刑罚处罚，而是因为他们基于不可接受的考虑把某人排除在了救命的治疗之外。

但问题更深层次的，是指向决定权的权属问题。《基本法》第3条第3款中关于禁止歧视的规定也是针对立法者的。因此，立法者不得允许医务人员根据歧视性标准作出生死决定，而必须确保在分诊中也做到人人平等。要实现这一目标，最好和最容易的办法是就允许的及在任何情况下都不允许的决策标准制定明确的法律规则。违反法定要求的行为是否以及在什么情况下受到处罚是在下文（五）会讨论的另一个问题。

3、存活几率是标准吗？

a) 直到治疗结束的存活

从事重症监护医疗的医生专业协会（DIVI）建议在急需救命治疗的病人中要根据各自的存活几率，作出优先选择[20]。这是一个与情景有关的标准，这个标准与有关人员的永久特征无关，因此与《基本法》第3条并不冲突[21]。让有限的治疗资源首先造福于那些从中获得最多益处的人，给他们一个现实的保命机会，是一个理性的原则，这个原则的应用同时也使现有仪器设备得到了最有效的利用。这不是达尔文的 "最适应环境者生存（适者生存）"[22]，而是将紧缺资源分配给那些有可能——每个人——从中获得最多益处的人[23]。这个原则也可以解释给那些因为生存几率低而得不到呼吸机的病人；因为这个决定与他们自认为的个人缺陷无关，而是与他们自己——不幸——所处的情景（境况）有关[24]。这也适用于那些在决定分配之时（仍）用着呼吸机，但已经奄奄一息的患者，即没有任何机会在治疗期间存活下来的患者（详见下文四）。

但是，对于这里所赞成的存活概率的决定标准，出现了原则上的反对意见。例如，德国伦理委员会援引宪法原则，认为每个人的生命都享有平等的保护，因此反对国家根据预测寿命的长短等因素进行 "分类"[25]。默克尔/奥格斯贝尔格（Merkel/Augsberg）的与此相同的结论是根据这样的假设：在以个人基本权利为根基的法秩序中，抽象地最大限度地延长人的寿命并不是正义的要求。两个病人中哪一个应该获得唯一可用的治疗手段的问题不是关于最佳治疗的问题，而是关于分配正义的问题[26]。无论这一反对意见是否与上述的考虑因素相悖，都会引出一个问题，即 "正义"分配的标准应该是什么。遗憾的是，默克尔/奥格斯贝尔格（Merkel/Augsberg）并没有回答这个关键问题。他们拒绝接受来自立法者的任何规则[27]，从而将分配标准交给主治医生自行决定。然而，这样一来，"分配正义 "的问题本身还是没有得到解决。

b) 预期寿命（施救成功）

因此，如果原则上坚持存活几率的标准，那么，进一步的问题是如何具体界定这种几率（可能性）。最狭隘的观点指的是到急症治疗结束之前的时间段：与其他病人相比，例如，那些由于先前就有的（基础）疾病，几乎没有可能活到这个时间点的人，或者不可能经受住与治疗本身有关的身体重负的人，应该推迟治疗。为了衡量这种（狭义理解的）存活概率，医学界制定了各种分数，从患者体质的相关参数中在数量上计算出生存活概率[28]。患者的年龄也起着一定的作用，年龄很大的老人器官的储备能力会降低[29]。

如果将视角扩大到急性新冠肺炎（covid-19）疾病恢复后的预期存活时间，就会出现更多困难的问题。这个问题可以用下面的案例来说明：

患者A和B，年龄均为25岁，他们之间只有一台可用的呼吸机。在人工呼吸机的帮助下，他们每个人都有很好的前景，可以在新冠肺炎疾病中生存下来。A总体上是健康的，而B却患有一种无法治愈的遗传病，根据医生的经验，这种病的绝大多数病人都会在满40周岁前死亡。

仅仅因为A的预期寿命较长就让她用这台呼吸机，会是合理的吗？作出这一决定的理由可以是上面治疗期间对存活几率的权衡：如果给A而不是给B接上呼吸机，则现有的治疗能力会发挥更大的使用效率。不过，这里更大的利益并不是指治疗成功本身，而是指把A和B共同予以考虑时，大概"挽救下来的"的生命年限（寿命）。如果给A治疗，这种成功的施救让生命（按国民平均的预期寿命算）会增加大约60岁；如果给B治疗，最多增加15年。

不可否认，这是一种功利主义的计算：所指的不是A比B有更大的功劳或更大的权利，而是通过（医疗资源）配给获得的生命年限的总数——然而，只是对于被排除在治疗之外的人来说，这个总和等于零[30]。部分人认为所讨论的解决方案之所以是公平的，是因为一个理性的利己主义者在罗尔斯（Rawls）的无知之幕后会选择它[31]。支持这一点的是这样的事实：对大多数人来说，较长的（相对健康的）生命年限（寿命）比之较短的生命年限更有价值。因此，在假定A和B任何一个施救成功的几率都是一半的情况下，一个不带感情的理性第三人就会选择能活得更长的那个施救[32]。然而，罗尔斯的理论是为社会的和经济的产品分配而设计的，是否能完全适用于生死的决定是成问题的[33]。此外，在涉及到自己的生存问题时，情绪，尤其是个人的冒险意愿，也起着重要的作用[34]。因此，理性的利己主义者对生死选择的偏好可能只是一种相对弱度的指标（从迹象推断的证据）。

此外，不同个体的预期寿命只能以极大的不确定性进行预测。当然，虽然不同居民群体都有不同的统计上的数值，知道缩短具体患者寿命的慢性疾病，还可以考虑微调，但是，作为预期寿命的决定性因素之一的 "生活方式"(如饮酒和抽烟、健康饮食和健身运动的意愿)，也只能对当前进行一定程度上还算可靠地预测，对较远的未来则力有不逮。

因此，无论是从经验的还是规范的角度看，作为决定标准的预期寿命数是有很大疑问的[35]。支持它的是，除了 "总体计算 "的直觉可信性外，主要就是缺少令人信服的替代选项。在我们的例子中，如果不以A的较长预期寿命作为决定标准，那么——因A和B之间其他的差异并不明显——剩下的就只有抽签程序了[36]。但是，如果A抽到了短命的稻草，无论是对她还是对中立的第三方都不容易解释，她不得不由于这个随机决定而放弃自己也许长久而幸福的生命，由此而保住B相对短暂的生命。

c) “预期寿命（有望可活年数/估计寿命）”标准的局限

如果这一考虑允许将预期寿命作为决定标准，那么只能在某些附带条件下进行。一方面，如果可能的话，人们必须努力预测参与人员的个人可能的预期寿命，而不是仅仅根据一般的统计数字；另一方面——由于已知的任何预测的不确定性——决定性的因素不应该是几个月或几年的微小差异，而应该是以几十年为测算单位的差异。如果预测后只显示出较小的差异，当事人员就要被视为享有同等权利予以对待，如果没有其他明显的差别区分标准，就必须抽签决定。

然而，针对这种对预期寿命较长病人的有限优惠，也有人提出反对意见，认为这在结果上无异于丝毫不加掩饰的年龄歧视和/或对病人或残疾人的歧视[37]。就后者而言，不可否认，无论如何，有缩短生命的慢性病（如我们例子中的患者B）会减少治疗的机会。这是由于这一标准中的功利因素，它不看个人的功劳（成就）或需要，而是看治疗选择的（超个人）整体效用（收益）。毕竟，对当事人不利的并不是疾病本身，而只是其缩短生命的作用；例如，一个患有精神障碍或行动不便的人，在这里建议的规则下就不会因此而受到歧视。

原则上，预期寿命问题也与竞争者的年龄无关[38]。在我们最初的例子中，如果我们假设A是50岁，B是25岁，按照所提出的标准，仍然给A而不是B新冠肺炎病的治疗。然而，根据一般死亡率的图表，随着年龄的增长，个人因预期寿命较高而在与他人的竞争中胜出的前景递减。在这方面，也可以说，这只是所选标准的副作用，而不是基于年龄的根本歧视[39]。此外，这种副作用还可以从英美的讨论中熟悉的 "平局（fair innings） "论据[40]中得到补充性支持。已到接近统计上的预期寿命的年龄的人，可以活到平均预期的（多事之秋）"赛局回合"（棒球中的局数）；再多活的话，就是他们无权享受的奖金（红利）。当然，这并不意味着统计上的寿命预期年限之后的生命就不再值得保护；但是，对于能享其“天年”而不予治疗的人所剥夺的，相较于一个同样对待的还有很长生命的年轻人来说，要少的多[41]。

4、其他可以考虑的标准

a)生存质量

另一个正在讨论的相关标准是患者在成功治疗新冠肺炎疾病后可以预期的生存质量。然而，有两个主要的论据反对对这个标准的考虑：出于原则上的考虑，特别是由于存在可能(重新)确立"不值得活着"的生命类别的危险，禁止对生存质量进行外部评估[42]；受影响的人的生存质量是基于他的主观标准，而这些标准可能会随着时间的推移而发生很大的变化，例如，他一旦接受了与事故有关的瘫痪，也就会对坐轮椅的生活感到满意。然而，对于那些即使其急性病症治疗结束后、很可能一直处于无意识状态和/或需要长期重症监护的病例，则不是这样，而是可以想象的例外[43]。在所有其他的情形，在问及存活预测的问题上可能仅仅指的是依此来维持生命功能。

b)“系统重要性“

在某种程度上，对于那些在防治新冠肺炎大流行的战斗中具有重要地位的人，例如医生或护士，应该考虑有利于他们的优先治疗[44]。乍一看，这个建议似乎很有道理：紧缺的治疗资源应主要提供给那些为社会履行(和在未来应履行)重要职能的人，从而使他们的努力付出同时得到回报。然而，这里也有人担心，人的生命不应根据定性标准来估价，以便不给与此相应的在社会上 "毫无价值 "的人的贬值留下空间。此外，这样的社会角色并不能说明一个人对社会的实际 "价值"。比如说，如果把在卫生部门的工作作为优先治疗的理由，那么，不仅聪明的、自我牺牲的研究人员或医生会从中受益，而且新冠肺炎病房里粗枝大叶的护理人员也会从中受益。另外，也不能肯定，比如说，流行病学家在新冠疾病治疗成功后不会转变专业方向，从事不那么重要但更有利可图的公共卫生活动。因此，无论是一个患者的 "终身成就/毕生功绩（"还是其 "系统重要性"，都不应该使其成为分诊优待的对象。[45]

四、终止治疗以有利于晚到的病人？

困难的问题出现在所谓的事后分诊的情形，在此情形，所有现有的治疗设备都在使用，而新来的病人根据适用的标准可能有权获得优先治疗，例如，因为他们的存活几率明显优于目前用着呼吸机的病人的前景。在此，一方面出现的是伦理的问题：现有患者是否享有继续治疗的优先权，另一方面出现的是刑法的学理问题；后者涉及当事医生的作为义务和不作为义务之间法上的关系。

1、作为还是不作为？

从刑法上看，事后分诊的特殊性往往表现在：医生为了给另一个存活几率更大的病人Y腾出空间，而对用着呼吸机的病人X拔管，属于以主动行为实施杀人。有人认为，这在任何情况下都是被禁止的，即便是在事前分诊的假设情形下，对后来的病人Y存在优先的治疗义务——有人认为，就涉及的同一法益，不作为义务始终是优先于作为义务。[46]因此，根据这一观点，合法化的义务冲突规则（让医生在需要抢救的病人中自由选择）并不适用于事后分诊的情形，只可能根据《刑法典》第34条考虑行为的合法化。[47]但是合法化的紧急避险是不成立的，因为病人X的生命利益并不重于病人Y的生命利益。[48]

然而，对于将这些一致的考虑适用于事后分诊的情形，可以提出各种反对意见：

a) 从事实的角度来看，是否以及在什么条件下将病人从呼吸机上移走可以被视为对其身体机能的积极干犯，这一点一直都不清楚。Merkel/Augsberg虽然认为这种行动就像关闭植入的人工器官一样，会干犯到整个机体功能完好无损的运作现状，[49]但是，插管并不能像植入人工心脏那样，使生命维持装置与人体之间产生如此紧密而牢固的连接。[50]为此，一些学者正确地认为，上了呼吸机的患者并不享有捍卫现状的防御权，而只是有权分得（分享）现有的治疗机会（可能性）[51]——而这也必须适用于新来的患者。

b) 即使人们根据外在的表现把事实上关闭呼吸机或把病人从设备上移走理解为积极的行为，也会产生这样的问题，即这种自然主义的观察方式对于在法上这个事件的分类是否应该是决定性的。实质而言，无论是已经插管的患者X还是其竞争者Y都涉及是否应该（继续）实施救命治疗的问题。在这一点上，从规范的角度看，讨论中的是医生的（治疗-）行为义务之间的竞争，只是事实上要以不同的方式来履行。[52]

在这方面，有人也提到联邦法院最近关于(合意的)死亡帮助的判例[53]，根据该判例法，对愿意死亡的病人不进行治疗和 "主动 "终止治疗都被归入终止治疗的概念之下，在法上给予同样地处理。[54] 然而，值得怀疑的是，联邦法院是否打算通过这项判决确立一项一般规则，即在医生终止生命的情况下，"作为"与 "不作为"之间的区别不应再起任何作用。反对这个观点的是，把终止治疗的新概念的适用范围明确限制于这样的情形：医生的意图是 "根据患者的意愿全部终止已经开始的医疗措施 "。[55]但是，即使人们想把联邦法院的这句话扩大到经合意的死亡帮助的情况之外，关键的问题是，在终止生命的领域，作为和不作为之间区分的这种普遍的不重要性是否（以及如果可以的话，在什么条件下）可以在规范上给予合理的理由说明。>[56] 我一会儿就会处理这个问题（2以下）。

c) 不过，首先要谈一谈，就刑法而言，对同一法益来说，作为义务和不作为的义务之间是否有一般的区别。在此，有人指出根据《刑法典》第13条第1款规定的在存在保证人地位的情况下这种义务的刑法意义是等同的。[57] 然而，另一方面，《刑法》第13条第2款规定的减轻处罚的可能性表明，立法者认为不作为保证人的违反义务通常不如积极作为的保证人的违反义务严重。其理由是，危害行为的心理阈值一般高于不去施救的心理阈值。[58]但是，不能从这一实定法规则中就得出结论认为：在任何情况下，就同一法益而言，不作为义务都优先于施救义务。在某些情况下，完全可以想象作为义务的等值性、甚至优先性。是否如此，取决于这些义务的具体（相对）伦理重要性。[59]分诊情形可能就是这样一种例外情况，因为如上所述，这里的作为与不作为之间的分界取决于事实过程中的微妙差异，还因为 "主动 "终止患者维持生命的治疗根本不需要任何特别的 "犯罪能量"。

2、继续治疗优先吗？

因此，归根结底，除了刑法体系分析学的考虑之外，还存在一个根本的实质（具体问题、实际问题）问题，即已经用着呼吸机的病人X是否比晚到医院的病人Y（存活几率更大）更有资格获得进一步（继续）治疗。

有时会援引所谓的法基本原则，如 "不要扰动已经确定的事情"[60]或 "谁取得，谁就享有！"[61]来支持这种优先权。然而，这种标语并不包含任何理由，充其量只是以一种口号式的方式描述各自作者所要求的结论。相反，有事实内容的论据是：在法治国家，必定不允许任何人积极地去杀人。[62] 然而，反对这一法原则毫无例外的效力的就是：法上允许在正当防卫或者在防御性紧急避险中的杀人行为。此外，国家不仅对公民担负有防止其生命受到侵害的义务，而且还负责积极致力于抗击危及生命的疾病；因此，国家也有义务给病人X和Y一视同仁平等对待，不得扣留（克减）其必要的医疗照顾。

最后，事后分诊的基本反对者提出了一个信赖原则：患者接受治疗，就会相信治疗会按照医疗原则进行到底，而不会为了其他患者的利益中断治疗[63]；这相当于医生对接受治疗的患者负有忠诚的义务[64]。在 "正常 "情形下，这种信赖或许是完全合理的。但是，这一点在医疗系统马上就能看到的超负荷(威胁)的（非常态）情况下并不适用；此外，在接受治疗时，可能会向病人宣布因（容量）能力原因而终止治疗，从而消除任何信赖的事实基础。

事实上，有充分的理由支持事前分诊所认可的决策标准——即根据这里所采取的立场：当事病人的存活几率——对事后情形也具有决定性意义。在最初有利的预后发生不利变化的情况下，这一点变得尤为明显：对于最初预后良好的患者，在进一步的治疗过程中，病情持续恶化，以致于无法再期待其长期存活，而继续为其提供其他患者急需的呼吸机，在医学上或伦理上都没有合理的理由[65]。但也可以笼统地说，所有为生存而需要治疗的病人原则上都有平等的权利要求分享现有的医疗能力；从规范的角度看，这些病人中谁先入院并用上医疗设备这种事实上的偶然性（巧合），对这种平等不可能有任何改变[66]。因此，如果在分诊的情况下，医生对所有寻求她帮助的病人负有平等的责任，那么如果有一个事实标准——即 "新 "病人有更好的存活几率——支持她主动给病人拔管的决定，那么她的决定也可能是合理的[67]。

因此，允许事后分诊的伦理上的合法性是存在的。但是，由于在这个问题上还没有达成普遍的共识，因此，当务之急就是由民主合法的立法者就此作出明确的决定。

五、有刑法上的后果吗？

最后，我们研究这个问题，就是如果一名医生无视分诊的法律规定，她是否要受刑罚处罚？在这方面提出了一些建议，但这些建议基于不同的前提。例如，默克尔/奥格斯堡希望将分诊情形下的优先决定权留给医生自由裁量，这样，无论个案的决定如何，她当然是不受处罚的。也有人认为，由于决策情形的困难，医生不遵守规定应该得到免责[68]。最后，针对基于患者个人特征的不容许的歧视，制定一个特别规则。[69]

诚然，所有这些建议都是基于这样一个前提，即在竞争情况下，关于谁应优先获得治疗的决定并没有明确和具有约束力的规定。因此，免除医生的刑事责任，或者至少在分诊决定事后被定性为错误的情况下，给予她一个免责，确实是一致的。然而，根据这里提出的概念，立法者应该确定用于决定是否接受或继续治疗（从而决定有关病人的生死）的标准。如果制定了这些具有约束力的规则——这些规则很可能会在个别情况下留下评估的余地——，那么，无论医生个人的道德偏好如何，都可以期待她遵守这些规则。如果她不这样做，她就由于作为或者不作为杀死了一个按照法律规则应该继续活着的人。说这是 "杀人不法"，听起来很刺耳，但确实是说到了问题的核心。医生同时保全或至少试图保全另一个人的生命，并不能消除对被拒绝的病人的不法，而只能起到减轻处罚的作用。在这方面，建议设立一项专门的犯罪构成，其刑罚明显轻于《刑法典》第211、212条的规定。根据这里提出的概念，对于禁止歧视没有必要再制定补充性规则。

六、总结

要求立法者针对分诊情形制定法规。法律应该规定，如果不是所有的病人都能接受对他们至关重要的治疗，那么应该优先考虑那些最有机会在治疗期间存活下来的病人。在应用这一标准后仍需选择的范围内，应优先考虑那些个别在完成治疗后预期寿命明显长于其他患者的患者。如果这一标准也无法做出最终决定，就必须求助于抽签。患者之间的其他个人差异不得影响选择。

这些选择规则也应该适用于已经在治疗的病人和新来的病人之间的事后分诊。

对于故意无视法律规定的决策标准，从而导致患者死亡的医生，将另行以杀人罪论处。

注释：

*本文“Aufdem Weg zu einer Regelung der Triage“ 。英文词“Triage“ ，分诊，又称为检伤分类（即谁比较严重先给谁看诊）；最初的词源是法语的动词“trier“,是分类、排序或者选择的意思。分诊是根据病人受伤情形决定治疗和处理优先级的一套程序。目的是在医疗资源不足以处理所有伤员时，使伤员能够得到有效率的处理。分诊决定了紧急治疗的处理次序和优先级别，救护运输的次序和优先级，以及伤员送达的地点。本文主要是讨论在重症监护仪器紧缺的情况下在多个急需治疗的患者中作出选择（分诊）的刑法上的问题。本文的翻译获得了作者授权。

[1]完全赞同Hoven, Die „Triage-Situation als Herausforderung für die Strafrechtswissenschaft（分诊情形对刑法学的挑战）, JZ 2020, 449, 454: “长期以来的传统学说……在例外的情形……对于要作出的决定，难以给予足够的指南“。

[2] 因此，在这种情况下，所有患者的治疗都是同样的迫切。在这方面，这里的考虑不同于在疫苗数量有限的情况下哪些人应受到预防性保护以免感染病毒的问题。

[3] 根据《基本法》第74条第1款第19项，联邦拥有控制传染病的共同权限。

[4] Ebenso Engländer/Zimmermann, „Rettungstötungen“ in der Corona-Krise?, NJW 2020, 1398; Gaede/Kubiciel//Saliger/Tsambikakis, Rechtmäßiges Handeln in der dilemmatischen Triage-Entscheidungssituation, medstra 2020, 129 (130);Walter, Menschlichkeit oder Darwinismus? GA 2020, 656 (658). Zur Wesentlichkeitstheorie s.BVerfGE 47, 46; 49, 89.

[5]Merkel/Augsberg, Die Tragik der Triage - straf- und verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, JZ 2020, 704 (707 f.). 德国道德委员会在其2020年3月27日 "新冠危机中的团结与责任 "的特别建议第4页中，也否定了固定的法律要求："国家不得对人的生命进行评估，因此不得规定在冲突情况下优先挽救哪些生命。" 医学会要制定决策标准。(https://www.ethikrat.org/publikationen/publikationsdetail/?tx_wwt3shop_detail%5Bproduct%5D=135&tx_wwt3shop_detail%5Baction%5D=index&tx_wwt3shop_detail%5Bcontroller%5D=Products&cHash=a37377aedcc6b8b131fce9a9146f9095)。结果，同样见Ast，Quieta non movere?，ZIS 2020，268(274)，他想把关于病人生命的决定留给 "医学讨论"。

[6] Treffend Walter (注 4), GA 2020, 656 (658): 对某一决定的委托是对被委托人意愿的预先同意。Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 715自己正确地拒绝了TPG第12条第3款第1句关于器官移植分配决定的开放式制度，因为在这部法律中只提到了一般标准，而其他的一切都由医师公会来决定。

[7]对此参见Walter (注 4), GA 2020, 656 (658 f.).

[8] Für diese LösungEngländer/Zimmermann (注 4), NJW 2020, 1398 (1402); Rönnau/Wegner, Grundwissen – Strafrecht: Triage（基础知识—刑法：分诊）, JuS 2020, 403 (404); Walter (注 4), GA 2020, 658 (667 f.).

[9] Zutr. Gaede et al. (注 4), medstra 2020, 129 (135).

[10]对此抽签程序的问题，参见Stoecker, Verteilung knapper Ressourcen in der Intensiv- und Notfallmedizin, 2020, S. 5 (https://www.aem-online.de/fileadmin/user_upload/Ralf-Stoecker-Ethischer-Hintergrundkommentar-zur-Stellungnahme-der-Fachverbaende-und-AEM-1.pdf).

[11] S. Daugherty Biddison et al.,The Community Speaks, Annals of the American Thoracic Society 11 (2014), 777 (781) (3%的马里兰州的被问卷人表示同意); Schoch-Spana et al., Influence of Community and Culture in the Ethical Allocation of Scarce Medical Resources in a Pandemic Situation, Journal of Participatory Medicine 12 (2020), 1 (7) (10%的德克萨斯的被问卷人表示同意).

[12]正确的观点，参见Schneider, in: MüKo StGB, 3. Aufl. 2017, vor 2011 Rn. 29: “禁止对人的生命进行量化和定性，以及生命价值的不可通约性，是刑法实践和刑法科学中经常强调但很少审查的基本信念之一。”类似的观点参见Wilenmann, Die Unabwägbarkeit des Lebens bei rechtfertigendem Notstand, ZStW 127 (2015), 888 (889 f.).

[13]对于这个问题在德国的讨论中被认为具有代表性的“扳道工”案，可以参见最近的文献是Hörnle/Wohlers, The Trolley Problem Reloaded. Wie sind autonome Fahrzeuge für Leben-gegen-Leben-Dilemmata zu programmieren?（电车难题再现：自动驾驶汽车面对生命对生命的两难问题如何设计程序？），GA 2018, 12 (29 ff.); Joerden, Zum Einsatz von Algorithmen in Notstandslagen, in: Hilgendorf (Hrsg.), Autonome Systeme und neue Mobilität, 2017, S. 73; Wörner, Der Weichensteller 4.0, ZIS 2019, 41 (43 f.). Zur anglo-amerikanischen Diskussion s. nur Rakowski (Hrsg.), The Trolley Problem Mysteries, Oxford 2016.

[14]正确的观点，参见Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (450).

[15] 在这一点上，我们没有必要去讨论是否可以对人的生命进行量化权衡的问题；因为在分诊的情况下，没有任何想象空间的情况是：只要将一个人置于死地，就可以救活几个人。

[16]非常明确的是Gaede等人的观点 (注 4), medstra 2020, 129, 133. 人命的"评价禁止 "的依据和范围的深入探讨Wilenmann (注 12), ZStW 127 (2015), 888 (892 ff., 902 ff.).

[17]参见前注5.

[18]在这个意义上，参见 Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 709 (714).

[19] So Engländer/Zimmermann (注 4), NJW 2020, 1398 (1400); Jäger/Gründel, Zur Notwendigkeit einer Neuorientierung bei der Beurteilung der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Angesicht der Corona-Triage, ZIS 2020, 151 (161); Sowada, Strafrechtliche Probleme der Triage in der Corona-Krise, NStZ 2020, 452 (455).

[20] 德国重症监护和急诊医学跨学科协会（DIVI）v.17.4.2020 "关于新冠肺炎（COVID-19）大流行背景下重症监护治疗资源分配的决定 "的建议，第4页，第6页：标准应该是 "成功的临床前景"（即通过强化治疗在当前疾病中存活的可能性）（https://www.aem-online.de/fileadmin/user_upload/200416-divi-covid-19-ethik-empfehlung-version-2.pdf）。

[21]同样的观点见Gaede et al. (注 4), medstra 2020, 129 (134).

[22]但是不同的观点是Walter (注 4), GA 2020, 656 (657).

[23]赞同Gaede等人的观点（注4），medstra 2020，129（136）。Hoven(注 1)，JZ 2020，449(451)正确地强调，对预期寿命的考虑与对人的生命的定性评估不可同日而语，因为它并不否认人的基本平等。

[24]也可参见 Sowada (注 19), NStZ 2020, 452 (455).

[25] 德国伦理委员会(注 5)，第 3 页。

[26]Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 704 (708 f.). Jäger/Gründel(注19)，ZIS 2020，151(153)也反对在分诊中考虑生存前景(关于 "人的生命不可估量")。

[27]Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 704 (714).

[28]例如，参见奥地利麻醉学、复苏和重症监护医学协会（ÖGARI）2020年3月的相关建议 (https://www.oegari.at/web_files/cms_daten/gari_sop_triage_covid-19_arge_ethik_final_26.3.2020_1.pdf).

[29]Lübbe, Orientierung in der Corona-Krise? Nicht mit Doppelbotschaften, MedR 2020, 435 (437) 希望将患者的 "资源强度（所需资源投入程度）"作为进一步的标准，其结果是，比其他人急需较短时间的治疗仪器的病人应该获得优先。虽然这将最大限度地增加成功治疗患者的总数，然而，撇开实际问题不谈(如果一个病人已经用完了对他所预估的时间，仍然需要重症监护治疗，是否就应该将其杀死呢?)，仅仅因为某个有很好存活几率的人比某个竞争者需要更长的时间来康复，就拒绝给他进行治疗，这似乎不公平。在这方面，观点相同的是Walter（注4），GA2020，656（666）。

[30]Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 704 (708 f.) 正确地指出了这一点。

[31] So Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (453). Abl. Engländer/Zimmermann (注 4), NJW 2020, 1398 (1402) („zweifelhafte Gesamtnützlichkeitserwägungen“).

[32]Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1979, S. 160, 为原初状态的决定预设的前提条件是：参与的当事人都不知道他们各自对于乐观还是悲观的倾向。

[33]Walter (注 4), GA 2020, 656 (662) 强调，即使是在无知之幕后情形下的分配，也必须"始终确保生存和发展权利的基础"。

[34]Rönnau/Wegner (注 8), JuS 2020, 403 (406) 也指出了这一点。

[35]因此，例如Engländer/Zimmermann (注 4), NJW 2020, 1398 (1402) (主张，借助于预测的剩余寿命和质量作出何者优先的决定 "通常被认为是违宪的").

[36] 无论如何，在迄今为止的讨论中，从去本体论的思考方法中还没有产生任何决定因素; 同样参见Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (452).

[37]So argumentiert Walter (注4), GA 2020, 657 f., 665 („评价有利于身体更为健壮的人Wertung zugunsten physisch robusterer Menschen“); 也可参见Rönnau/Wegner (注 8), JuS 2020, 403 (405).

[38]同样观点的是Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (452) (不设定严格的年龄限制).

[39]相反，Jäger/Gründel (注 19), ZIS 2020, 151 把根据年龄的决定和根据预期寿命的决定等同起来（并拒绝这两者）。

[40] Grundlegend Harris, The Value of Life. An Introduction to Medical Ethics, London 1985, S. 90 ff. 相反的论据，比如参见Rivlin, Why the fair innings argument is not persuasive, BMC Medical Ethics 1 (2000), 1.

[41]对此参见Hörnle/Wohlers (注 13), GA 2018, 12 (28).

[42] Hierzu zutr. Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 704 (713).

[43]德国重症和急诊医疗跨学科协会（DIVI）的建议（注 20）也是这样的观点，S.3. 反对这样的限制的，参见Sowada (注 19), NStZ 2020, 452 (454).

[44]Walter (注 4), GA 2020, 658 (671) (限于 "实际从业人员和治疗危及生命的疾病的人员")。此外，Walter同上正确地拒绝了以病人的社会责任（如照顾儿童）为由对病人的优先偏爱。Stoecker(注10)，第8页，也赞成给予专科医生优先待遇，但 "不是出于公正权衡的原因，而是作为一种紧急避险措施，而且只能在不严重限制其他需要者机会的范围内"。

[45]Jäger/Gründel (注 19), ZIS 2020, 151 (162).也反对考虑职业的“系统重要性“。

[46]Walter (注 4), GA 2020, 658 (672 f.). Rönnau/Wegner (注 8), JuS 2020, 403 (406) 所说的“流传下来的法信念”。

[47]Engländer/Zimmermann (注 4), NJW 2020, 1398 (1399). 根据Ast (注 5), ZIS 2020, 268 (271) 的观点，奇怪的是，根据《刑法典》第34条，此患者和彼患者都不治疗的行为应该得到合法化。

[48]这是Merkel/Augsberg (注 5)的立场, JZ 2020, 704 (712). Gaede et al. (注 4), medstra 2020, 129 (135) sowie Sowada (注 19), NStZ 2020, 451 (455 f.) 正确地指出，治疗成功的可能性通过在《刑法典》第34条提到的“迫在眉睫的危险”的切入口进入了权衡过程。.

[49]Merkel/Augsberg (注 5), JZ 2020, 704 (711 f.).

[50]Frister也有类似的观点。

[51]Gaede et al. (注 4), medstra 2020, 129; Sowada (注 19), NStZ 2020, 451 (455).

[52]同样参见 Ast (注 5), ZIS 2020, 268 (272 ff.); Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (453).

[53] BGHSt 55, 191.

[54]Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (454); Jäger/Gründel (注 19), ZIS 2020, 151 (156 f.)

[55] BGHSt 55, 191 Rn. 31 (Hervorh. nicht im Original). Gegen eine Relevanz der BGH-Rechtsprechung für den Fall der Triage auch Rönnau/Wegner (注 8), JuS 2020, 403 (405); Sowada (注 19), NStZ 2020, 451 (457).

[56]Jäger/Gründel (注 19), ZIS 2020, 151 (159 ff.) 根据联邦最高法院关于治疗性处置的判例，认为"挽救义务“这一特殊范畴应同样地包括作为和不作为。但是，这个新概念的引入并没有包含对此的任何论证：作为和不作为在这里原则上是等同的。

[57]Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (453).

[58] Zur Berechtigung dieser gesetzgeberischen Einschätzung s. Weigend in: LK StGB, 13. Aufl. 2020, § 13 Rn. 98.

[59] Zutr. Walter (注 4), GA 2020, 656 (658).

[60]Ast (注5), ZIS 2020, 268. 顺便说一句，英国法的这个原则（与“遵循先例“相结合）指的是一个完全不同的问题，即先例判决对法院的约束力。

[61]Rönnau/Wegner (注 8), JuS 2020, 403 (406).

[62]Walter (注 4), GA 2020, 656 (675).

[63]Sowada (注19), NStZ 2020, 451 (457 ff.) 甚至担心允许事后分流的这种情况，会破坏对（国家）医疗系统的普遍信赖。

[64]德国重症监护和急诊医疗跨学科协会也建议，定期重新评估和调整分诊决定(注. 20), S. 5, 8.  瑞士医学科学院在2020年12月17日关于资源短缺情况下重症医疗分流指南第7页以下，甚至规定每天审查重症医学治疗的继续情况，并且如果存在符合特定医疗标准的情况，则要从治疗性护理转到镇痛性护理(https://www.samw.ch/de/Ethik/Themen-A-bis-Z/Intensivmedizin.html). 然而，在不断考虑相对存活几率的情况下，不可避免的是，处于潜在分诊情形的患者就没有了继续其治疗的保障，而且偶然的变化在此也可能发挥作用；对此，批判性的观点参见Rönnau/Wegner (注 8), JuS 2020, 403 (406); Sowada (注 19), NStZ 2020, 451 (456 f.).

[65]参见Gaede et al. (注 4), medstra 2020, 129 (135).

[66]同样参见Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (453).

[67] A.A. Engländer/Zimmermann (注 4), NJW 2020, 1398 (1401).

[68]德国伦理委员会 (注 5), S. 4; Hoven (注 1), JZ 2020, 449 (454). 然而，正确地反对单纯的免责见Gaede et al. (注 4), medstra 2020, 129 (134); Jäger/Gründel (注 19), ZIS 2020, 151 (155 f.); Walter (注 4), GA 2020, 658 (675 f.).

[69]参见前注18.

作者：托马斯·魏根特，德国科隆大学法学院刑法学和刑事诉讼法学教授。

译者：樊文，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：本文首发于中国法学网2023年3月20日。感谢作者授权，欢迎转载，敬请注明中国法学网首发。