内容提要：在计算机实施相关发明的专利保护中，最有争议的是软件相关商业方法发明的可专利性问题。各国历经长期理论探讨和实践尝试，在新一轮智能技术革命背景下逐渐形成了对客体适格性开放准入门槛的趋势。为了防范过于宽泛的保护可能导致的不利后果，各国在专利“三性”、特别是创造性标准的把握上，尽量探求软件相关商业方法发明专利授权质量的稳定性和可控性，但目前看比较难以形成相关判定标准的可预期性。本人认为，近些年各国专利审查和司法实践中显示出的一种替代性解决思路比较切合实际。具体说，对于计算机实施的软件相关商业方法发明，在通过客体适格性检验后、开始进行“三性”判定之前，应对权利要求书和说明书是否清楚、完整、能够实现进行考察，筛选出可以进一步审查“三性”的对象。为应对软件相关商业方法发明的可专利性判定难题，应当从理论上明确，充分公开的要求是与“三性”同等重要的专利授权条件，可视为客体适格性或实用性的替代审查要件。

关键词：软件专利；商业方法发明；可专利性 

简称表：

21世纪以来，信息和网络技术的创新与应用深入到人们生产生活的各个层面，给社会发展带来深刻的影响，同时也带来了新的矛盾和问题。计算机软件的创新设计和运用是推动信息及相关产业发展的核心内容。近些年来，以软件实施为关键步骤的物联网、5G通信及人工智能和区块链等创新技术方案，在新业态催生和发展方面发挥着日益重要的作用，产业界迫切需要更为明确的规则以保护创新和规范竞争。如何为创新者提供恰当而有效的法律保护，成为各国决策者、立法者和执法者都需要考虑和应对的问题。专利是保护产业技术创新最为重要的知识产权制度，在美欧日等国的推动下，上世纪90年代以来，世界各国陆续以软件作为整体技术方案必不可少一部分的方式，将软件相关发明纳入可获专利权保护的客体范围。尽管如此，软件相关发明的可专利性[1]一直是各国审查和司法实践中最为棘手的难题，特别是其中不包含新产品或装置系统的商业方法发明。本文采用广义的可专利性概念，既包括申请保护的发明具有可获专利保护的客体适格性、未违反专利法其他不可授权的规定，也包括发明具有新颖性、创造性、实用性（简称“三性”），并符合权利要求书和说明书公开、清楚、充分的要求。基于此，本文拟对近些年各国应对软件相关方法发明的可专利性这一难题的经验进行分析，并对这一问题的未来解决方向做出展望。由于各国在实践中的用语有差别，本文统一采用“软件相关发明”的表述，指代CNIPA专利审查指南第二部分第九章“涉及计算机程序的发明”、USPTO和EPO专利审查指南中的“计算机实施之发明”（computer-implemented inventions）、以及JPO审查基准所称的“计算机软件相关发明”（コンピュータソフトウエア関連発明）。

一、软件相关商业方法专利客体适格性要件的放宽趋势

（一）新一轮智能化技术发展中的软件相关专利保护老问题

软件相关发明的可专利性问题在全球范围内的讨论由来已久。早在上世纪60年代起，美国软件产业界已经开始申请软件相关专利保护，但因分歧太大，立法上一直未加以明确，由此开始了由审查部门和法院通过个案解决这一棘手问题的历程。美国通过判例确认了纯数学公式、算法和通用性活动规则不能作为专利权保护客体的规则，因为对这类抽象概念实施专利保护，将会阻止人们使用这些对从事科技工作非常关键的工具、从而阻碍实用技术的进步与发展，有悖于专利政策；而且，软件内容具有不直观性、不容易理解，专利审查员要对软件进行实质性审查也极为困难。[2]不过，到80年代，当软件在世界范围获得版权保护成为通行实践、越来越多的国家加入软件产业竞争时，鉴于仅能制止代码复制抄袭的版权制度和难以举证的商业秘密保护制度对能实现新技术效果的软件保护力度明显不足，美国对软件相关专利保护的探索进入了一个新阶段。实践中，很多计算机软件的“工具性”明显多于“作品性”，其被设计出来并不主要是为了被阅读欣赏，而是作为实现某种特定功能或效果的工具；而在产业界，“计算机程序的功能限定和逻辑设计是整个程序开发最重要、最复杂、投入最多、耗时最长的环节，也是真正体现这种智力成果之创造性的关键环节”[3]。作为产业界强烈需求的回应，美国最高法院通过“迪尔”（Diehr）案，明确了包含数学计算方法的申请整体上构成技术方案的、具有专利客体适格性；USPTO随后修改了专利审查指南指明此类申请的受理和初步审查标准。[4]随着软件相关发明专利申请的增多，USPTO于1996年2月发布了《计算机相关发明的审查指南)》正式文本，明确能够产生有形、具体、有用技术效果的包含计算机软件的装置系统和方法均属于专利保护客体。欧洲、日本专利局也与美国同期建立了软件相关发明专利保护制度，明确了权利要求书中界定了软件运行的特定装置或系统环境的，则整体技术方案可被视为有技术性、按照发明的标准进行审查。中国专利局在1992年2月26日对中科院王选院士发明的“优化五笔字型编码法及其键盘”(即“王码五笔字型输入法”)授予了专利权。可见，由计算机软件控制的硬件系统实施的技术方案整体上具有专利客体适格性成为共识。

不过，对软件相关发明专利保护的尺度究竟应当如何把握，在世界各国争议一直不断；尤其是那些独立于硬件装置或计算机系统、由软件实施的商业方法（流程）发明，很容易被认为属于商业等其他组织人类活动方法、落入各国专利客体适格性排除范围。反对声音认为，专利制度的最终目的是促进产业发展进步，对软件实施的发明赋予垄断性权利可能使大多数从业者望而却步，因担心侵权而无法进一步改进或创作新的软件，反而不利于促进产业的整体发展。上世纪90年代后期，美国在电子商务领域发展迅速，为通过专利保护获得竞争优势，实践中申请人为避免第一步就被认为是单纯算法或商业方法而否定客体适格性，常采用将方法与计算机硬件装置或网络系统结合起来、将之描述成实现特定技术目的的机器系统或操作流程的转换法，[5]这种看起来更像具体的技术方案的申请较易被USPTO接受。但是，新世纪以来，这类专利数量的暴涨带来了不利于专利制度运行的问题，[6]转而收紧了相关审查标准。2014年美国最高法院通过>“爱丽丝”（Alice）案判决强调，获得专利保护的必须是抽象思想与具体技术要素结合产生发明性概念（inventive concept）；对此可采用两步测试法，即首先决定请求保护的是否属于自然法则、自然现象、抽象概念，若是抽象概念，则进一步确定是否有任何元素或组合使得请求保护的明显超出抽象概念而变成了可专利的发明。[7]随后USPTO发布了新的关于专利客体适格性判定的指南，商业方法专利申请和授权量明显下滑，[8]自2014年至2017年，因专利客体适格性被质疑和挑战专利权有效性的案件，大部分与软件实施的商业方法有关[9]。

（二）放宽软件相关方法发明专利保护准入门槛的趋势

近些年来，越来越多的创新体现为利用软件设计中的算法，提升硬件系统性能或方法流程效率；人工智能、物联网等以软件算法为核心的技术正深度介入传统产业领域，新冠疫情的冲击更使得基于这些新技术、新方法的新生活方式和新业态更加普及。相应地，软件相关发明的专利申请数量不断攀升，且中日韩等东亚地区的专利数量增速明显。[10]为回应新技术的发展和产业需求，各法域陆续修改软件相关发明的专利审查指南、手册，在声明属于数学规则的算法本身不具专利适格性的同时，针对人工智能、机器学习相关的申请举例说明其具备发明的技术特征。

EPO非常重视发明的“技术贡献”，如果申请内容完全属于商业方法或者仅含有传统计算机程序的步骤，则不被接受；不过，对以计算机程序产品的形式和以记录了程序的计算机可读介质等形式提出的权利要求，则被认为具有技术特征而可接受，当然还要符合创造性、清晰、公开充分等其他要求。2018年底EPO修改指南，增加了人工智能技术相关示例，指出根据文字内容分类，或对抽象数据、电信网络数据等纪录进行分类的方法不具技术性，但如果这些分类方法及其产生的训练集用于解决具体技术问题，则具有技术特征；数据管理系统、信息检索等方法如果采用技术手段，也具有适格性。[11]日本专利法对发明的定义是“利用自然法则”的技术性创新，因此，JPO在实践中一般认为，对于由软件执行的处理信息资讯的方法，如果是利用硬件资源具体实施、说明了如何通过对某一装置进行控制实现技术目的的，则可整体考虑该软件相关发明属于专利保护对象。[12]JPO于2015开始对软件相关发明的审查进行专章规定并在附录发布示例，2018年针对人工智能、物联网相关发明又发布相关示例；最新数据显示，在日本与人工智能相关的发明、包括其在商业领域的应用日益广泛，申请数量在稳步增长。[13]同样，在“爱丽丝”案后，为了提升对软件相关发明专利申请审查结果的一致性和可预测性，USPTO于2019年修订了专利客体适格性审查指南（以下简称2019PEG），对不予保护的数学概念、组织人类活动的方法、[14]思维过程等抽象概念进行类型化例举，并进一步细化了两步测试法，即在第二步判定时，考虑申请案是否对抽象概念增加了可应用的额外元素或组合，从而将其整合为适格的客体。[15]显然，即使软件实施的商业方法属于抽象概念，也可能在第二步判断时因“额外因素或组合”而具有适格性，这无疑对此类申请的适格性具有起死回生的作用；据统计，2019PEG实施后，USPTO依据专利法第101条直接驳回申请的比例从35%降至20％以下，[16]这反映出美国对软件相关发明放宽准入门槛的微调。

CNIPA于2017年修订专利审查指南，明确了包含技术特征的商业模式相关权利要求可以申请专利；针对人工智能、互联网+、大数据及区块链等技术的发展，2019年底指南再次修改，明确那些虽然包含算法特征或商业规则，但应用于特定场景、为了解决技术问题、利用技术手段、获得技术效果的发明专利申请具有客体适格性，并给出了相关示例。[17]2020年10月《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）修改后，CNIPA决定全面修改专利审查指南，于2021年8月发布了征求意见稿，对涉及深度学习、分类聚类等人工智能、大数据算法等领域的，解决技术问题、获得技术效果的技术方案做了更为详细的规定，其中借鉴日本的经验，直接指出主要通过计算机程序实现解决方案的计算机程序产品可以获得专利保护；征求意见稿还在是否适格客体、权利要求书撰写、以及新颖性创造性的审查部分补充了相应示例。[18]总的来说，中国对软件相关发明专利保护的态度和思路与欧洲更相似，同时也参考了日本的一些做法，即强调整体上考察是否属于具有技术特征和技术贡献的技术方案；不过，对于强调技术贡献的欧洲经验，有研究发现其将客体适格性要求与创造性、充分公开等其他专利有效性要件混在一起了，对于什么是技术性既没有给出定义也未指明其特征，相关判定标准尚需进一步澄清，否则在法律上仍含混不清缺乏确定性，[19]这一问题在中国也同样存在。

以上近几年各国软件相关发明专利审查指南的修改动向，体现出对此类发明的专利客体适格性判定标准更为开放宽松的趋势。这一专利政策导向显然与当前全球智能化技术的创新特点及其广泛的产业应用前景紧密相关，事实上，对软件相关发明的专利布局与竞争在全球已经出现同步增长态势，技术先进的国家必然要从政策、战略和专利法理适用与解释等方面加以应对。在信息社会，软件已经成为人们日常生产生活须臾不可离的工具，以其为支撑点的有利于社会进步的技术创新都是激励的。专利法是保护技术创新最重要的法律制度，其关于创新成果的理论阐释应当与时俱进，事实上，无论基于什么理论，扩张软件相关发明的专利客体适格性的阐释都是适应产业需求的必然选择。不过，放宽软件相关发明专利客体适格性标准，仅表明一种专利法对技术创新与应用的鼓励态度。尤其是对软件相关商业方法发明，在传统的商业方法均能以智能化技术加持的今天，基于专利制度的本质，在准入门槛降低后，此类发明的具体技术方案是否最终给予保护，还必须考虑其对社会是否有实质性的创造贡献。因此，在实践中如何准确把握可专利性标准，在促进软件产业创新的同时，防止通过算法编程将公有领域的通用知识或常见方法不当垄断为己有，防范美国新世纪之初低质量商业方法专利泛滥造成的干扰，维护各方利益平衡，才是新一轮软件相关商业方法发明专利保护问题讨论中的重点和难点。

二、软件相关商业方法发明创造性判断标准确立的困难

（一）创造性是决定专利质量的实质性要件

可专利性的“三性”判定中，实用性是最不引人注目的、较容易掌握标准的一项，实践中的争议也不多，只要申请保护的发明可以应用在任何产业上、能够产生积极效果即可，本文对其不展开讨论。新颖性要求专利必须是首创的，其参照物是现有技术和抵触申请；由于现有技术同时也是判定创造性的基础，本文将软件相关商业方法发明的新颖性判定涉及的现有技术问题，合并到创造性判定中现有技术界定难问题一起讨论。

尽管创造性的理念自专利制度诞生之日起就有，但首先在专利法中确立创造性要求的是美国1952年的专利法；且由于该法第103条(a)中对非显而易见性（即创造性）并未给出具体定义，仅指出“一项发明虽然并不与本法第102条所规定的已被披露或描述的情况完全一致，但如果申请专利的主题内容与现有技术之间的差异甚为微小，以致在该发明之初对于本技术领域普通技术人员是显而易见的，则不能被授予专利”；可见，申请专利保护的技术方案是否具有创造性的判断是一个实践中基于事实的法律问题。欧洲专利公约（以下简称EPC）第56条规定，对本领域技术人员而言，若发明相对于现有技术非显而易见，则该发明应当视为具有创造性，判断创造性时不考虑抵触申请中的现有技术。根据日本专利法第29条第2款的规定，如果在申请专利之前，具备该发明所属技术领域的普通知识者能够容易实现该发明时，不能取得专利。我国《专利法》第22条第3款规定，创造性是指与现有技术相比，申请专利的发明具有突出的实质性特点和显著的进步。

从各国对发明的创造性要求看，请求专利保护的创新技术方案相对于现有技术而言应当足够重大、不易为一般技术人员所思及；但由于立法对这一要件的表述相当抽象，具体的创造性判断还需各国专利审查和司法部门结合实际案例做出。美国对创造性的判断标准历经数次变动，其最高法院于1966年通过“格雷姆”（Graham）案[20]确立了影响深远的“四要素”判断法，即：（1）确定现有技术的范围和内容；（2）确定申请发明与现有技术之间的区别；（3）确定相关领域的普通技术人员水平：（4）评估作为证据的商业成功等其他辅助性考虑因素。之后最高法院在2007年的“KSR”案[21]中指出，采用“教导-启示-动机”测试法评估，若藉由本领域公知常识和具体理由，发明方案对特定在先技术之组合具有“无法预期的结果”，则具有非显而易见性。目前在USPTO的审查指南中，“格雷姆”和“KSR”案的判断方法得到重申和细化，且给出了具体示例。[22]我国对创造性的判断方法与EPO的“问题-解决”三步法类似，即：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

不过，各国迄今为止都未形成明确的、公认的关于发明的创造性标准，这大概是因为与判定新颖性时仅需要对要求保护的发明和现有技术进行事实对比不同，实践中在评估创造性时，采用的是一种更为模糊的、定性式的衡量标准。[23]事实上，对创造性的判断，无论采取何种方法，是否有“显著进步”的结论，均需界定现有技术范围后，以本领域技术人员的眼光来做出；尽管理论上说这个拟制人水平不能太高、也不能太低，但水平高低本身并没有客观标准，个案中只能化身为知识和技能水平有差异的审查员、技术调查官、法官。另外，从经济学实质看，国家引入创造性标准和要求，能缓解和稀释专利权垄断利益，有利于引导人们从事创新。[24]考虑到创造性标准还充当了平衡权利人和社会公共利益调节阀的公共政策工具角色，在判定发明的创造性时，还需警惕过于宽松的标准可能催生过多的低质量专利，从而引发各界对非实施主体（NPE）滥用权利阻碍创新和竞争的忧虑。[25]

（二）软件相关商业方法发明创造性判断的困难

如上所述，对创造性的评估需要对现有技术、本领域技术人员、非显而易见性进行确定，而软件相关商业方法发明在这三方面均存在疑问、难以预测判定结果。

1.现有技术范围不易确定

现有技术指申请人前已经公开为公众所知的技术，公开的方式包括有形出版物、网络文献、口头发布或陈列展示、实际使用等。对于软件相关商业方法发明而言，主要的困难在于与商业方法相关的技术领域如何界定。通识是，仅仅以软件实现已有的商业方法过于简单、缺乏创造性，但在实践中，商业方法一般没有固定的流程步骤，其具体模式常根据经营需要灵活调整变化，这种调整变化对于商业活动的经营者来说很难承认其创造性。软件相关商业方法发明的特点是技术性和非技术性特征混合在一起.理论上说，技术性特征可考察软件和计算机技术领域，非技术性特征则考察商业领域；但是，商业领域中的方法本身就属于不可授予专利权的“智力活动规则”一类的客体，即使不是传统商业活动中的常识而是新设计的商业活动模式，也无法考察其创造性，因为对于商业活动领域世界各国专利局均无可供检索的现有技术数据库。这样，目前对软件相关商业方法发明的非技术特征部分的创造性检测，事实上只能依赖于已授权专利和公开出版物，无法搜寻所有在商业活动中已经实际使用的现有技术，而后者的数量无疑是庞大的；对其中的技术性特征部分，即软件和计算机相关技术领域的现有技术，则因计算机软件设计和控制技术应用长期以来已经普遍融合到各行各业的创新活动中，要对其积累的现有技术进行检测也是难以全面实现的。实践中，即使要求申请人在说明书中指明要求保护的技术方案所属的技术领域、背景技术，包括对发明的理解、检索、审查有用的背景技术和引证文件，但对这些材料的全面程度并无明确的强制性规定，无助于审查部门和法院判定现有技术状况。美国在开放软件商业方法发明专利保护之初，实务界曾呼吁申请人要尽力搜索所有现有技术，甚至获得“一点式”专利的亚马逊公司的总裁也提出设置异议期及悬赏机制、缩短保护期等建议，但后来都不了了之。[26]

总的来说，如果实现该商业方法的技术性特征部分是非显而易见的，整体发明的非显而易见性才相对容易界定；如果技术特征不具备创造性，是否可依据商业方法本身的创新程度来判定发明具有创造性，各国理论和实务界尚存在较大争议。典型的事例是美国亚马逊公司的电子购物“一点式”专利（One-ClickPatent）。该专利自1997年递交申请、1999年获得授权后一直饱受质疑，历经侵权诉讼禁令撤销后的和解、[27]单方复审经修改后维持有效等程序到2010年才最后明确授权，[28]但在欧洲却被EPO认为申请中要求保护的减少购物下单步骤的构思不具有创造性，因此不能获得专利保护。[29]日本在对待软件相关商业方法发明的专利保护问题上，与其他技术领域一样采取实用主义策略，其专利法将计算机程序本身视为产品；[30]在发明审查中强调技术方案的整体特征，因此如果软件实施的商业方法本身具有非显而易见性，则可能通过创造性测试，这在实际效果上更接近美国。

在CNIPA于2020年2月1日实施的专利审查指南第二部分第九章新增的第6节（包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定）中，也强调了商业方法专利创造性判断中商业规则和方法特征与技术特征的整体考虑原则，但实践中具体如何判断“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”仍存在困惑。当发明着眼于智能算法和大数据技术运用到与传统产业领域明显不同的商业和服务业时，这种实际上基于“软件算法+商业/服务方法”的双重抽象概念的创新，即使采取各种方式描述出技术特征和效果、通过了客体适格性审查，在进行创造性判断时界定其现有技术进行检索和对比时仍面临困难。从审查实践看，尽管认识到“商业方法专利存在领域多元化、内容复杂化、形式多样化等特点”[31]，但对于“本领域”最接近的现有技术的检索，一般仅限于专利申请案中写明的背景技术领域，这就难免因现有技术检索范围难以确定造成创造性判断出现问题，从而使得这类专利的实际保护状况并不理想、处境尴尬。例如，在“来电”案中，涉案专利涉及一种共享充电宝领域的基础技术，自2017年以来多次被提起无效宣告请求，其中一项无效理由就是请求人认为该专利的权利要求1相对于一项关于租还共享单车控制方法的中国发明专利申请所公开的技术特征相比，属于本领域惯用技术手段的结合从而不具备创造性；但CNIPA的审查决定认为，如果将商业规则应用于不同于现有技术的应用场景中，所述商业规则与所述应用场景中的处理过程相互支持、相互作用，在处理过程中的信号走向、信息控制方式发生较大变化，进而导致处理过程产生了较大的差异，且这种应用能够获得不同于现有技术的有益效果，则该应用具有创造性，最终维持了专利权有效，[32]并将其作为评价商业方法类发明创造性时要考虑技术特征与非技术特征的相互作用的实例，公布为CNIPA的2020年典型案例。但与此同时，这项有效专利在侵权诉讼中却难以得到支持和保护；因涉案商业方法的技术方案为了避免应用场景过于宽泛而不具有创造性、在权利要求书和说明书中聚焦于特定的应用场景而刻意限定了具体步骤，被告的使用很容易改变步骤顺序而被认定为不相同也不等同，未落入专利权范围。[33]可见，鉴于当前共享经济的核心技术是基于移动互联网的计算机信息技术，其在“互联网+”时代应用广泛，仅检索发明申请指明的具体应用场景对应的现有技术不足以支撑稳定可靠的创造性判定，即使创造性因各种因素被维持、相关专利处于有效状态，实际上也较难得到有效保护。

2. 本领域技术人员及其知识技能水平难以界定

本领域技术人员是各国专利审查指南中用来判定创造性的拟制主体，CNIPA的指南第二部分第四章第2.4节对“所属技术领域的技术人员”的基本概念做了解释，这一主体标准与各国大同小异。一方面，本领域技术人员应假定为拥有本领域普通技术的人员，并且知晓或掌握申请日前本领域的公知常识；另一方面，对覆盖几乎所有现有技术的文献进行检索被认为是过度的努力，[34]超过了本领域普通技术人员的水平，如果考虑采用人工智能等辅助技术，则在选择技术领域、编程方面同样依赖操作者的水平。对于软件相关商业方法发明来说，该主体的确定难点首先在于所属领域和现有技术的选定，其困难性前面已经述及；其次，对于普通技术人员的知识、技能水平，既要求其能全面了解现有技术、界定发明的区别特征，又要求其缺乏足够的创造能力、难以从现有技术中获得教导和启示，同时还要避免事后偏见，这一创造性判断的主体标准在实践中令人难以把握，难免出现此类发明专利有效性的不可预知性和长期不稳定性。

例如，在中国发生的“安全的在线支付系统”专利申请驳回案中，申请人的30项权利要求，均被审查部门和法院认为要么是所属领域的公知常识，要么是所属领域技术人员可以在对比文件中直接、毫无疑义地得到显而易见的技术启示，要么二者的结合是网络电子交易的惯用技术手段、得到的技术方案没有产生预料不到的技术效果；[35]自始至终，审查部门和法院并未指明该在线交易处理系统的“所属领域”究竟所指为何。显然，软件相关商业方法发明申请中，所属技术领域通常具有模糊性，对技术特征的描述可引用的公知技术和惯常手段较多，这也使得此类发明的创造性判定带有一定的随意性。事实上，与一般传统有形产品技术领域的发明不同，软件设计方案应用在商业或经营管理等领域，其本质与传统的“组织人类活动的方法”并无明显不同，因此以软件控制实施的商业方法流程通常会给人一种似曾相识的感觉，被认为太简单、显而易见，前述美国亚马逊公司的“一点式”网络购物专利在复审时因专利权人补充提交了大量现有技术材料才被维持有效，但同时在欧洲申请专利时却不被认为具有创造性即为一例。

3.其他综合考虑因素没有统一认识

对于创造性，各国通常采用整体判断法，同时考虑影响创造性判断的其他因素；例如CNIPA审查指南中所称的发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题、克服了技术偏见、取得了预料不到的技术效果、在商业上获得成功等。[36]但是，这些创造性检测的辅助考虑因素同样难以捉摸。对于创造性判定中考虑的其他因素，尤其是商业成功，并不一定是发明技术特征导致的效果、而是依靠销售技巧和广告宣传等其他人为主观因素和活动安排来达到的，也就谈不上技术贡献。事实上，商业成功与发明技术方案整体的创造性并无必然对应的逻辑关系，实践中没人能够穷尽列举商业成功的评价指标并据此主张发明具有创造性；在中国，自商业成功被纳入创造性评判标准以来，几乎没有一件专利申请因主张商业成功而最终被认定具有创造性。[37]同样，在美国很早就有研究指出，采用商业成功等第二考量因素判定创造性，从经济学理论和实践经验看，不仅在阐释上有缺陷、而且低效和成本高昂。[38]至于预料不到的技术效果，常见于难以预测和推导生物或化学反应结果的领域（如医药、生技等），在日常商业活动领域很难对此主张和举证。

三、软件相关商业方法发明公开充分要求的实质要件作用

由于软件相关商业方法发明在客体适格性、创造性等实质性要件判定方面存在诸多问题，近些年各国司法实践中出现了一种以公开充分要件的判定，替代创造性或补充客体适格性判定的解决方案，这一倾向值得关注和讨论。

（一）介于客体适格性与创造性等实质要件之间的公开充分要求

1.充分公开是发明获得专利保护的对价

在专利制度发源的西方国家，法学家将该制度解释为国家代表全社会与知识产品创造者签订的一项特殊契约；也即，发明创造者将自己的智力成果公布出来、使社会公众能了解到其中的专门知识，而社会则承认其在一定时期有独占使用其智力成果的专门权利。[39]这种“公开换保护”的契约论通常被用来论证专利制度的正当性。事实上，专利的特点之一就是公开性，即专利申请人必须同意将其要求保护的技术公诸于世、以促进实用科学技术的发展，这也是从专利制度出现以来各国都一致遵守的一种“惯例”。[40]契约论在许多国家的专利法中都得到了反映，例如，依据我国《专利法》第26条，专利申请人除了提交清楚、简要地限定请求保护范围的权利要求书外，还应当在说明书中清楚、完整、充分地披露发明的实质内容，以本领域技术人员能够实现为准，必要时应当有附图。可见，在专利的授权确权和实际保护中，权利要求书和说明书充分公开的要求其实扮演着举足轻重的角色，其所起的作用是将无形的发明技术方案通过文字符号描述出来，以便考察和确定发明人为社会贡献的创新信息内容，及其与他人专有信息、公共领域信息的界限。实践中，各国除了早期公开符合要求的说明书等专利文件信息外，还定期公告、出版和提供专利文献，以实现发明创造向社会公开和传播的目的，同时提高公众对专利质量的监督。

事实上，各国在专利审查指南中，对发明技术方案是否满足充分公开要求的审查，均紧跟在客体适格性判定之后；针对软件相关发明，近些年发布的修订或补充审查指南也特别强调了充分公开要件。例如，为满足美国专利法第112(a)条对充分公开的要求，USPTO在2019年发布针对软件相关发明的新规，[41]规定除了依据审查指南第2163-2164条对书面披露和据以实现进行审查外，应披露解决逻辑或数学问题、或按具体步骤顺序执行某项任务的算法以满足据以实现的要求；因软件相关发明权利要求一般都涉及由软件控制的功能，应披露该功能如何通过软件和硬件的交互作用、而非软件或硬件本身实现，算法应当展示出软硬件如何相互作用的方法流程。可见，为符合美国专利法上的“书面披露”要件，说明书必须揭示相关的硬件及软件，使得所属技术领域的普通技术人员能够编写程序来执行所请求保护的功能，仅对实现功能的数据模块进行描述是不够的，对算法的揭示仍是必要的；在“据以实现”要件方面，说明书中须有足够的描述和记载，使本领域技术人员无须开展过度实验即能够据以实现。EPC第83、84条规定欧洲专利应对权利要求应当清晰、简明地界定请求保护的内容，并为说明书所支持；申请须足够清楚和完整地揭示发明，使得本领域技术人员能够实施；为阐释此要求，EPO针对软件相关发明充分公开要件的审查，自2016年起在指南中增加F‑IV,3.9节，对所有方法步骤能够以数据处理手段实施的软件相关发明的权利要求撰写给出了相关示例，后来又陆续增补了如何撰写分布式计算环境中（2018年）、以设备和/或特别数据处理手段辅助确定的方法步骤发明（2021年）的情形。

CNIPA在解释《专利法》对说明书和权利要求书清楚、完整、能够实现的要求如何适用于软件相关发明时，指出除了应当从整体上描述发明的技术方案之外，还必须清楚、完整地描述相关计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式，以相关计算机程序流程为基础，按次序以自然语言描述出程序中的各步骤，并在附图中给出主要流程图，使得本领域技术人员能够根据说明书和流程图编制出能够实现所述技术效果的计算机程序，必要时简短摘录某些关键的源代码以供参考；对于包含算法特征或商业规则和方法特征的发明，还应写明技术特征和与其功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法或商业方法特征如何共同作用且产生有益效果，对解决技术问题的整个过程进行详细描述和说明，使得所属技术领域的技术人员能够实现该发明的解决方案。[42]在司法实践中，因软件相关发明的保护范围在权利要求中难以清晰表述，对于主要用以实现某种特定功能的计算机程序相关发明，中国法院通常将此类发明的保护范围缩限到说明书所描述的具体方案及其等同实施例。[43]可见，对于软件相关商业方法发明来说，要获得授权、或在授权后要得到切实的保护，申请时提交的说明书必须完整、清楚、充分地公开技术方案，同时又要避免过于具体而限缩保护范围、避免源代码过多泄露，尺度并不容易把握。

2.符合充分公开的要求是专利获得授权的前提条件

在软件相关商业方法发明中，容易发生争议的问题是，权利要求书中的技术方案通常是以某种特定手段功能实现的，撰写专利文件时只能采取功能性限定方式；不过，这样其流程说明及附图如何详细披露、充分清晰地展现软件设计流程，包括算法的系统架构、数据模块结构等核心要素，才能够使本领域技术人员无须创造性劳动即可编写出具有相应技术功能和效果的软件，在实践中的规则和标准仍是不清晰的。特别是涉及人工智能的发明，由于通过机器学习人工智能系统在大数据训练下可能“自主生成”发明，这类发明在申请专利过程中时面临 “黑匣子”造成的训练数据、训练模型等公开难题；对此，有观点提出，只有通过将公开的范围涵盖训练模型、方法和训练所使用的数据，而不仅仅是训练后的模型系数，并对现有技术进行完整的披露，才能够使普通技术人员能够实现。[44]

在理论上，中国学界一般将客体适格性和“三性”称为专利获得授权的实质要件，而将充分公开的要求作为形式要件；但事实上充分公开已经成为与新颖性、创造性和实用性等传统 “三性”相并重的专利授权实质性要件。[45]在实操上，中国也与美国一样，在“可专利性”概念下对发明专利申请依次进行实质性审查。CNIPA专利审查指南在第二部分第七章第10节规定，专利申请的全部主题如果明显属于以下情况的，审查员不必检索即可发出审查意见通知书：(1)属于《专利法》第5条或者第25条规定的不授予专利权的情形；(2)不符合《专利法》第2条第2款的规定；(3)不具备实用性；(4)说明书和权利要求书未对该申请的主题作出清楚、完整的说明，以致于所属技术领域的技术人员不能实现。具言之，中国审查流程实际上与各国一样，在判定客体适格之后、对新颖性创新性进行检索和审查之前，先对发明的实用性以及说明书、权利要求书是否公开充分做出判定；对不符合此要求的申请发出审查意见，若不按要求予以修正补充的直接驳回、不再继续下一步审查。

对于软件相关商业方法发明而言，由于在实践中申请人往往在权利要求中添加技术特征、突出技术效果和技术贡献以便更容易通过客体测试，加上各国鼓励智能技术发展与应用的专利政策之推行，客体适格性要件和实用性的审查日趋流于形式；因此，对权利要求书和说明书是否公开充分的判定，实际上是在执行现有技术全面检索、比对、创造性判定等复杂的实质性审查之前，决定此类发明是否可以获得专利保护关键的、但更为便捷的一步。换言之，如果申请无法满足充分公开的要求，就不必继续实行耗时费力而又无法具备可预期结果的创造性实质性审查，这无疑能够提高审查效率。从本质上说，充分公开的要求相当于把发明的实用性要件具体化；对于软件相关方法发明的可专利性审查来说，这一要件是继客体准入之后的第二道门槛。基于以上理论与实践的差异，有必要强调充分公开要件在专利授权确权与保护中的重要作用，将其明确为获得专利权的前提条件。

3.充分公开是确定专利权保护范围的首要步骤

说明书和权利要求书未对专利申请的主题作出清楚、完整的说明，显然既是可以驳回申请的理由、也是可以提出专利无效的理由；但由于专利的有效性争议在中国应先由行政部门做出复审决定、再走行政诉讼程序，侵权诉讼中法院是否可以采纳无效抗辩直接判决，仍是尚在讨论中的话题。[46]为此，在侵权诉讼中，法院也体现出对说明书是否充分公开这一高效快捷的替代性审理要件的认可。实践中，在专利权人主张侵权救济时，抛开专利有效性争议，被控侵权人往往主张自己的行为未落入专利权保护范围，因此按照中国《专利法》第64条对权利要求、说明书及附图来解释专利保护内容和界定专利权保护范围，是法院审理中首要的一步。对此，法院不需要等到冗长的涉及客体适格性、创造性等复杂问题的无效及确权行政诉讼程序的终结，甚至可以不必审理现有技术抗辩（若有），即可依据说明书公开不充分而无法界定专利权保护范围、径直判决不侵权。

例如，在“诺基亚诉华勤”案中，涉案专利已获授权，但侵权诉讼中专利权利要求被法院认为是功能性限定技术特征，而说明书没有记载具体实施方式，本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图亦不能直接得知该技术特征的技术内容，从而无法确定涉案专利的保护范围、也无法进行侵权比对，最终两级法院均判决驳回了诺基亚公司的全部诉讼请求。[47]从实际效果看，该案中法院的做法实际上开创了一种新的专利案件审理方式，即侵权判定中不必将涉嫌侵权的技术与涉案专利进行对比，也不必对涉案专利的客体适格性、创造性等复杂问题进行考察，同时也回避了与基于这两种主要理由提起的专利无效程序的结果可能发生的潜在冲突。从理论上说，专利法“公开换保护”的原理，没有理由不适用于软件相关商业方法发明；因此，尽管实务界有观点认为“诺基亚诉华勤”案中法院这种做法对软件专利的要求过高、变相架空甚至剥夺了该项财产权利，[48]但充分公开的要求并不比创造性要件位阶底。事实上，由于软件相关方法发明可专利性判定问题疑难复杂，各国专利审查部门和司法机关都越来越多地采用这一更简单的替代性方式解决授权确权和侵权争议。鉴于专利“三性”中的实用性要件在审查和司法实践中均流于形式，而充分公开要求本领域技术人员“能够实现”技术方案，其实是实用性的一种替代，也具有实质性影响专利权效力的特征。当然，为澄清其重要性，应当在理论上明确将充分公开作为专利实质要件，在实务中与实用性要件一起、或者将其解释为实用性要件的具体化要求（“据以实现”措辞本身即体现了实用性），提前到新颖性创造性判定之前进行审查判定。

（二）对软件相关方法发明充分公开要求的理解与判定

由于充分公开要求关乎专利权范围的确定，其标准尺度的掌握实际上是控制专利质量、乃至影响整个专利制度价值评判的核心议题之一。换言之，专利制度赋予发明人一定时期的垄断权，对价是其向公众充分披露其发明细节，以便后来者能够基于其发明的教导和启示再创新；因此，充分披露的质量对后续创新有明显影响，研究表明过于宽松的审查标准使得相关专利信息披露质量低下、对后续创新明显缺乏教示作用。[49]因此，对发明申请充分公开要件判定标准的掌握，实际上涉及对专利制度功能的理解；软件相关方法发明，无论在政策上如何鼓励，若其技术方案公开不充分，也不应得到专利法的保护。

1.充分披露足以再现或据以实现的判定经验

从域外经验看，尽管各法域的判定方法和思路有所不同，但无论是将充分公开视为独立于可专利性的要件，还是作为客体适格性判定的进一步补充要素，抑或是对实用性要件的一种替代，对软件相关发明申请权利要求书、说明书及附图的充分公开要件（包括书面披露和据以实现两方面）之判定，均是审查和司法实践中的重要内容；其中，本领域技术人员这一拟制人的标准，与新颖性创造性判定中的主体标准一样，在专利质量的控制和调节、专利政策与其他法律关系的协调中均发挥着核心作用。欧洲没有明确将充分公开作为可专利性的要件进行审查，而是将其与客体适格性、新颖性及创造性的判定融在一起考虑，统一要求申请应充分披露、足以再现权利要求书所称的技术效果，否则要么不符合EPC充分公开和清楚完整的要求，要么没有解决所称的技术问题、缺乏创造性。[50]不过，对于软件相关发明，EPO给出了关于EPC第83、84条审查的相应指南和示例。[51]近期，EPO还以披露不足为由驳回了一项涉及人工智能的发明，指出专利申请应当以一种足够清晰和完整的方式披露、足以使本领域技术人员能够根据其一般常识再现发明；而这项人工智能发明“无论是权利要求还是说明书描述都没有包含人工神经网络训练的细节……涉及人工智能系统的发明，其公开范围除去系统本身运行之基本技术特征外，还应当涵盖数据选择与处理的方法。”[52]显然，在欧盟，因《通用数据保护条例》（GDPR）的实施，涉及大量个人信息及其处理方式的人工智能或软件相关发明如何满足充分公开要求的问题更为复杂。

美国对发明充分公开的要求和判定路径稍有不同，USPTO将充分公开要求纳入可专利性的考察范围；值得注意的是，除了要求权利要求书和说明书本身充分公开外，USPTO还要求申请必须披露所有潜在相关的现有技术信息，[53]尽职披露不仅事关适格性和创造性判定，对判定说明书本身是否达到充分披露和据以实现的要求也具有参考意义。CAFC的判例曾经明确，仅使本领域技术人员（如程序员）在理论上能编写程序实现该功能是不够的，须说明和解释该功能是如何通过申请人的算法实现的，否则该申请将因为不充分公开而无效；不过，说明书也不必披露本领域中的通识，只有区别技术特征需要过度试验才能得知的情形下没有充分公开才是无效理由，过度实验考虑因素可参见先例[54]。在“符号生成器”侵权案中，CAFC支持地方法院的认定，即“符号生成器”是一种由电脑实施的手段功能性用语，说明书尽管以一般性用语描述了符号是根据参与者的纬度和经度生成的，但说明书中没有指明用于请求元件执行、使之成为“符号生成器”的可操作的算法及说明，因此相关权利要求无效。[55]在“基于使用者需求而传送应用包的方法及系统”侵权案中，原告雨计算公司控告三星通过网店向客户端发送应用程序，侵害其专利权，地方法院认为权利要求中的1、5-8项界定了一种“用户识别模块”、属于手段功能用语，但未得到说明书的充分披露和支持，被告未侵权；CAFC认为，通过计算机实施“针对使用者的订阅而控制存取一个或多个应用软件封包”的功能，说明书不能仅仅性描述该功能、还必须要涉及特别的程序或算法，雨计算公司及其发明人在审理期间曾表示“用户识别模块”需要由软件算法建模实施、有些开源程序代码可应用于建模，但说明书中未提供任何可执行控制存取功能的算法与说明，也缺乏足够清晰的结构，该项专利缺乏明确性而无效。[56]

2.国内关于软件相关方法发明充分公开判定的实践

CNIPA的审查指南在软件相关发明和包括商业方法或算法发明的部分，均指出说明书应当清楚、客观地描述发明为解决其技术问题所采用的解决方案；所述解决方案在包含技术特征的基础上，可以进一步包含与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征。[57]不过，与EPO的做法一样，这些要求与新颖性创造性部分的审查标准有多处重合，因此即使CNIPA对此类发明的摘要、权利要求书撰写方式给出了示例和简单的分析及结论，但还是难以探究现实中到底什么样的权利要求书和说明书才达到充分公开标准，特别是对说明书，指南中未给出详细的示范。

与此同时，在中国已有司法界人士观察到目前专利实务中存在创造性与说明书充分公开问题交织的现象，发现这种做法弱化了对充分公开等其他法定条件的审查，混淆了创造性与说明书充分公开中技术问题认定的判断标准和思路；指出应明确充分公开是授予专利最基本的要求，无法满足则没有必要对创造性进行评价，可根据专利实质审查的一般规律先审查判断充分公开、权利要求应该得到说明书支持、修改未超范围等条件，再在此基础上进行新颖性、创造性的判断。[58]另外，实践中也已出现涉及公开充分判定的相关案例。最高人民法院在“小i机器人”案中指出，在判断是否充分公开时，首先需要判断该技术特征是否属于涉案专利区别于现有技术的技术特征，若是，则专利说明书中应当作出详细描述，若不是区别技术特征、且本领域技术人员能够通过检索现有技术即可实现的，则专利说明书中可以不对该技术特征给出详细描述和具体指引。[59]

四、结语

物联网时代的到来，使计算机技术与传统产业形态深度融合的新商业模式不断推出，在带动产业发展的同时，也给软件相关方法发明的可专利性判断带来困难。由于网络时代的商业方法主要由软件实施，其专利法上的技术效果和创新程度评价困难、标准也摇摆不定；受新发展阶段国际技术竞争态势与国内产业政策的影响，与各国一样，中国专利制度对软件相关商业方法发明准入门槛持日渐宽松的态度，这也意味着今后相关专利的申请量可能会大幅增加。基于专利制度保护真正有价值产业技术创新的目的，准确把握创造性判断标准，过滤低质量、拼凑或编造型的申请十分重要，过多过滥的专利可能使产业竞争者陷入丛林困境，反而不利于可持续创新。为了更全面领会和把握创新与竞争的关系，在软件相关商业方法发明的客体适格性流于形式、创造性要件标准不清晰的情形下，将发明的充分公开要件审查实质化，作为实用性审查的替代、或客体适格性的补充，成为在新颖性创造性审查之前的可专利性重要准入门槛，是比较具有实操性的做法。毕竟，一项连本领域技术人员都无法据以实现的发明，难以具备专利保护的正当性。目前各法域在审查和司法实践中已对充分公开判定逐渐积累了经验，但面对新问题，仍需要活用多种会商交流机制，并在法律配套规定完善、法律解释与适用等过程中，增强审查与司法裁判标准的对接和协调，进一步就软件相关方法发明可专利性判定中的诸多问题达成共识。

【注释】

[1]中国在学理上并无统一的“可专利性”概念。有学者将其纳入“可专利主题”概念，参见吴汉东：《人工智能生成发明的专利法之问》，载《当代法学》2019年第4期；有学者认为“可获专利性”指专利权的三个要件，即“三性”，参见李明德：《知识产权法》，社会科学文献出版社2007年版，第211页。

[2]参见应明、孙彦：《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009 版，第112~120页。

[3]唐广良等：《计算机法》，中国社会科学出版社1993年版，第207页。

[4] See Donald E. Stout: Protection of Programming in the Aftermath of Diamond v. Diehr, Vol.4 Computer Law Journal (1983), p.222.

[5]CAFC在后来的判例中将其称为“机器或转换”测试法，See In re Bilski，545 F．3d 943，at 961—962(Fed．Cir．2008)．

[6]参见刘银良：《美国商业方法专利的十年扩张与轮回：从道富案到Bilski案的历史考察》，载《知识产权》2010年第6期。

[7] Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Intern., 134 S. Ct. 2347(2014).

[8]See Michael Webb, Nick Short, Nicholas Bloom, and Josh Lerner: Some Facts of High-Tech Patenting, NBER Working Paper No. 24793, July 2018, JEL No. L86, O34.

[9] See Jeffrey A. Lefstin, Peter S. Menell, and David O. Taylor, Final Report of the Berkeley Center for Law & Technology Section 101 Workshop: Addressing Patent Eligibility Challenges, Berkeley Tech. L.J., vol. 33, 2018, p. 580.

[10] 参见Thomas Franklin & Kate Gaudry: Patent Trends Study Part Two: IoT Industry, Figure 3, 2022年10月访问：https://www.ipwatchdog.com/2019/05/02/patent-trends-study-part-two-iot-industry/id=108800/。

[11]参见EPO专利审查指南，，Part G，Chapter II，3.3.1、3.6.1、3.6.3、3.6.4部分，网址：https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/index.htm ，2022年10月访问。

[12]参见JPO专利审查基准第III部第1章2.1.4：利用自然法则，2.2节：审查软件相关发明的注意事项。

[13]参见JPO网站相关内容：Patents and Utility Models | Japan Patent Office (jpo.go.jp)，2022年10月访问。

[14]须注意的是，根据2019PEG，原则上不授予专利的“某些组织人类活动的方法”包括：基本经济原理或实践（如对冲、保险、降低风险、支付处理、远程购物、邮件识别、订单归置等）；商业或法律活动（如各类合同协议、法律义务、广告、营销、销售活动或行为、业务关系等）；对个人行为、人与人之间的关系或互动的管理（如社交活动、教学、行为规则或方法指导等）。

[15]See USPTO 2019 PEG, p. 9.

[16]SeeAdjusting to Alice:USPTO patent examination outcomes after Alice Corp. v.CLS Bank International, https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/OCE-DH_AdjustingtoAlice.pdf，2022年10月访问。

[17]参见CNIPA第74号局令，第343号公告。

[18]参见CNIPA网站：关于就《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》公开征求意见的通知，https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html，2022年10月访问。

[19]SeeMatthieu Dhenne:The Assessment of the Technicality of Computer-Implemented Inventions in Europe，  (2018) 40 E.I.P.R., Issue 5, at p300.

[20] See Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1 (1966).

[21]See KSR Int'l Co. v. Teleflex Inc., 550 U.S. 398 (2007).

[22] See USPTO MPEP §2141，III.

[23] See W. R. Cornish，Intellectual property: Patents, Copyright, Trademarks and Allied Rights，Sweet & Maxwell，London (1999), p.192.

[24] 参见吴欣望、朱全涛：《专利经济学：基于创新市场理论的阐释》，知识产权出版社2015年版，第23~24页。

[25]参见王烁：《打着“知识产权”幌子阻碍创新 专家提醒警惕这种“专利流氓”》，载《科技日报》2020年11月23日第 5 版。

[26]参见陈歆：《商业方法专利是否“伤”业方法专利》，载（中国台湾地区）《智慧财产权》杂志，2001年第4期。

[27] See Amazon.com, Inc. v. Barnesandnoble.com, Inc., 73 F. Supp. 2d 1228 (W.D.Wash. 1999), vacated by 239 F.3d 1343 (Fed. Cir. 2001).

[28]参见USPTO网站专利全文数据库中的一点式专利文献：https://patft.uspto.gov/netahtml/PTO/index.html，2022年10月访问。

[29]参见EPO上诉委员会裁决T 1244/07 (1-Click/AMAZON) of 27.1.2011。

[30]参见黄毅、尹龙：《商业方法专利》，中国金融出版社2004年版，第47~49页。

[31]何俊：《浅析商业方法专利创造性判断整体考虑原则》，载《中国专利与商标》2021年第2期。

[32]参见CNIPA第44984号发明专利无效宣告决定书。

[33]参见北京市高级人民法院民事判决书，(2018)京民终466号；广东省高级人民法院民事判决书，（2019）粤高民终61号。

[34]参见EPO上诉委员会决定第T171/84 号。

[35]参见北京市第一中级人民法院行政判决书，（2009）一中知行初字第2560号。

[36]参见CNIPA《专利审查指南（2020）》第二部分第四章第5节。

[37]参见陶冠东：《论"商业成功"的创造性认定标准》，载《电子知识产权》2016年第11期。

[38]SeeRobert P. Merges: Commercial Success and Patent Standards: Economic Perspectives on. Innovation, 76 CAL. L. Rev. 803, 812 (1988)，at p876.

[39]参见[苏]B•A•鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载中国科学技术情报所专利馆编:《国外专利法介绍》（第一册），知识出版社 1981年版，第12页。

[40]参见郑成思：《工业产权国际公约概论》，北京大学出版社1985年版，第122页。

[41] See 84 Fed. Reg. 4 at 57-63 (Jan. 7, 2019).

[42]参见CNIPA《专利审查指南》第二部分第二章，第九章第5节、第6节。

[43]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，法释2009 21号，第4条。

[44]参见胡光、王雨平：《人工智能生成发明专利公开问题研究——以DABUS案为例》，载《中国发明与专利》 2021年第7期。

[45]参见杨德桥: 《专利充分公开制度的逻辑与实践》，知识产权出版社2019年版，第1页。

[46]参见管育鹰：《专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设》，载《法律适用》2016年第6期。

[47]参见上海市第一中级人民法院民事判决书，(2011)沪一中民初字47号；上海市高级人民法院民事判决书，(2013)沪高民终字96号。

[48] 参见苏志国、孙茂宇、安晶：《从诺基亚诉华勤案看我国软件专利的司法保护》，载《中国发明与专利》2014年第2期。

[49]See Dyer, Travis and Glaeser, Stephen and Lang, Mark H. and Sprecher, Caroline: The Effect of Patent Disclosure Quality on Innovation (2020), see https://ssrn.com/abstract=3711128, accessed October 2022.

[50]SeeEPO Guidelines for Examination，G Patentability，Chapter III: Sufficiency of disclosure，Chapter IV: Claims (Art. 84 and formal requirements.

[51]SeeEPO Guidelines for Examination，F The European Patent Application，Chapter III:Sufficiency of disclosure; F Claims (Art. 84 and formal requirements), Chapter IV, 3.9: Claims directed to computer-implemented inventions.

[52]See EPO，T 0161/18 (Äquivalenter Aortendruck/ARC SEIBERSDORF) of 12.5.2020.

[53]See USPTO MPEP,Chapter 2000 Duty of Disclosure；§2163 Written Description Requirement，§2164 The Enablement Requirement,§2165 The Best Mode Requirement.

[54]See Vasudevan Software, Inc. v. MicroStrategy, Inc., 782 F.3d 671 (Fed. Cir. 2015); Trs. of Bos. Univ. v. Everlight Elecs. Co., LTD., 896 F.3d 1357, 1364 (Fed. Cir. 2018).

[55] See Advanced Ground Information Systems, Inc. v. Life360, Inc., 830 F.3d 1341(Fed. Cir. 2016).

[56]See Rain Computing, Inc., v. Samsung Electronics America, Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Samsung Research America, Inc., No. 2020-1646 (Fed. Cir. Mar. 2, 2021).

[57]参见CNIPA《专利审查指南（2020）》第二部分第九章第5节5.1、5.2，第6节6.3。

[58]参见高雪：《专利创造性与说明书充分公开的界限》，载《人民司法》2020年第16期，第41~44页。

[59]参见最高人民法院行政再审判决书， (2017) 最高法行再 34号。

作者：管育鹰，中国社会科学院知识产权中心主任，研究员。

来源：本文为2021年度中日合作研究项目成果，载于宁立志主编：《知识产权与市场竞争研究（第8辑）》，法律出版社2022年版。