法院针对触犯刑法、构成犯罪的外国人所宣告的驱逐出境，是一种刑罚，依据是刑法；而出境入境管理法规定的遣送出境和驱逐出境，是一种行政措施，所针对的主要是违法的外国人，只能由公安机关作出。

此驱逐非彼驱逐

近期，由于一个刑事案件的宣判，驱逐出境再次引发了众人关注和讨论。

其中不乏下列疑问，驱逐出境是否意味着犯罪人不必服刑而可以直接被遣送回国？被驱逐出境的犯罪人能否再次入境我国？或者，被驱逐者多久不能再进入中国？

以上问题，也一直为笔者所关注。早在1995年，在吴弘达（美国籍）窃取国家秘密案中，吴弘达为境外机构窃取、刺探、非法提供国家秘密罪被武汉市人民检察院批捕，后经武汉市中级人民法院审理，认定其被指控罪名成立，判处其有期徒刑15年并处驱逐出境。但在一审宣判的当天晚上，吴弘达即被公安机关驱逐出境。

驱逐出境作为中国刑法中的一项刑罚措施，一般而言，多附加在主刑（如有期徒刑）之后，但也可独立适用。凡是附加于主刑之后的，则须在中国执行完主刑后，再行驱逐。在刑法上，虽然有的附加刑可以与主刑同时执行，典型如剥夺政治权利，但驱逐出境则不然，其必须按先后顺序执行。否则将导致如前述吴弘达案的情形，使得主刑的刑罚功能无从实现。当然，随着我国法治的健全，如吴弘达案一样驱逐出境执行失序的情况未再发生。但还有诸多问题，仍待解决。

刑法中驱逐出境的期限长短，始终是个问号。

刑法第三十五条只是简单规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”。笔者在裁判文书网检索，发现2008至2022年6月这13年间，中国共判处外国犯罪人驱逐出境2226例。在所有针对外国人犯罪的相关判决中，对驱逐出境的时间长度皆未提及，即外国人因触犯刑法构成犯罪而被驱逐出境后，在多长时间内禁止再次进入中国并不明确。

对于被法院判决驱逐出境的外国犯罪人，究竟多久后才可能被允许再入境，有一个说法是：10年后。这一观点的依据源于中国的出境入境管理法第八十一条，该条第三款规定：“被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。”但本文须指出，这是一种错误解读。

因为此驱逐，非彼驱逐。法院针对触犯刑法、构成犯罪的外国人所宣告的驱逐出境，是一种刑罚，依据是刑法第三十五条。而出境入境管理法第六十二条和第八十一条分别规定的遣送出境和驱逐出境，是一种行政措施，所针对的主要是违法的外国人，只能由公安机关作出，而公安机关很少适用该法第八十一条的驱逐出境决定。

可见，二者只是“重名”，但性质不同，所适用的对象和裁决主体也不同。所以，不能将两部法律中的“驱逐出境”当然地画上等号。

看似简单，实则不然

而且，刑法中驱逐出境的问题不只时间长度不明那么简单，由此还导致对驱逐出境这一附加刑难以减刑。

同样作为附加刑的剥夺政治权利，即可予以减刑。最高人民法院在1991年发布的《关于减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，明确了对剥夺政治权利这一资格刑刑期可酌定减少，但最短不得少于一年。但对同样作为资格刑的驱逐出境却一直未曾涉及其减刑问题。这使得在司法实务中，无论外国犯罪人主刑如何递减，附加的驱逐出境都无法改变。

如艾德琳·黛拉·克鲁兹因犯走私毒品罪，罪犯2007年5月被上海市一中院判处有期徒刑十五年，并处驱逐出境。在刑罚执行过程中，艾德琳认罪悔罪，遵守罪犯改造行为规范，分别于2009年、2012年、2013年、2015年四次被核准减刑，但无论如何减刑，其刑事裁定书中固定不变的是“驱逐出境不变”这一结论。当然，这一问题与前述驱逐出境在立法和裁判中未明确具体期限相关联，因为没有驱逐出境的具体期限，减刑也就没有起点。

除去期限问题，驱逐出境的适用范围也不明确。刑法第三十五条针对的是所有犯罪的外国人，我们发现，在相关判决中，有因盗窃价值1100元衣物被判处6个月有期徒刑并附加驱逐出境的，也有因在我国境内贩卖毒品被判处10年有期徒刑并附加驱逐出境的，这种不区分犯罪性质和危害程度一律笼统适用驱逐出境的做法值得商榷。

同时，由于法条使用的措辞是“可以”，那么独立适用或者附加适用驱逐出境的标准到底是什么，实践中并不统一。

最后，什么情况下可以不对外国犯罪人适用驱逐出境，立法亦未明确规定。作为国际大家庭中一个负责任的大国，中国需要在国内法中对相关履约义务予以

落实和衔接。我国是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》《关于难民地位公约》等国际公约的缔约国，这些公约中都有关于地主国在驱逐外国人事项中须注意的义务，包括对难民的“不推回”原则和对某些特定对象的“禁止遣返”原则等。所以，中国还需根据缔结的国际条约设置可免于驱逐出境的条款。

立法期待

对于中国刑法中驱逐出境存在的问题，单纯批评当时的立法并无意义，因为即便修订立法，也需要时间。

在此之前，法律人应当考虑如何合理地解释法律，来解决已出现的问题。笔者认为，前述将刑法中的驱逐出境和出境入境管理法中的驱逐出境直接等同的观点虽是误读，但却可以作为一种解决思路的开端。

在中国刑法未明确驱逐期限的情况下，可以将法院对外国犯罪人判处的“附加驱逐出境”理解为一种“宣告性判决”，因为刑罚的作用之一，就是以宣告的形式表达对某种犯罪行为的否定评价。在对外国犯罪人的主刑执行完毕后，由中国公安机关依据出境入境管理法，作出一个遣送出境或驱逐出境的决定。这一决定，针对的便是外国人之前的犯罪行为。

根据出境入境管理法第六十二条规定，“违反本法或者其他法律”的，可以遣送出境，期限为1至5年。如果违反中国法律情节严重的，则可作驱逐出境决定，期限为10年。显然，在中国境内实施犯罪，自然属于违反中国法律的行为。如此一来，既不存在法理上的“误读”，也实现了刑法与行政法的衔接，确保将犯罪人驱逐出境后，有一个明确的禁止再入境期限。

当然，上述解释和实践思路只能视为一种“权宜之计”，在将来，基于对法律明确性和完备性的追求，还是应以修法形式对其进行完善。

正确适用驱逐出境的前提，是明确驱逐出境的适用对象。一方面，驱逐出境作为一种特殊的刑罚，不宜对全部的外国犯罪人都适用，如对于过失犯罪或危害较轻的案件，对其适用驱逐出境应当审慎，实际上，对轻罪慎用驱逐出境也是国际通行的惯例。另一方面，在轻罪可以不予驱逐出境的同时，更须在立法上写明对于犯危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪等重罪的外国人“应当”驱逐，而不是目前的“可以”。

针对不同的犯罪对象，应当设置不同的驱逐出境年限。建议对一般犯罪可设定驱逐出境1至10年区间，对于累犯和危害国家安全罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪的罪犯应当规定终身剥夺在中国的居留资格，即永久驱逐出境。

刑法上的驱逐出境有了具体的期限，便可以构建驱逐出境的减刑制度。允许作为资格刑的驱逐出境减刑，不仅没有副作用，反而有利于对犯罪人的教育改造。建议采取驱逐出境与主刑同步减刑，但所减刑的量可以不同。如被判处永久驱逐出境可减为驱逐出境10年，之后如再有减刑，则在1-10年区间进行递减，最低不可少于1年。而对于主刑执行完毕后和独立适用的驱逐出境，则不再予以减刑。

最后要指出的是，鉴于全球化背景下进入中国旅游、工作、求学和生活的外国人还将继续呈上升趋势，同时非法移民和外国人犯罪问题亦会如影随形般更趋严重。中国有必要在前述完善刑法上的驱逐出境制度基础上，适时出台移民法，将中国公民的出入境事项和外国公民的入出境、居留、归化（入籍）、驱逐出境等统筹规范。

具体到驱逐出境，可将现行行政法中的各项行政驱逐条款统一到移民法中，当然，根据比例原则，行政驱逐与刑事驱逐应当形成合理的制裁梯次。一般而言，行政驱逐的驱逐时间应短于刑事驱逐，在驱逐期限届满后申请再次入境中国的障碍也应少于被处以刑事驱逐者。

同时，为防止已被驱逐出境的外国人在离境后又通过不正当方式违法进入我国，应建立更加有效的再入境管理机制，使驱逐出境在预防与威慑外国人犯罪方面发挥更大的作用。

作者：刘仁文，中国社科院法学所研究员、中国社科大法学院教授；杜少尉，北京师范大学法学院博士后。

来源：《南方周末》2022年12月8日。