摘要：借名买房行为包含借名合同与房屋买卖合同两个法律关系，二者相互独立，不构成合同联立。规避限购政策的借名合同原则上应被认定为违背公序良俗而无效，除非当事人为自身居住需求而借名买房。借名买房行为类型多样，但其共同特点是使出名人预先受让房屋所有权，借名人再通过与出名人之间的借名合同来实现对房屋的现实支配。对于借名人与第三人之间的权利冲突，可借鉴动态体系论思想，引入相关评价因素，通过利益衡量的方式予以解决。如果通过权衡方式得出借名人获胜的结论，可谓其获得了物权期待权地位。

关键词：借名买房；规避行为；合同效力；权利归属；动态体系

 

引言

 

民事主体出于规避限购政策、限贷政策，或出于隐匿资产、逃避债务等目的，借用他人名义购房引发纠纷的情形并不鲜见。笔者以“借名买房”“借名购房”等关键词在中国裁判文书网检索发现，此类纠纷以所涉当事人的不同大体可以分为两大类：一类纠纷发生在借名人与出名人之间，具体可细分为三个小类。其一，借名人提起确认之诉，要求人民法院确认借名所购房产归其所有。[1]其二，借名人提起给付之诉，要求出名人移转房屋登记于自己。[2]其三，出名人提起确权之诉，主张房屋归其所有，要求作为房屋占有人的借名人返还房屋。[3]另一类纠纷则发生在借名人与第三人之间，其中又可以分为两个小类。其一，出名人将房屋处分给第三人，借名人与第三人发生纠纷。[4]其二，出名人作为被执行人，借名所购房屋作为被执行标的物，借名人与申请执行人发生纠纷。[5]

在上述纠纷中，由于借名买房中通常存在规避政策行为，因而规避政策的借名合同是否有效成为司法机关裁断案件面临的首要问题。对此，最高人民法院长期以来未有明确表态，直到（2020）最高法民再328号民事判决中，首次明确规避限购政策的借名买房合同因违背公序良俗而无效。[6]作为最高人民法院近来审理的借名买房类案件，该案无疑具有一定的指向意义，其裁判理由值得深入研究。首先，该案判决以案涉合同违背公序良俗认定无效，考虑到公序良俗条款的兜底功能，在《民法典》第153条第1款将违法无效之“法”限缩为“法律、行政法规的强制性规定”的背景下，以政策文件为据并绕道一般条款否定合同效力，在方法论上尚有进一步检视其正当性的必要。其次，该案判决虽然认定借名买房合同违背公序良俗，但却维持了二审的判决结果，其理由是借名人已取得北京市购房资格，故认为随着合同无效事由的消除，案涉借名买房合同的效力得以补正。这一观点颇具新意，认可了背俗行为嗣后治愈的可能性，但其合理性需要重新审视。

在借名合同不存在效力瑕疵的前提下，借名人与出名人以及第三人的纠纷，涉及的核心问题是借名人的权利地位。对此，人民法院的立场未尽一致。在（2020）最高法民再328号民事判决中，人民法院认为借名人对出名人仅享有债权请求权。不过，在（2020）最高法民申1892号民事裁定中，人民法院认为借名人对诉争房产所享有的权利尽管尚不属于物权法意义上的物权，但其系诉争房产的实际购买人，并对该房产实际占有、使用、收益，已具备一定的物权特征。而在（2020)最高法民申4号民事裁定中，人民法院认为不动产权属的登记状态不影响借名人对案涉房屋享有实际产权，其可以排除对案涉房产的强制执行。[7]值得注意的是，前述判决均在说理中就借名人与第三人的利益关系做了细致衡量，例如在（2020）最高法民再328号民事判决中，人民法院考察了第三人是否存在具有值得保护的信赖。由此可以看出，人民法院十分重视个案中的价值权衡，前述认定的不一致不能简单的归为“同案不同判”现象。

本文以近年来最高人民法院以及各高级人民法院审理的借名买房案件为线索，通过对《民法典》条文的分析阐释，厘清借名买房中的合同效力以及物权变动情况，在此基础上，引入动态体系论思想，通过利益衡量的方式，为借名人权利地位的确定提供分析框架和评价要素上的指引。

 

一、借名买房中的合同效力

 

（一）借名买房中的合同关系

具有共识的是，借名买房行为中通常存在两个合同：一是出名人或借名人与出卖人订立的房屋买卖合同，二是借名人与出名人之间的借名合同。在后一合同中，出名人的义务是提供自己的名义供借名人使用，或者为借名人的利益与出卖人订立房屋买卖合同并代持房产，待条件具备时移转过户给借名人。从性质上看，借名合同属于无名合同，但其在一定程度上包含委托合同的元素，故可准用《民法典》关于委托合同的规定。[8]

前述两个合同相互独立，借名买房目的之实现依赖于两个合同均为有效，如果房屋买卖合同无效，则房屋所有权仍归属于出卖人。若借名合同无效，则借名人对出名人不享有合同权利。对于两个合同的关系，有观点认为其属于合同联立，在效力上存在依存关系。[9]所谓合同联立，史尚宽先生认为系数个合同不失其个性而相结合。[10]王泽鉴先生进一步将合同联立区分为单纯外观的结合与具有一定依存关系的结合，后者系指依当事人之意思，一个合同的效力依存于另一个合同的效力。[11]对于依存关系的认定，除当事人的主观意思外，有学者指出数个合同客观上应具有相互依存的功能联系，也即当事人的合同利益必须具有一体性。[12]就此而论，借名买房中的两个合同尚不构成合同联立。一方面，从当事人的主观意思出发，或许借名人具有使两个合同相互依存的意思，但合同联立的认定不单取决于借名人的意思，对于房屋出卖人来说，他可能并不知道借名关系的存在，即便知道这一关系，通常情况下他也不会同意房屋买卖合同的效力系于借名合同的效力。另一方面，借名合同与房屋买卖合同亦不存在客观上相互依存的功能联系。首先，借名人通过两个合同获得对房屋的实际支配，两个合同虽可视作实现借名人目的之手段，但二者并不互为手段和目的的关系。其次，两个合同中的各方当事人缺乏利益的一体性。在消费者贷款购物交易中，之所以认为消费者借贷合同与买卖合同存在联立关系，是因为各方当事人之间都存在法律关系，并且贷款人与销售者之间存在着密切合作和利益共享关系。[13]但在借名买房行为中，出名人与出卖人并不存在合作关系以及共享利益。因此，借名合同与房屋买卖合同不应发生效力上的牵连关系。

（二）政策规避行为的效力评价

当事人通过借名方式买房，其原因通常在于规避相关限购政策，这种规避行为的效力评价是实践中最富争议的问题之一。目前具有共识的是，规避行为不同于虚伪表示，对其效力的影响并非由于当事人意思表示不真实，而是来自于特定的禁止规范。[14]

规避行为自古有之，查士丁尼的《学说汇纂》中就记载了保罗关于琴其亚法中赠与禁止的评注：实施违反法律规定行为的人，违反了法律；然而，那些虽然严格遵守法律，却规避法律本意的人，规避了法律。[15]晚近以来，人们对法律的解释不再拘泥于法律的文义，而是结合目的论考量决定法律规范的适用范围，因而规避行为作为一项独立的法律制度不再具有意义。如今，人们普遍承认规避行为是一个法律解释问题。[16]具体来说，如果通过对某禁止规范的解释可以涵盖特定行为，则直接适用该规范，倘若某禁止规范的文义不能涵盖特定行为，但该行为与被禁止行为应做同等评价，则须类推适用该禁止规范。[17]

按照较为一致的理解，规避行为是行为人通过禁止规范未包含的方式去实现禁止规范不允许的后果。[18]是故，禁止规范所禁止的对象对规避行为的认定具有意义。如果禁止规范只是想禁止特定的法律形式，而不是普遍禁止特定的后果，当事人采用禁止形式之外的方式去实现特定后果，并不构成规避行为。[19]借名买房中的当事人通常旨在规避相关地方的限购、限贷政策或者《经济适用住房管理办法》等，从这些规范性文件的内容上看，其旨在禁止特定主体购买特定住房或者获得优惠贷款，这属于结果禁令而非方式禁令，故借名人通过中间人实现对特定住房的支配或取得优惠贷款均构成规避行为。

在规避行为成立的基础上，规避行为的效力评价实际上是违法行为的效力评价问题。在评价依据上，如果某禁止规范规定了法律效果，则以之作为评价依据，若其没有规定法律效果，则结合《民法典》第153条第1款这一转介条款共同作为评价依据。然而，由于借名买房规避的对象主要是部门规章或者政策性文件，所以不能以法律行为适法规范作为否定其效力的依据，实践中人民法院通常以公序良俗条款作为其评价依据。这一做法固然有其合理性，但《民法典》第153条第1款对规避政策行为的效力评价仍然具有以下两点重要意义。

第一，《民法典》第153条第1款具有方法论上的指引功能。关于法律行为适法规范，1999年《合同法》第52条第5项首次引入“强制性规定”的概念，2009年《合同法司法解释二》第14条进一步将其限缩为“效力性强制性规定”，裁判者显然意识到违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效，是否作如是判断取决于特定强制性规定的规范目的，即为了达到该规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效。[20]《民法典》的立法者接受这一观念，于第153条第1款设置目的保留条款，在对违法合同做效力评价时，须以规范目的为基础，依比例原则审慎判定其效力。[21]这一做法对违反政策行为的效力评价同样具有意义，政策中的规范也有强行性与任意性之别，并且并非所有违反政策强制性规范的法律行为均应无效，若要宣告某合同无效必须结合该政策规范的目的作必要性判断。

第二，《民法典》第153条第1款构成对依政策宣告合同无效的限制。自1993年修订《经济合同法》开始，我国立法者将违法无效之“法”限缩为法律和行政法规，这一做法延续至民法典时代，因而政策本身并不能成为宣告合同无效的依据。在违反政策时，真正使得合同无效的是政策背后所体现的公共利益。因此，法官对违反政策的合同做效力评价，必须对相关政策进行公共利益审查，判断其是否体现了公共利益以及体现了何种公共利益。虽然我国法院没有对抽象行政行为的司法审查权限，不能直接宣告行政规范性文件无效，但不代表其不能在个案中进行实质性的价值判断。[22]在具体案件中，法官应在维护合同效力与政策所体现的公共利益之间进行价值权衡，以得出该合同是否无效的结论。

（三）借名合同与房屋买卖合同的效力评价

1.借名合同的效力

（1）规避限购政策

在借名买房中，借名行为与房屋买卖行为相结合一道构成规避行为，但两个行为分属不同的法律关系，其效力评价应分别进行。实践中，以购买的标的物不同，存在规避法律或政策购买经济适用房和购买普通商品房两类情形。对于前者，学说较为一致地认为借名购买经济适用房的合同无效，因为经济适用房是保障特殊群体利益的政策性住房，属于稀缺资源，如果允许不具有购买资格者借名购买经济适用房，将使得具有购房资格的人丧失购房机会，从而导致规范目的落空，借名合同因损害社会公共利益而无效。[23]

富有争议的是规避限购政策购买普通商品房，对此类借名合同的效力目前大致存在无效说[24]、有效说[25]、原则有效例外无效说[26]、以是否违反公共利益具体判断说[27]四种意见。从司法裁判情况来看，各地高院也是态度迥异，有的法院明示或默示地肯定此类合同的效力，[28]有的法院则明示或默示地持否定意见。[29]

根据上文的分析，对于规避限购政策的借名合同是否无效这一问题，首先应回归限购政策的目的本身，在审视其目的正当性的基础上，从合目的性的角度对合同效力予以审查。目前的限购政策始于2010年发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，其要求地方政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。2011年国务院办公厅发布的《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》进一步细化了限购措施，对限购对象以及限购套数作出具体安排。在此原则下，全国各大城市陆续制定了适用于当地的限购政策。

限购政策作为一项行政手段，属于对市场的强力干预，但健康的市场本就有赖于“看不见的手”与“看得见的手”相互配合，在市场失灵之时由政府进行干预也是市场经济的题中之义，更何况保障民生福祉是现代政府的基本职能，而使公民住有所居则是政府最为基本的职责所在。确立限购政策的规范性文件基本上均明示了这一政策的初衷，即通过限制各种投机性购房，“坚决遏制部分城市房价过快上涨，切实解决城镇居民住房问题。”限购政策通过抑制不正当的购房需求，保障真正具有住房需求的群体的利益，从目的上看无疑具有正当性。在手段上，各地的限购政策通常将限购对象限定于拥有两套及以上住房的本地户籍居民家庭、拥有一套及以上住房的非本地户籍居民家庭，以及无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地户籍居民家庭。[30]由此可见，限购政策基本照顾到了不同群体的住房需求，符合比例原则的要求。现实中，借名购房常常出于投资目的，而这正是限购政策旨在抑制的行为。如果肯定借名合同的效力，将会使投机资本借此方式源源不断地涌入房市，推高房价进而损害住房刚需群体的利益，因此，否定此类借名合同的效力具有正当性。

支持借名合同有效的观点可概括为以下三点：第一，认为从宏观上着眼，肯定借名合同的效力不会使政策目的落空，因为借名行为可视作出名人将购房名额转让给借名人，出名人进而丧失购房资格，调控总量并未因此减损。[31]第二，认为依限购政策使借名人无法取得房屋所有权即为已足，宣告借名合同无效有用药过猛之嫌。[32]第三，认为宣告借名合同无效，将使得借名人无法取得房屋所有权，不符合谁出资谁受益的原则，房屋增值收益归出名人所有，还将激励出名人违约，有违诚信原则。[33]

前述理由确有一定道理，然而应该看到，限购政策并非旨在实行住房配额制，其目的不在于实现住房的总量控制，而是为了抑制投机交易进而稳定房价。如果允许购房指标转让，将为投机者打开方便之门，热钱可借此涌入房市推高房价，最终使得限购政策的目的落空。[34]其次，使借名人无法获得房屋所有权只是限购政策的手段，抑制房价过快上涨才是其目的。只有使借名合同无效，借名人无法据此取得权利，才能从根本上斩断投机炒房的渠道，实现稳定房价的目的。最后，使规避限购政策的借名合同无效是基于公共利益的考虑，借名人的个人利益必须退居其次以服从公共利益，只有使借名人不能获得投资收益，才能从根本上杜绝借名买房这类规避行为的发生，这正是限购政策的预防功能的要求。至于借名人实际支付的购房款，在借名合同无效后可基于不当得利要求出名人返还。如果认为使出名人获得房屋增值收益，有违任何人不得以其不法行为获利的原则，可以考虑增设行政处罚的方式剥夺其获利。[35]

当然，也不能完全忽视具有真实住房需求的借名人存在，因为在实行户籍指标控制的部分城市，未取得当地户籍却在当地工作生活的人为数不少，这部分群体的住房需求理应得到维护。虽然各地的限购政策普遍考虑到这一问题，规定只要缴纳社会保险或纳税满一定年限，就可以取得购房资格，但这一规定仍具有一刀切的弊端。目前，各大城市对这一年限的规定长短不一，如上海和大连要求累计缴纳1年以上，南京和福州要求累计缴纳2年以上，杭州要求连续缴纳2年以上，北京、广州和深圳则要求连续缴纳5年以上。如此一来，特别是对缴纳年限要求比较长的城市，刚需群体为获得稳定的住房就可能选择借名买房的形式来满足居住需求。这类借名买房虽然违反了限购政策，但是应该看到，限购政策的直接目的虽是抑制房价过快上涨，但其根本目的却是为了保障公民的住房需求，故从规范目的着眼，不宜否定此种情形下的合同效力，这可视作规避限购政策的借名合同无效之例外。

（2）规避限贷政策

限贷作为限购政策的配套措施，如果某一主体属于限购之列，银行自然不会向其提供购房贷款，故某人通过借名方式贷款购房，在规避限购政策的同时，也是在规避限贷政策，此时借名合同原则上因规避限购政策而无效，自然没有必要再讨论规避限贷政策的借名合同的效力问题。另一种情形是，当事人具有购房资格，但是因为各地普遍实行差别化的住房信贷政策，提高了对购买二套房的首付比例以及贷款利率，所以其纯粹为了获取优惠贷款而借名买房。这种情况下，由于借名人具有购房资格，其不论是以自有资金还是以银行贷款支付购房款，均在政策的预期范围内，借名贷款并不会导致需求端扩大进而影响到住房市场的供求关系，故纯粹规避限贷政策的借名合同不会损害社会公共利益，不宜以违反公序良俗为由否定其效力。当然，这种行为可能会损害银行利益，如果银行知道存在借名情形就不愿意放贷的，其可依据《民法典》第148条寻求救济。

2.房屋买卖合同的效力

如果借名人为限购对象，并且房屋买卖合同在借名人与出卖人之间直接订立，此时房屋买卖合同直接违反了限购政策，原则上应为无效。相反，如果房屋买卖合同在出名人与出卖人之间订立，即便借名买房的目的在于规避限购政策，也不宜宣告房屋买卖合同无效。一方面，由于出名人具有购房资格，故房屋买卖合同在形式上并不违反限购或限贷政策；另一方面，从比例原则的角度考虑，宣告借名合同无效即可实现规范目的，没有必要将无效范围扩及至房屋买卖合同。

3.合同自动治愈抑或重新做出

在（2020）最高法民再328号民事判决中，最高人民法院认为案涉借名合同虽因违背公序良俗而无效，但借名人在其后取得了购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名合同的效力得以补正。这一观点颇具“创新性”，因为按照传统民法理论，法律行为背俗与否的判断时点原则上是行为实施之时，[36]并且背俗无效是确定的无效，不会由于善良风俗嗣后的改变而使无效行为变为有效。[37]从结果而论，前述裁判观点确有一定道理，既然无效事由已经消除，似乎没有必要再宣告合同无效，这反映了人民法院维护意思自治的良苦用心。但是也应看到，这一解释路径在一定程度上未照顾到公共政策的预防功能，假如合同的效力由于形势的改变而自动治愈，那么只要规避政策行为在此之前不被发现，行为人就可以自动实现其最终目的，这必将刺激行为人的侥幸心理，鼓励其进行冒险。事实上，从公权力的谦抑性以及对意思自治的维护角度出发，若行为人嗣后取得购房资格或者限购政策改变或取消，法律确实没有必要干预当事人之间的自愿履行行为，于此不妨视为当事人重新实施了法律行为。[38]此时，借名人购房目的的实现取决于出名人的配合，这种不确定状态也使得借名人借名买房必须三思而后行，客观上增加了公共政策的威慑力。

 

二、借名买房中的权利归属

 

（一）借名买房中的物权变动

如果借名合同因规避限购政策而无效，借名人自然对出名人不享有任何权利，然而，规避限购政策未必一定导致借名合同无效。另外，现实中亦存在大量非出于规避限购政策为目的的借名买房行为，如果不存在其他合同效力瑕疵事由，则不论是借名合同还是房屋买卖合同均为有效。在此前提下，借名人与出名人、借名人与第三人常围绕房屋权属发生争端。在这些纠纷中，涉及的核心问题是借名所购房屋的权利归属。人民法院的裁判观点尽管对此存在分歧，但具有共识的是，房屋的所有权由出卖人移转而来。根据《民法典》第209条第1款之规定，我国民法在依法律行为导致不动产物权变动场合遵循“有效合同+过户登记”的模式，故而，只要我们确定借名买房关系中房屋买卖合同的当事人，并结合房屋过户登记的状态，便可以澄清其中的物权变动情况，为相关问题的解答提供初步结论。

按照行为模式的不同，借名买房大致可以分为以下三种类型：类型一：借名人与出名人达成借名协议，出名人以自己的名义与出卖人订立房屋买卖合同，出卖人将房屋过户登记至出名人名下。[39]类型二：借名人与出名人达成借名协议，出名人将个人资料交予借名人，借名人以出名人名义与房屋出卖人签订房屋买卖合同，并将房屋过户登记至出名人名下。[40]类型三：借名人与出名人达成借名协议，借名人以自己名义与出卖人签订房屋买卖合同，指示出卖人将房屋直接过户登记至出名人名下。[41]

除以上三类借名买房的典型情形外，实践中还有两类“借名”行为，一是房屋所有权人出于隐匿财产等目的，与出名人达成借名协议，将登记在自己名下的房屋过户至出名人名下（以下简称为“借名登记”）。二是房屋买受人与出卖人订立房屋买卖合同后，由于限购或其他原因导致不能完成过户登记，买受人遂与出卖人缔结房产代持协议，约定房屋权属暂时登记在出卖人名下，但房屋所有权归属于买受人。[42]在借名登记情形，双方当事人为完成不动产移转登记会向登记机关提供房屋买卖或赠与等合同，但是由于借名人与出名人之间并无出卖或赠与房屋的真实意思，故这些合同属于《民法典》第146条第1款规定的通谋虚伪意思表示而无效，此时虽然存在不动产权属登记变动的事实，但不动产物权并未发生移转。在后一种情形，虽然当事人就不动产权属做出约定，但是根据《民法典》的规定，不动产物权变动须满足特定形式要件，故双方的约定不发生物权变动效力，此时房屋所有权仍归属于出卖人。以上两类情形中的法律关系较为简单清晰，下文主要分析前述三种典型借名买房情形中的物权变动。

1.类型一中的物权变动

类型一中，出名人以自己名义订立房屋买卖合同，从形式上看其属于合同当事人，相反，若要否定其合同当事人地位，则需要有特别的理由。有观点指出，此类出名人虽以自己名义订立合同，但其并不是为了自己的利益行事，而是受借名人之托，为借名人利益之计算而与出卖人签订房屋买卖合同，这符合我国《民法典》合同编分则所规定的两类特殊的代理情形，[43]故应适用《民法典》第925条、第926条的规定。[44]根据《民法典》第926条，如果第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，则合同约束受托人与第三人，如果由于委托人的原因导致受托人不能履行合同义务，则受托人有披露义务，第三人因此享有选择合同相对人的权利。根据《民法典》第925条，如果第三人知道委托人与受托人之间的代理关系，则合同直接约束委托人和第三人，不过该条但书规定“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，也即，在前述情况下，确定合同相对人的关键不仅在于第三人知情与否，还在于第三人的主观意愿。[45]由上可知，即便适用《民法典》第925条和第926条，类型一中房屋买卖合同当事人的确定，主要还是取决于出卖人的意愿。

对于类型一中房屋出卖人的意愿，有观点认为应区分为规避政策借名购房与借名购买普通商品房而作不同认定。如果借名购房是为了规避相关政策，应认为第三人显然只愿意将房屋出卖给具有购房资格的受托人，故买卖合同双方当事人应认定为出名人与出卖人。如果借名购买的是普通商品房，则适用《民法典》第925条、第926条的规定确定合同相对人。[46]这一观点有一定道理，对于出卖人来说，确定合同相对人最重要的意义在于确保其合同利益，也即能从相对人处获得购房价款。当买卖合同的标的物是限购住房时，可以认为出卖人只愿意与出名人缔约，因为只有出名人具备购房资格，与其缔约才能顺利履行合同进而获得对价。但是，如果所购房屋是普通商品房，则不能认为只要出卖人知道借名关系，就直接推定其愿意与借名人缔约，正如有观点指出，“知道借名买房的事实显然不能等同于出卖人同意与借名人直接缔约”。[47]

与谁缔约关乎出卖人价款利益的实现，因此其主观意愿应从这一角度加以把握。在上述类型中，除非出卖人在订约时明确表示接受借名人作为买受人，否则应认定房屋买卖合同在出卖人与出名人之间缔结，因为出名人是在书面合同上签字的当事人，当买受人未按时支付价款时，出卖人可以持该书面合同向出名人主张权利。如果认为借名人是买卖合同的当事人，由于其并未在书面合同上签字，出卖人如果向他主张合同权利，必须举证证明双方存在合同关系，在借名人提出抗辩的情况下，出卖人甚至还要证明借名人与签字的出名人之间存在借名买房关系才行，这显然是出卖人难以做到的，相信现实中没有哪一个出卖人愿意接受这样的后果。因此，即便出卖人在订约时知道借名关系，通常情况下他也不会选择介入到借名人与出名人之间蕴藏危险的交易安排中去，他只需认定出名人是合同相对人即可。对于出名人来说，他虽然是为借名人的利益而行事，但其应该认识到在买卖合同上签字的法律意义。根据出名人与借名人之间的借名协议，房屋价款通常由借名人实际支付，使出名人承受买卖合同的后果，对其也不会产生意想不到的不利影响，因此，将出名人认定为房屋买卖合同的当事人也不违背他的意思。综上，除双方当事人另有明确约定外，类型一中的房屋买卖合同应认定为在出名人与出卖人之间订立，如果出卖人将房屋过户至出名人名下，那么出名人便成为房屋的所有权人。

2.类型二中的物权变动

对于类型二中房屋买卖合同当事人的确定，目前存在三种观点：第一种观点认为借名人是出名人的代理人，出名人是买卖合同的当事人。[48]第二种观点认为此种借名行为与表见代理构成相同，应当类推适用表见代理的规定，若出卖人为善意，则出名人作为合同当事人，若出卖人知道借名关系，则其不受信赖保护原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定。[49]第三种观点认为究竟以谁为房屋买受人，需综合考虑相对人的意愿、名义载体的意愿以及相对人是否为善意等因素予以认定。[50]

借名人持出名人的身份文件与出卖人签订房屋买卖合同，出卖人通过身份比对可以发现文件材料指向的对象不是行为人，这时就存在两种可能的情况，一种情形是出卖人不知道借名人与出名人之间的借名关系，借名人持有出名人出具的授权书，以代理人的身份与出卖人签订房屋买卖合同，此时借名人与出名人之间是否存在真实的代理关系暂且不论，即便不存在代理关系，借名人持有出名人身份材料以及授权书可构成代理权外观，并且出名人对该外观的形成具有可归责性，在出卖人为善意的情况下，完全满足《民法典》第172条表见代理的构成要件，此时以出名人作为合同当事人应无疑问。

另一种情形则是出卖人知道借名关系，此时谁是房屋买卖合同的当事人应分别从出卖人、借名人与出名人的意思出发进行分析认定。对出卖人来说，与类型一的分析相同，应认为知道借名关系不代表其愿意与借名人订约，除非出卖人有明确的意思表示，从合同利益角度着眼，应推断出卖人愿意与出名人缔约，否则，书面合同上显示的买受人是出名人，却认为借名人才是买卖合同的当事人，岂不是认为出卖人签订了 “阴阳合同”，书面合同成为虚伪表示？这一认定通常不符合出卖人的主观意愿。

对借名人来说，虽然他的真实目的是为了取得房屋的所有权，但借名买房与直接买房的区别在于增加了一道中间环节，即通过出名人作为“桥梁”来间接地实现其最终目的，既然当事人选择借名买房，就必须接受这个中间环节，让出名人先缔结房屋买卖合同，并承受出卖人移转的房屋所有权，借名人的目的实现则依赖于其与出名人之间的内部约定。因此，认为借名人代理出名人签订房屋买卖合同并不违背其真实意思。

至于出名人，有观点认为出名人不愿意承受房屋买卖合同的后果，并未做出购买房屋的意思表示。[51]对此，站在出名人的角度看，其的确没有购房的需求，其整个行为的目的仅在于帮助借名人取得房屋的所有权，但这属于内心动机的范畴，并不影响其意思表示的真实性及其法律效力。出于前述动机，出名人将其身份材料交给借名人，这一客观行为蕴含的实际意思可解释为出名人同意借名人以他的名义签订房屋买卖合同，并且先行承受房屋所有权，因为只有出名人先行获得房屋所有权，才能实现其帮助借名人取得房屋所有权的目的。基于此，出名人的行为中含有授予借名人代理权的意思，由其作为房屋买卖合同的当事人同样不违背其真实意思。

综上，在类型二中，除非出卖人与借名人明确约定双方为房屋买卖合同的当事人，否则不论哪种情形，均应认定房屋买卖合同在出名人与出卖人之间缔结，如果房屋已经过户至出名人名下，则出名人成为房屋所有权人。

3.类型三中的物权变动

类型三除了包括借名人与出卖人直接订立房屋买卖合同的情形外，还包括类型一和类型二中，虽然书面合同记载的当事人是出名人和出卖人，但基于行为人的真实意思，房屋买卖合同在出卖人与借名人之间缔结的情形。

房屋买卖合同在借名人与出卖人之间缔结，但出卖人按照借名人的指示直接过户至出名人名下，如何解读其中的物权变动，存在以下三种可能：第一种解释认为虽然借名人与出卖人之间存在合同关系，但房屋并没有过户给借名人，由于欠缺物权变动的形式要件，借名人未取得房屋所有权。另外，出名人虽然取得了房屋的登记，但其与出名人之间并不存在合同关系，故出名人也没有取得房屋所有权，此时房屋的所有权仍然归属于出卖人。[52]第二种解释认为向占有媒介人交付这种动产交付的变通方式所体现的原则可以适用于不动产所有权让与，即基于受让人的意思向受让人方面的人移转登记，登记的效果归属于受让人。因而在借名购房中，只要认定合同在借名人与出卖人之间发生效力，借名人就是房屋受让人，当房屋登记过户至出名人名下时，借名人取得房屋所有权，因为借名人与出名人之间存在取得媒介关系。[53]第三种解释认为此种情形在形式上属于为第三人利益的契约，作为出名人的第三人取得不动产物权，是不动产的真正所有权人。[54]

第一种解释明显欠缺妥当性，从实践中的情况来看，借名买房类纠纷几乎没有涉及到出卖人的情形，如果认为房屋的所有权仍归属于出卖人，不仅无事生非，这一认定还会为出卖人提供反悔的机会，增加诚信风险，实属徒增困扰。其次，借名人和出名人均未取得房屋所有权，意味着出卖人还未履行其买卖合同下的义务，这一解释路径可谓对合同各方当事人均无益处。

第二种解释在利益衡量上确有一定道理，因为借名人是买卖合同的相对人，并且实际支付了合同价款，一般情况下他也是房屋的实际使用人，出名人仅仅提供了登记名义而已，认为借名人获得所有权符合现实的利益状态。但这一解释路径存在的问题在于不符合物权变动的形式主义要求。虽然有观点指出可类比向动产占有媒介人交付这一变通方式，主张向出名人这一“登记媒介人”过户即意味着借名人取得了登记。然而，不动产与动产在公示方面存在重大差异，不能简单类比。动产以占有作为公示方法，由于动产本身的特点，动产本权与占有分离的情形极为常见，是故，民法承认对动产的间接占有，动产物权的移转也承认占有改定、指示交付等特殊方式。与之相反，不动产登记簿的性质决定其可以客观地记载权利的归属状态，而不会受到不动产实际使用状况的影响，因此民法没有也无必要设置诸如“媒介登记”等制度。

其次，物权归属与物权表征相分离的状态，会产生第三人的信赖保护问题，民法为此赋予不动产登记簿公信力加以解决，我国《民法典》第216条第1款也规定了不动产登记簿的权利正确性推定效力。[55]但是应该看到，不动产登记簿公信力赖以建立的基础，在于其具有高度的可信赖性，为实现这一目标民法建立了一系列配套制度：一是在不动产物权变动领域贯彻公示要件主义的要求；二是国家为不动产登记实行严格的程序保障，如对申请登记材料的要求以及对登记机关施加实质审查义务等；三是设置异议登记、更正登记以及登记错误时登记机构的赔偿责任等纠错机制。以上种种努力均在于确保不动产物权登记的名实一致，尽管作为一种理想状态这不可能完全实现，但也应将名实不符的情形压缩到尽可能小的范围。如果允许当事人使用“登记媒介人”，无疑将导致不动产登记名实分离的现象普遍化，这将从根本上动摇不动产登记簿公信力之根基。综上，基于“登记媒介人”而取得物权的解释路径在我国法上不存在规范基础，且该方案的制度成本过高，不足为采。

认为出名人取得房屋所有权的障碍之一，在于出名人与出卖人没有合同关系，但这一障碍并不难化解，因为《民法典》第522条规定了利益第三人合同，按照该条第2款的规定，合同当事人可约定由债务人向第三人履行，第三人由此取得对债务人的履行请求权。[56]在类型三中，借名人为了实现借名买房的效果，在房屋买卖合同中必定存在由出卖人向出名人履行合同义务的约定（补偿关系）。出卖人要完成过户登记须得到出名人的配合，由此可推知存在出名人为受益的意思表示。而借名人之所以指示出卖人向出名人履行，则是因为他们之间存在借名合同（对价关系），以上完全符合利益第三人合同的外在特征。[57]出名人能否取得房屋所有权的第二个疑问在于各方当事人是否具有使其获得房屋所有权的真实意思表示。站在出卖人的立场上看，不论其是否知晓借名关系的存在，其向出名人过户登记的行为中必定蕴含了移转房屋所有权的真实意思，非如此，其就未履行买卖合同下的义务。对借名人来说，让出名人登记为房屋所有权人是其借名之目的所在，故指示出卖人向出名人履行也是出于其真实意思表示。至于出名人，其或是真心实意地受让房屋所有权，或是仅提供名义而希望让借名人获得所有权，即便其真实意思为后者也构成真意保留，在出卖人不知情的情况下亦不影响物权合意的效力。[58]由此，在类型三中，仍应认为是出名人而非借名人受让了房屋的所有权。

（二）借名人的法律地位

1.借名人与第三人的权利冲突

基于以上分析，在借名买房的三种典型情形中，房屋所有权均由出卖人移转给出名人，但这只是从借名行为的外部关系中得出的结论。在借名人与出名人的内部关系中，双方往往约定房屋的一切权益归借名人所有，待条件具备时出名人须将房屋过户给借名人。并且，通常情况下借名人是房屋的实际占有人。那么，在借名买房的内部关系中，借名人究竟居于何种法律地位？

对于前述问题，目前实践中存在物权说、物权期待权说和债权说三种观点。首先，认为借名人是实际物权人的观点有所不妥，因为根据我国《民法典》对于不动产物权变动形式要件的要求，在借名人取得房屋登记前，其不能成为房屋的所有权人。实践中，持物权说的判决常常援引《民法典物权编司法解释（一）》第2条作为确权依据。[59]但是，该条的适用前提是登记表征的权利状态不符合真实的不动产物权权属状态，例如个别人利用虚假资料办理登记、登记机关错误登记、非因法律行为导致不动产物权变动以及作为不动产登记行为基础的买卖、赠与等行为无效、被撤销而导致的权利表征与真实物权“名实不一致”情形。[60]在借名买房中，借名人在办理过户登记前尚未成为房屋的权利人，不应适用该条作为确权基础，否则存在倒果为因的问题。[61]

债权说和物权期待权说虽然存在差异，但均赞同借名人对出名人享有债权请求权，分歧在于借名人对出名人的权利是否仅止于此。实际上，单就借名人与出名人之间的关系来说，借名人享有的是债权请求权抑或物权期待权没有太大影响，因为不论按照哪种观点，在借名合同不存在效力瑕疵的情况下，借名人均可要求出名人在条件成就时移转房屋的所有权并办理移转登记。只有在涉及第三人时，两种观点方显现出不同。例如，出名人擅自将房屋处分给第三人，按照物权期待权说，出名人对房屋的处分权会受到限制，此时须考察第三人的主观状态以决定其能否获得房屋所有权。[62]按照债权说，借名人的权利对第三人不具有对抗效力，故出卖人出让房屋属于有权处分，此时借名人与第三人处于平等地位，谁能获得房屋所有权依相关规则处理。[63]又如，当出名人作为被执行人，借名所购房产作为被执行标的物而借名人提出异议时，按照债权说，法院通常认为借名人的权利不能排除第三人的强制执行。[64]按照物权期待权说，则未必不能支持借名人的请求。[65]

从各高级人民法院发布的司法文件来看，对前述问题的裁量标准目前并不统一。对于出名人擅自处分所购房屋，广东高院认为不构成无权处分，[66]北京高院以买受人是否知道房屋存在借名登记决定合同效力，[67]江苏高院则以是否涉及善意交易第三人利益决定是否支持借名人的过户登记请求。[68]对于借名人能否排除第三人对房屋的强制执行，广东高院持肯定意见，[69]北京高院、黑龙江高院以及江苏高院则持否定态度。[70]值得关注的是，在（2020）最高法民再328号民事判决中，最高人民法院一方面认定借名人对出名人享有债权请求权，但同时也对申请执行人对案涉房屋是否存在受法律保护的信赖利益进行了审查。而在（2019）最高法民终370号民事判决中，最高人民法院更是明确表示，“对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当……通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。”由此可见，这一问题的解答并非完全系于借名人权利性质的逻辑推导，而是需要在利益衡量上进行更为精细化的分析。

2.借名买房中的利益衡量

如耶林所言，目的是一切法律的创造者。[71]法律制度并非纯粹的逻辑构造物，其背后体现的是立法者的价值判断。法官在司法审判中也非如机器般完成概念与规范的涵摄，而是在服从立法者价值决断的基础上，对诉讼双方的利益冲突进行判断，去保护制定法认为值得保护的利益整体。>[72]利益具有不同的层级维度，有学者根据利益衡量的需要，将利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”。其中，制度利益是利益衡量的核心所在，它不仅为个案中的双方当事人的利益衡量提供参照物，同时也是当事人利益与社会公共利益的联结点。质言之，个案中的利益衡量可以说是以当事人的具体利益为出发点，对制度利益进行综合衡量，并结合社会公共利益与群体利益而得出妥当结论的过程。[73]在借名买房纠纷中，借名人与第三人的利益冲突直接表现为对房产的争夺，而在这一具体的利益冲突背后实则反映了两个群体，即实际支配标的物但不具有物权名义的当事人与第三人之间的利益碰撞，对于其间的利益冲突，我们首先回归制度利益的层面，探寻立法者在类似情形下所做的价值决断。

在完成过户登记之前，借名人尽管取得了对房屋的实际支配，但其不享有物权之名，并且这种“名实分离”的状态由借名人有意造成，这与借名登记的情形具有相似性。在借名登记行为中，所有权人将房屋登记在出名人名下，由于借名人与出名人之间并无移转房屋所有权的真实意思，移转房屋所有权的法律行为系虚伪行为而无效，故此时构成登记错误，借名人仍是所有权人，出名人擅自处分名下房屋构成无权处分，房屋受让人能否取得房屋所有权取决于其是否满足善意取得的要件。[74]由此，立法者在其中的利益权衡表现为实际权利人的法律地位劣后于交易关系中的善意第三人。以此类比借名买房，相较于借名登记情形中的借名人是真正物权人，出名人的行为构成无权处分，借名买房中的借名人由于未完成过户登记，其权利地位弱于借名登记中的借名人，而借名买房中的出名人是名义上的物权人，其权利地位强于借名登记中的出名人，“举重以明轻”，可以说借名买房中借名人的权利地位更劣后于善意的买受人。

尽管善意第三人的法律地位具有优先性，但若认为第三人在一切场合均优先于借名人，在利益衡量上也有失偏颇。首先，当事人在借名协议中常约定待借名人取得登记资格或按照借名人的意愿可随时请求办理过户，这相当于为双方的物权合意附加了偶成条件或随意条件。[75]附条件法律行为尽管在条件成就前不生效力，但不代表该法律行为在条件成就前没有任何法律意义。[76]为了防止附条件法律行为在条件成就时变得无意义，法律往往设置一些规则约束条件成就未定期间一方当事人的行为，我国《民法典》第159条关于条件成就与不成就的拟制为其表现。此外，从比较法上看，《德国民法典》第161条第1款还规定在停止条件未定期间一方当事人处分某一标的物，在条件成就时，若该中间处分行为会妨碍附条件法律行为的效力，则该处分行为属于无权处分。[77]正是这种对附条件情况下负有义务者或在附条件情况下对权利进行处分者所规定的严格的约束力，对于受益一方来说，实际上已经是一种合法的、受到保护的取得期待。[78]当然，对附条件法律行为权利人的期待利益的保护仍应让位于对善意买受人的保护，根据《德国民法典》第161条第3款的准用规则，处分行为的受让人亦可借助善意取得制度确定地获得标的物权利。[79]其次，借名协议中常有禁止出名人处分财产的约定，例如在（2020）最高法民再328号纠纷中，双方约定“未经徐某书面同意，曾某不得单方处分房产”。对于此种约定的效力，我国民法并无明确规定，但《民法典》第545条就禁止债权转让约定的效力作出了规定，该条区分金钱债权和非金钱债权，对于禁止非金钱债权转让的约定，不得对抗善意第三人。根据立法工作机构编写的释义书，这一规定旨在平衡债务人利益和债权的流通性。[80]债权作为财产权，立法者在禁止债权转让约定的效力判断中所体现的利益评价对禁止物权转让约定的效力判断也具有参考意义。[81]由此，法律对借名人期待的保护尽管劣后于对善意买受人的信赖的保护，但其法律地位却未必不能优先于恶意买受人。

基于以上分析，可以发现对于借名人与第三人之间的权利冲突，立法者并非绝然偏向于一方，而是采取中庸之道，折衷考量诸种价值，以实现借名人与第三人利益的平衡。

3.借名人法律地位的动态评价

在借名人与第三人之间的利益衡量中，意思自治、对财产关系的静态保护、诚实信用以及信赖保护等原理发挥着关键作用，这些原理在个案中互动进而呈现出不同的实现强度，决定了个案的最终裁量。由于这原理并非同向而行，故而借名人的法律地位在其相互拉扯之中呈现出流动性，体现出极强的个性色彩。这一现象通过维尔伯格提倡的动态体系论思想可获得说明，按照其基本构想，“就一定的法律领域，特定可能会发挥作用的作用力，通过这些作用力的动态协动作用来说明各个法律规范、法律效果及其变迁，并将其正当化。”。[82]由于法律原理具有高度的抽象性，因而人民法院衡量其满足度必须提取相应的评价因素予以观察。[83]具体到借名人与第三人的关系中，从现行法和判例出发，笔者认为可以选取以下几点作为价值权衡的评价因素：

（1）借名人一方的考量因素

A.对房屋的现实支配状态

首先，考虑借名人对房屋的实际占有情况，这是因为占有作为对物的事实管领状态受到法律的保护，并且对房屋的占有在一定程度上体现了借名人的居住利益，而使公民住有所居是法律应当维护的价值，此其一；其二，根据《买卖合同司法解释》第6条和第7条的规定，占有的移转是动产一物数卖中买受人获得优先地位的要件之一。并且根据《执行异议和复议规定》第28条，占有还是房屋买受人排除金钱债权人强制执行的要件之一。由此可知，作为一种对物的事实支配状态，借名人对房屋的占有标志着其对房屋所有权由单纯取得之期待向受法律保护之地位迈出了关键一步。[84]其三，占有具有公开性，尽管其公示效力不及登记，但仍具有公示作用，在一定程度上可作为认定第三人善意与否的判断因素。

其次，考虑借名人对不动产权属证书的占有情况，这是一种具有中国特色的现象，在不少中国民众的观念中房产证的移交甚至具有物权移转的象征意义。尽管我国《民法典》并不承认这一做法的物权变动效力，但这一事实仍然具有一定的法律意义，一方面，借名人实际占有房产证等不动产权属证书是司法机关认定借名关系存在的重要事实依据；[85]另一方面，根据各地房地产管理部门的要求，办理房屋产权过户登记时，申请人必须提供不动产权属证书，因此，借名人持有不动产权属证书在一定程度上构成对出名人处分房屋的限制，体现了其对房屋已取得一定的事实支配地位。当然，占有不动产权属证书对房屋的支配作用要弱于对房屋的实际占有。

B.是否支付购房价款

支付价款作为履行合同义务的行为，符合合同法倡导的诚实信用原则，并且符合法律的效率理念和价值，故其在确定权利的优先性方面具有意义。[86]正是这一缘故，《买卖合同司法解释》第6条也将先行支付价款作为一物数卖中买受人优先获得物权的考量因素之一。此外，当事人是否支付价款对于能否排除强制执行具有重要意义，根据《执行异议和复议规定》第28条的规定，买受人是否支付房屋价款是认定其能否排除出卖人的金钱债权人执行房产的关键要素，这是因为如果买受人支付了房屋价款，“不影响债权受偿，自然没有拒绝保护的道理”。[87]同理，如果借名人支付了全部购房价款，那么出名人取得房屋所有权实际上没有付出任何对价，即便将房产排除在执行标的之外，实质上也不存在使其责任财产减少进而影响其债权人的债权实现的问题。

C.主观可归责程度

自负其责是意思自治的题中之义，由此出发，权利外观主义法理要求行为人对外观的铸成具有可归责性，这点不论是在表见代理还是在动产善意取得的要件中均有所体现。[88]在借名买房行为中，出名人作为登记名义人均由借名人有意安排，借名人对此局面的形成自然具有可归责性，但其在不同情形中仍有强弱之别。如果是客观条件不具备未能办理过户登记的，其可归责性较弱，相反，若是能办理过户登记而不办理，则其可归责性强，后一情形相较于前一情形中的借名人更应受到非难。

(2)第三人一方的考量因素

A.对借名关系是否知情

第三人对权利外观的信赖是对其进行倾斜保护的一个重要理由，而信赖的存在自然要求其对借名关系不知情。当然，以第三人主观过失之有无及大小，第三人的善意也会显现出层级性，而在保护上呈现出强弱之别。需要说明的是，尽管第三人知道借名关系的存在，也不能必然判定第三人失败，而只能说明其不应受到信赖原则的保护，此时第三人与借名人处于平等竞争的地位，二者权利的优先性取决于对其他因素的考量。

B.是否存在信赖投资

信赖责任的构成，除第三人不知情的主观状态外，尚需要其为一定处分或信赖投资（die Disposition oder Vertrauensinvestition）。[89]在第三人为房屋受让人时，其与出名人的交易行为即构成信赖投资，如果其已经支付了合理价款，则其信赖更加得到强化。在第三人为申请执行人时，其信赖投资可以表现为因相信房屋为出名人的责任财产而与其从事交易。当然，这一理由的成立以双方从事法律行为时房屋已被登记在出名人名下为前提。正是这一原因，在（2020）最高法民再328号民事判决中，最高人民法院指出案涉保证合同订立时房屋尚未登记在曾某名下，所以申请执行人主张其对案涉房屋存在应受法律保护的信赖利益缺乏理据。此外，申请执行人的信赖投资还可以表现在因信赖房屋归出名人所有而放弃了对其他财产申请强制执行等方面。

C.对房屋的实际支配状态

与借名人一样，第三人的权利地位受法律保护的程度亦取决于其对房屋的实际支配状态，在第三人为受让人时，需考察其是否实际占有房屋或是否完成过户登记。[90]对于申请执行人，则需考察人民法院是否完成了对房屋的查封以及查封的时间点。

(3)基础评价

需要指出的是，以上考量因素并非构成要件，法官不能以“全有或全无”之方式进行考察，而需要在具体的个案中，仔细考量双方当事人于各项因素的满足度，以比较权衡的方式得出支持哪一方的结论。当然，正如三本敬三教授所言，对各项要素的权衡仅仅只能说明一种相对关系，从维系法的安定性角度着眼尚需确定几项基础评价。[91]对此，基于现行法，笔者认为可确定以下几项评价基准：

第一，如果作为房屋买受人的第三人完全满足《民法典》第311条第1款规定的三项要件，即受让不动产时为善意，以合理价款转让，并已获得房屋的登记时，则其可以确定地获得房屋所有权。道理在于，买受人既然可以基于善意取得制度从无权利人处获得权利，更不用说从名义物权人处获得权利了。

第二，如果借名人嗣后办理了房屋的过户登记，则其已满足取得物权的所有要件，其在权利竞争中获胜自不待言。如果借名人虽未办理完成过户登记，但是在法院查封之前已合法占有房屋、支付全部价款，并且未办理过户登记并非借名人主观故意造成，其享有的权利仍可排除第三人对房屋的强制执行。这里参考了《执行异议和复议规定》第28条的规定，考虑到借名人与房屋买受人在此等场合下地位的相似性，类推适用该规定具有正当性。

第三，如果房屋是一方当事人生活所必需的居住用房，则其对房屋的生存利益需求具有优先性。这是因为当事人的生存权在价值位阶上高于对财产权的保护。[92]为此，《查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。应当注意的是，这一评价标准是双向的，案涉房屋可能对借名人，也可能对第三人具有保障生存的居住利益。

(4)借名人获胜时的法律地位

如果按照上述评价因素进行综合权衡后得出的结论是借名人获胜，那么能否谓其获得了物权期待权的地位？期待权是舶来自德国的学理概念，它是指一种受法律保护的、对完整权利取得的期待。[93]实际上，德国民法中并没有关于期待权的定义，期待权是对一系列具备权利取得之部分重要要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律特别保护的法律地位的概括总称。[94]换言之，某人在取得权利过程中所处的地位是否属于期待权，并非取决于其是否满足期待权的定义，而在于法律对这种取得权利的中间状态是否赋予预先效力。从这一层面来看，当借名人对房屋的权利能够限制出名人的任意处分或能排除第三人的强制执行时，其权利地位显然已超越债权的范畴而具有了某种对抗属性，作为一种法律评价的结果，可认为此时的借名人取得了物权期待权地位。[95]

 

结语

  

借名买房行为涉及借名合同与房屋买卖合同两个法律关系，二者相互独立，不构成合同联立，其效力应分别评价。当事人借名买房的目的常在于规避限购政策，公共政策虽非法律、行政法规的强制性规定，但从法秩序统一性角度着眼，只要公共政策具有正当性和合理性，则仍然构成行为自由的边界。[96]因此，规避限购政策的借名合同原则上应为无效，除非行为人为自身居住所需而借名买房。房屋买卖合同在借名人与出卖人之间订立时，如果借名人在限购之列，则房屋买卖合同原则上无效，相反，若房屋买卖合同在出名人与出卖人之间订立，则不论是否为了规避限购政策，房屋买卖合同的效力均不受影响。在借名合同与房屋买卖合同有效的前提下，实践中存在借名人与出名人、借名人与第三人的法律纠纷，于此涉及的核心问题是借名人在借名关系中处于何种法律地位。分析不同的借名买房类型，其共同特征是房屋所有权从出卖人流向出名人，借名人再通过借名合同实现对房产的现实支配。对于借名人与第三人的权利竞争，立法者并非全然偏向一边，而是采中庸之道，基于此，相关纠纷的解决可运用动态体系论思想，在个案中衡量诸种因素的实现程度，以做出适当裁判。借名买房是现实中广泛存在并且引发社会高度关注的疑难问题，准确把握《民法典》相关规则及其内在原理，使这类纠纷得到妥当解决，必将体现《民法典》的社会治理功能。

 

【注释】

[1] 参见北京市高级人民法院（2021）京民申2903号民事裁定书。

[2] 参见江苏省高级人民法院（2019）苏民再359号民事判决书。

[3] 参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2015）新兵民申字第00065号民事裁定书。

[4] 参见四川省高级人民法院（2018）川民再378号民事判决书。

[5] 参见（2020）最高法民再328号民事判决书。在笔者搜集的涉及借名买房类纠纷的最高人民法院以及各高院的57份裁判文书中，此类纠纷共计22件，占比38.6%。

[6] 《最高院首次：以违背“公序良俗”认定限购政策下“借名买房”协议无效》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/464035383_120055925，2021年9月9日访问。

[7] 另参见最高人民法院（2018）最高法民再437号民事判决书。

[8] 参见林诚二：《不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，载《北方法学》2014年第1期，第8页。

[9] 参见马强：《借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心》，载《政治与法律》2014年第7期，第20页。

[10] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。

[11] 参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第87页。

[12] 参见陆青：《合同联立问题研究》，载《政治与法律》2014年第5期，第100页。

[13] 参见迟颖：《关联合同中产生于买卖合同的抗辩权对贷款合同的适用性问题——从一则案例看德国消费信贷法抗辩权延申制度》，载《法学论坛》2007年第5期，第37-39页。

[14] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第228-230页。

[15] 参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第413页。

[16] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第494页。

[17] 参见张新：《私法中法律规避的概念与本质——兼论我国民法典编纂中的立法取舍》，载《江汉学术》2019年第3期，第20页。

[18] Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 39. Aufl, 2015, §14, Rn. 328; Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 41. Aufl, 2017, S. 202.

[19] Vgl. Arnold, in: Erman BGB, 14. Auflage, 2014, §134, Rn. 24.

[20] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第234-235页。

[21] 参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期，第133页。

[22] 根据《行政诉讼法》第53条的规定，人民法院在行政诉讼中可以对具体行政行为所依据的规范性文件进行附带审查。

[23] 参见冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载《法学》2014年第2期，第89页；马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期，第142页；司伟：《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，载《法治研究》2021年第4期，第35页。

[24] 参见赵申豪：《借名购房行为效力判定路径之辨识》，载《法治研究》2017年第4期，第113-114页。

[25] 同前注23，冉克平文，第90页。

[26] 同前注23，司伟文，第36页。

[27] 同前注23，马一德文，第141-142页。

[28] 参见广东省高级人民法院（2018）粤民再178号民事判决书；福建省高级人民法院（2020）闽民申2703号民事裁定书。

[29] 参见河南省高级人民法院（2020）豫民申8401号民事裁定书；广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终1350号民事判决书。

[30] 参见《北京市人民政府办公厅关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》第10条；《上海市政府办公厅关于本市贯彻〈国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知〉的实施意见》第7条；《广州市人民政府办公厅关于进一步完善我市房地产市场平稳健康发展政策的通知》第1条。

[31] 同前注9，马强文，第21-22页。

[32] 同前注23，司伟文，第36页。

[33] 参见赵秀梅：《借名登记合同中的法律问题》，载《国家检察官学院学报》2014年第5期，第121页。

[34] 同前注24，赵申豪文，第113页。

[35] 参见鲁润芫：《保障性住房借名买房合同纠纷司法规制的法律适用分析》，载《甘肃政法学院学报》2016年第3期，第124页

[36] 唯一的例外是遗嘱，其背俗与否的判断时点是遗嘱事件发生时而非行为实施时。Vgl. Astrid Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 19. Auflage, 2017, §26, Rn. 42.

[37] Vgl. Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Auflage, 2011, Rn. 1157.

[38] Vgl. Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich BGB Kommentar, 13. Auflage, 2018, §138, Rn. 38.

[39] 参见最高人民法院（2020）最高法民再378号民事判决书。

[40] 参见最高人民法院（2020）最高法民再328号民事判决书。

[41] 参见北京市高级人民法院（2021）京民申2903号民事裁定书。

[42] 参见广东省高级人民法院（2019）粤民申11941号民事裁定书。

[43] 《民法典》第925条、第926条继承自原《合同法》第402、第403条，受到英美法和相关国际公约的影响，对传统大陆法系的代理制度有所突破。参见鲍志容：《<合同法>中代理的思考——简析<合同法>第402、第403条》，载《河北法学》2003年第2期，第125页。

[44] 参见杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，载《法学》2016年第8期，第27页。

[45] 同前注44，杨代雄文，第27页。

[46] 同前注44，杨代雄文，第27-31页。

[47] 同前注23，司伟文，第39页。

[48] 参见李德通：《规避限购令之借名购房行为的性质与效力探讨》，载《法治研究》2012年第4期，第91页。

[49] 同前注23，冉克平文，第88页。

[50] 同前注44，杨代雄文，第30页。

[51]<同前注44，杨代雄文，第30页。

[52] 参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第397-398页。

[53] 同前注44，杨代雄文，第34页。

[54] 参见王毅纯：《我国台湾地区借名登记契约的效力》，载《人民司法》2015年第1期，第105页。

[55] 参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第50-51页。

[56] 参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年版，第998页。

[57] 同前注20，韩世远书，第361页。

[58] 我国《民法典》未设关于真意保留的规定，但学说认为其原则上有效。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第181页。

[59] 参见广东省高级人民法院（2017）粤民申8700号民事裁定书。

[60] 参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）：理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第58页。

[61] 参见广东省高级人民法院（2018）粤民再178号民事判决书。

[62] 参见天津市高级人民法院（2017）津民申1204号民事裁定书。

[63] 参见四川省高级人民法院（2018）川民再378号民事判决书。

[64] 参见福建省高级人民法院（2020）闽民申2703号民事裁定书。

[65] 参见河南省高级人民法院（2020）豫民申4265号民事裁定书。

[66] 参见《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第28条。

[67] 参见《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第17条。

[68] 参见《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第23条。

[69] 参见《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11条。

[70] 参见《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第19条，《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第30条，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第14条。

[71] [奥]恩斯特·A·克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第119页。

[72] 参见[德]菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第29页。

[73] 参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2016年版，第122-123页、第133页、第243页。

[74] 同前注8，林诚二文，第14页。

[75] 同前注14，王泽鉴书，第335-336页。

[76] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第694页。

[77] 同前注15，[德]维尔纳·弗卢梅书，第839页。

[78] 同前注76，[德]卡尔·拉伦茨书，第699页。

[79] 同前注16，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第637页。

[80] 同前注56，黄薇书，第1046页。

[81] 相反观点认为对物权处分限制的让与禁止与对债权处分限制的禁止特约性质不同，在效力上有别，例如《德国民法典》第137条和第399条分别针对二者做出不同规定。参见冯杰语：《论法律行为对处分的限制——历史阐释与适用范围的教义学反思》，载《法学家》2017年第6期，第36页。

[82] 参见[日]山本敬三：《民法中的动态体系论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第181页。

[83] 在动态体系论中，原理和要素因子具有相关性，从原理中可提取出要素因子，在要素因子背后也体现某种原理的要求。同前注82，[日]山本敬三文，第205页。

[84] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），北京大学出版社2009年版，第196页。

[85] 参见湖北省高级人民法院（2020）鄂民申4404号民事裁定书。

[86] 同前注73，梁上上书，第100页。

[87] 参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第424页。

[88] 参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第273页。

[89] Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1981, S. 590 ff.

[90] 有人民法院在判决中指出，在房屋已交付第三人占有使用的情况下，应优先保护占有一方的权利。参见四川省高级人民法院（2018）川民再378号民事判决书。

[91] 同前注82，[日]山本敬三文，第215页。

[92] 参见肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018年第15期，第18-19页。

[93] 同前注16，[德]迪特尔·梅迪库斯书，第60页。

[94] 参见申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，第40页。

[95] 对于《执行异议与复议规定》第28条，最高人民法院也从物权期待权的角度加以理解。参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第421页。相反观点参见庄诗岳：《中国式不动产物权期待权的批判与反思》，载《河北法学》2021年第11期，第100页。

[96] 有学者提出树立一种整体主义法治观。参见申惠文：《<民法典>中行政权运行规范的解释适用》，载《河北法学》2022年第3期，第108页。

 

作者：蔡睿，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《河北法学》2022年第11期。