摘要：《民法典》第74条第2款确立了一项颇具中国特色的归属规范。与《民法典》规定的其他归属规范，尤其是与第170条相比，第74条第2款隐含地赋予了法人分支机构负责人一种特别的法定代表人地位，明确采纳了法律后果既可由法人承受又可由法人分支机构承担的双重归属机制。依据与法定代表人制度的功能相似性，法人分支机构超越权限实施民事法律行为时，可参照适用《民法典》第61条第2款与第504条的规定，保护善意相对人。为维护法律交往的安定性，应以一般标准客观认定法人分支机构。从交易实践和规范适用范围来看，《民法典》第74条第2款可予以归属的法律后果，并不仅限于民事责任，以分支机构名义实施法律行为产生的权利义务，更应归属于法人或其分支机构。

关键词：法人分支机构；归属规范；法定代表人；职务代理

《民法典》的颁布标志着我国民法迈入新阶段。《民法典》在整合民事单行法及其司法解释的基础上作出了诸多颇具特色的新规定，其第74条第2款即是其中之一。该款规定，法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。法人分支机构作为被法律认可的一种组织，像法人一样，实施行为须由自然人代为。所谓“分支机构以自己的名义从事民事活动”，其实是指法人分支机构的负责人（自然人）以分支机构的名义从事民事活动。以此而言，该款实质上是一种规定自然人以法人分支机构名义实施行为产生的法律责任由法人或其分支机构承担的归属规范。自原《民法总则》颁行以来，学者和法官对该规定的体系定位及具体适用争议很大。以法教义学方法看，该规定之研究尚处于初始阶段，下列基础性问题尚待探究：一是分支机构属于法人的组成部分，为何能够“以自己的名义从事民事活动”；二是何人能以分支机构的名义实施行为；三是分支机构实施越权行为时如何保护善意相对人；四是如何理解可以归属的法律后果及归属方法本身。本文拟根据《民法典》第74条第2款与《民法典》第61、62、170、1191条的体系关联，并结合司法裁判，对上述问题作系统研究。

一、分支机构为何能以自己的名义从事民事活动

这是学界在研讨《民法典》第74条规定时甚为关注的一个问题。法人分支机构不具有法人资格，但其能够以自己的名义从事民事活动。这种特征很容易使人将法人分支机构与《民法典》规定的非法人组织混为一谈。因为根据《民法典》第102条第1款的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。在此情况下，有关法人分支机构为何能以自己的名义从事民事活动的理论探析，大多被转换为法人分支机构是否属于或可否理解为一种非法人组织的论证。由此形成肯定说、否定说及折中说等不同见解。那些诠释原《民法总则》和《民法典》的著作，既未在非法人组织名下提及法人分支机构的地位，也绝口不谈法人分支机构为何能够以自己的名义从事民事活动这一重要问题。

法人分支机构为何能够以自己的名义从事民事活动，是解析分支机构之行为产生的法律责任为何由法人承担、分支机构实施越权行为时如何保护相对人等问题的前提或基础，根本无法回避。肯定说虽然以非法人组织之资格为法人分支机构可以自己的名义实施行为提供了正当性，但其无法解释主体与其组成部分为何皆具有主体性的理论难题。否定说恪守了《民法典》有关民事主体的规定，但对于分支机构为何能够以自己的名义从事民事活动，实际上持避而不谈的态度。折中说的弊病是，以个案主观地确定民事主体资格之有无，抹杀了主体法定性蕴含的交往安全价值。

（一）分支机构的特性及其行为后果的一般归属方法

依“分支”一词之语义，法人的分支机构就是由法人之总体分出的部分，也有法律明确把它界定为法人的组成部分。我国自20世纪80年代以来的民法著作谈及法人分支机构时，无不把它看作法人的组成部分。法人作为一种组织，须具备一定组织机构才能成立（《民法典》第58条），但分支机构不是法人成立的必备要素，它通常在法人设立之后（取得主体资格）依据业务发展需要，于法定住所（主要办事机构所在地）之外设立。是否设立分支机构，一般由法人依业务或经营需要，自由决定。《民法典》第74条第1款所言“法人可以依法设立分支机构”即表达了分支机构不是必备机构、可自由设置的意旨。但是，对于某些法人，法律也采取了禁止设立分支机构或不得设立地域性分支机构的严格管制立场。

根据《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》，企业法人或公司法人设立分支机构，应当由法定代表人向登记机关申请，登记机关准予登记的，法人分支机构获得《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。这些规定将法人分支机构与同样作为法人组成部分且具有业务执行功能的法人董事会或经理部明确区分开来，并使法人分支机构在法人业务执行上获得独立的法定地位。

就法人分支机构的交易而言，甚为关键之处为，其可以何种名义从事经营活动。这直接决定着分支机构的法律地位。一般认为，分支机构可理解为法人机关的委托代理机构，法人机关具有法定代表之权，分支机构负责人则为法人的事务代理人，“分支机构在法律地位上只是事务代理人的外壳而已，它与事务代理人是形式与实质的关系”。在具体交易中，分支机构负责人可以法人名义作出意思表示或受领意思表示，并依代理法确定交易结果的归属。当分支机构负责人或其他工作人员在执行工作任务中造成他人损害时，可根据法人侵权、执行辅助人制度，由法人承担赔偿责任。

法人分支机构进行营业登记的法定要求，不妨碍将分支机构当作法人的委托代理机构，从而依据代理法确定分支机构之交易行为的法律后果归属。《商业银行法》《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》等法律、行政法规即明确规定，分支机构应在授权范围内开展业务。在此情况下，分支机构以法人的名义实施行为即可。

（二）为何允许分支机构以自己的名义从事民事活动

从交易实践来看，依代理法、法人侵权、执行辅助人等制度确定分支机构之行为产生的民事责任归属，在诉讼上则不无问题。自1991年4月9日起施行的《民事诉讼法》规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖（第22条第2款）；因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖（第24条）；因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖（第29条）。依据这些规定，当交易相对人因分支机构的行为提起诉讼时，动辄起诉法人，会给法人带来诸多不利。我国地域辽阔，国有企业众多，企业法人设立分支机构也很常见，一些法人分支机构的营业地与法人住所地可能相隔千山万水。更何况像商业银行、保险公司之类的法人，其分支机构几乎遍及全国各地。为使民事诉讼与设立分支机构带来的交易便利相契合，减少诉讼成本，最高人民法院于1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》将“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”规定为具有诉讼当事人资格的“其他组织”（第40条）。

法人分支机构可以自己的名义起诉、应诉和进行诉讼的民事程序法规定，向民事实体法提出分支机构能否以自己的名义享有权利、负担义务或责任的质问。从改革开放以来的交易实践来看，法人分支机构在很多情形下是以自己的而不是法人的名义参与交易的。特别是《企业名称登记管理规定》自1991年9月1日起施行后，进行营业登记并领取营业执照的法人分支机构，大多以自己的名义从事民事活动。

《民法典》第74条是对我国三十多年来民商事交易和民事诉讼实践的回应性、总结性规定，其第2款涉及两种规范内容：一是分支机构既可以法人的名义从事活动，也可以自己的名义从事民事活动；二是分支机构以自己的名义从事民事活动的，应如何确定其法律后果的归属。分支机构以法人的名义从事民事活动，其法律后果可依代理法、法人侵权等制度由法人承受，自无异议。若以自己的名义实施民事法律行为，按照私法自治原则，分支机构应承担自己行为的法律后果。但是，分支机构不具有法人资格，无法依据《民法典》第60条的规定，“以其全部财产独立承担民事责任”。为保护相对人的权益，《民法典》第74条第2款作出了“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的独特规定。这种责任归属机制事实上明确将法人分支机构与非法人组织区别开来。

（三）分支机构为何能以自己的名义从事民事活动

虽然上述分析在法政策及民事实体法与诉讼法的衔接上回答了《民法典》第74条第2款为何规定分支机构能够以自己的名义从事民事活动的问题，但其未能从根本上阐明，一个未被民法规定为民事主体的组织为何能以自己的名义从事民事活动。

名义是指行为人实施行为时使用的名称或称号，相比于名称或姓名概念，名义隐含着较为注重行为人身份、资格之意。《民法典》所作“以法人（的）名义”“以被代理人（的）名义”“以自己的名义”等规定中的“名义”，形式上表现对法人的名称、被代理人的姓名或名称、自己的姓名或名称的使用，实质上强调的是法人、被代理人或自己的主体资格。姓名或名称是民事主体相互区别的外在标志或特征，是“用以区别人己的一种语言上的标志，将人予以个别化，表现于外，以确定其人的同一性”。被民法明定为民事主体者，可以自己的名义从事民事活动，乃不言自明之理。《民法典》因而无自然人、个体工商户、农村承包经营户、法人可以自己的名义从事民事活动的一般性规定。在《民法典》涉及“以自己的名义”从事民事活动或行使权利的七条规定中，除第102条有关非法人组织的界定外，其余诸条皆关涉法律效果的特别归属规则及权利行使的特别方法。而《民法典》第102条之所以使用“能够依法以自己的名义从事民事活动”的表达方式，是为了与第57条关于法人的定义性规定区别开来。就规范意旨而言，“能够依法以自己的名义从事民事活动”，其实表达了非法人组织具有民事权利能力和民事行为能力之意。然而，近乎被忽视的是，立足于名称的固有意义，《民法典》第74条第2款规定中的“自己的名义”与第102条使用的“自己的名义”，相差悬殊。

相比于自然人的姓名，组织性主体的名称不仅应在主体标识之人格区分意义上具备更强的区分力（涉及名称的法定构成要素），而且须立足真实性、稳定性、区别性、同一性等原则，使名称符合管理法方面的强制性规定。为此，《德国商法典》《日本商法典》等法典专章规定了商号制度。我国自1991年9月1日起施行的《企业名称登记管理规定》明确规定，企业名称应当由行政区划名称、字号（或商号）、行业或者经营特点、组织形式等要素构成（第7条）。此外，《个人独资企业登记管理办法》和《合伙企业登记管理办法》也从组织形式方面对企业名称作了强制性规定。值得一提的是，《企业名称登记管理规定》（1991年）也对企业分支机构的名称作出明确规定（第14条）：不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”“分厂”“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业的企业名称中的字号，其再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。修订后的《企业名称登记管理规定》（2020年）第13条将上述规定修改为：企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称，并缀以“分公司”“分厂”“分店”等字词。由于其仅关注名称的管理，不注重企业的法律地位，所以《企业名称登记管理规定》（1991年）对分支机构作了比较独特的划分。能够独立承担民事责任且使用独立的企业名称的分支机构，其实已满足法人的成立条件，其法律地位应为母企业之下的子企业，或者母公司之下的子公司。不能独立承担民事责任的分支机构，可区分为法人企业的分支机构与非法人企业的分支机构。不过，无论哪种分支机构，其名称皆非通常意义上的企业名称，其名称中能够起到主体识别作用的“字号”要素及发挥名称管理功能的其他各要素，完全包含在企业（总部）名称之中。“分公司”“分厂”或“分店”等附属要素无任何主体识别价值。

据上分析，《民法典》第74条第2款所谓“分支机构以自己的名义”，其实只是从名称的外形上承认分支机构的名称，而不是以名称在民法上的固有意义理解、使用分支机构的名称。分支机构的名称或名义实质上是指法人的名称或名义。分支机构是凭借法人（总部）的身份或资格实施交易，相对人之所以愿意与分支机构订立合同，根本原因在于，分支机构只是法人交易事务的具体实施者，真正的交易主体是法人。而像“分公司”“分厂”或“分店”之类的符号，根本不具有任何主体识别价值，其目的只是表明法人营业之所在，并将法人各分支机构相互区别开来而已。

分支机构既然实质上是以法人的名义从事民事活动，那么，根据代理法确定其所实施交易的后果归属则比较合理。并且，《民法典》第170条关于职务代理的新规定，也足以提供明确的规范依据。但是，如果这样，《民法典》第74条第2款则显得多余。为契合分支机构以自己的名义实施交易的现实状况，并与民事诉讼法的规定相衔接，应肯定《民法典》第74条第2款的立法价值，即赋予法人分支机构利用自己的登记名称独立行为的法律地位。由于法人分支机构事实上不能行为，须由自然人代为，所以承认法人分支机构可以独立行为，实质上意味着，承认法人分支机构的负责人享有一种以分支机构的名义实施行为的法定代表人地位。代理与代表作为代他人实施行为的法律后果归属方法，只是发生依据有所不同，规范效果完全一样，以代理制度还是代表制度理解第74条第2款的法律后果归属方法，不会产生实质性差异。

二、如何理解“分支机构以自己的名义从事民事活动”

分支机构像法人一样，乃一组织体，实施行为须由自然人代为。所谓“分支机构以自己的名义从事民事活动”，不是指分支机构可以亲自实施行为，而是指分支机构具有实施行为的资格。至于分支机构如何实施行为，《民法典》第74条未予言明。由《民法典》第61条关于法人行为方式的规定不难推知，第74条第2款实际上是以特定自然人可以代表分支机构实施行为作为前提条件的。

（一）何人可以分支机构的名义从事民事活动

这是技术地理解《民法典》第74条第2款应当分析的问题之一。大陆法系民法典通常规定，法人经由其执行机关对外实施行为。法人的执行机关同样不能依其组织体自身实施行为，须依赖执行机关成员的共同行为或单独行为。法人执行机关成员是具有行为能力的自然人，其作为法人执行机关成员的身份或职位，无碍于其作为自然人的人类个体属性。故而，法人执行机关成员以法人名义实施行为时，法人与其执行机关成员之间难免发生利益冲突。哪些人可以法人的名义实施法律行为，以及法人的工作人员致人损害的行为在什么条件下应由法人承担赔偿责任，关系到法人利益，须由法律作出规定。《民法典》为此确立了法定代表人与越权代表制度（第61、504条）、法定代表人职务侵权制度（第62条）及用人单位工作人员侵权责任制度（第1191条）。

分支机构只是法人的组成部分，虽然有自己的名称，但实质上是以法人（总部）的身份或资格对外实施交易。在将法定代表行为和法人职务侵权严格限制为法定代表人以法人名义实施法律行为或因执行职务造成他人损害的情况下，能够以分支机构的名义从事民事活动的自然人，理应受到更为严格的限制，否则，分支机构的独立行为会使法人承受相当大的交易风险。本来，可以通过委托授权的意定代理制度解决分支机构行为的法律后果归属，然而，为便捷交易、便利诉讼，《民法典》例外地允许分支机构以自己的名义从事民事活动。在“以自己的名义”的语词限定下，依据意定代理制度确定分支机构实施行为的法律后果归属显然不太合理。作为一种归属规范，《民法典》第74条第2款实质上是赋予分支机构的负责人一种特别的法定代表人而不是职务代理人的地位。唯有如此，分支机构才能够做到“以自己的名义从事民事活动”。《民法典》第74条第2款的体系位置（位于法人的一般规定中）及其与第61条同属归属规范的体系关联，为此种解释在法律规范的内外体系上提供了充足理由。负责人之外的其他工作人员以分支机构的名义实施的行为，其法律后果应依《民法典》第170条或第171条予以确定。

（二）分支机构负责人能够以分支机构名义从事哪些民事活动

《民法典》将民法上的行为称作民事活动，其第4条至第9条关于民法基本原则的概括规定，皆以民事主体“从事民事活动”或“在民事活动中”为适用条件。据此规定，民事活动涵盖民法领域的各种行为，可以是民事法律行为与事实行为，也可以是对未成年人予以教育、照料之类的管理行为。考虑到《民法典》第74条第2款旨在确立分支机构的民事活动的法律后果归属，该规定中的“民事活动”应限于能够产生民事权利、义务及因不履行义务而产生民事责任的民事法律行为或事实行为。不过，在《民法典》第61、62条对法定代表人的民事法律行为与职务侵权行为的法律后果归属予以分别规定，且《民法典》第1191条对用人单位工作人员职务侵权责任亦作明确规定的情况下，如何理解第74条规定中的“民事活动”则不无疑问。

一种意见为，应将民事活动限缩解释为民事法律行为，理由为：由《民法典》第62、1191条的规定看，职务侵权行为的构成不需要“以法人的名义”这一构成要素，只有法定代表人代表法人实施民事法律行为时，才要求“以法人的名义”（显名主义）。同理，《民法典》第74条第2款规定中的“分支机构以自己的名义从事民事活动”，应理解为分支机构负责人以分支机构的名义实施民事法律行为，分支机构负责人实施的事实行为应依据第1191条规定确定法律后果的归属。

另一种意见为，应把民事活动限缩解释为包括民事法律行为和事实行为，理由有两点，第一，不同于《民法典》第61、62条关于代表行为与职务侵权的分别规定，第74条第2款旨在概括规定法人分支机构行为的民事责任归属，分支机构之行为引发的民事责任，可能源于民事法律行为，也可能由损害他人的行为所造成。第二，《民法典》第74条第2款的理解与适用应尽可能地与《民事诉讼法》上法人分支机构可作为诉讼当事人的规定协调一致。如果把“民事活动”严格限制为民事法律行为，因执行工作任务造成的损害赔偿责任可依《民法典》第1191条进行规范，而因缔约过失行为引起的损害赔偿责任，则明显缺乏赔偿责任的归属依据。考虑到诉讼的便宜性，但凡由法人分支机构负责人的行为引发的民事责任，不管是源于民事法律行为，还是产生于缔约过失行为或侵权行为，皆应纳入《民法典》第74条第2款规定的“民事活动”之中。这正好与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第56条的规定相一致。

从法律规范的体系性和法律规定的实用性上考虑，第二种理解比较可取。

（三）分支机构负责人越权代表的规范依据

分支机构是法人的业务执行部门，通常在法人的业务或经营范围内从事民事活动，如果行为超越法人业务或经营范围，须经法人（总部）特别授权。有些情形下，出于风险控制的需要，法人也会对其分支机构的业务或经营事项作出一定限制，如分支机构不得对外借款。由此引发这样的问题：分支机构负责人超越权限实施法律行为时，应依何种规定保护善意相对人？善意相对人保护是一切以组织体面目进行法律交往的交易当事人所共同涉及的问题。《民法典》对法定代表人越权代表时的善意相对人保护作了一般规定（第61条第3款），并通过第108条的“参照适用”规定，使之适用于非法人组织。《民法典》第504条承继原《合同法》第50条，对法定代表人或非法人组织越权代表时善意相对人保护作出了更为明确的规定。法人分支机构负责人越权实施法律行为时如何保护善意相对人？《民法典》未设明文，需要以法律解释予以阐明。最高人民法院解释《民法典》第74条时认为：分支机构是法人的下设经营机构，分支机构的所有人员均只是法人的员工，其从事的民事活动是否应由法人承担责任，应根据民事代理以及与职务行为相关的规定进行判断。分支机构超越法人授权对外订立合同的，属于越权代理，除构成表见代理外，法人不应承担责任，第三人只能要求实际行为人承担责任。该规定值得商榷，理由在于：如果采用此种解释意见，《民法典》根本没有必要创设第74条第2款。根据《民法典》第162条，代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。而《民法典》第74条第2款则以“分支机构以自己的名义从事民事活动”为适用前提。“以自己的名义”实施法律行为，是无法构成代理的。退一步讲，即使可以根据代理法调整分支机构的越权行为，其法律依据也不应是《民法典》第171条规定的无权代理或第172条规定的表见代理，而应是第170条所作“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定。

由最高人民法院关于法人分支机构负责人越权行为的司法裁判看，在援用原《民法总则》第74条时，认为分支机构负责人超越内部授权的交易行为构成表见代表；或认为分支机构超越授权的交易行为属法人内部行为，不得以此对抗第三人，是两种主要意见。然而，值得质疑的是，《民法典》第74条只是概括地规定分支机构实施行为的法律责任归属，并未言及分支机构越权行为问题。根据《民法典》第61、170、172、504条，无论是越权代表还是越权代理皆属于特殊问题，需要特别规定。在认为分支机构负责人享有一种特别的法定代表人地位的情况下，通过参照适用《民法典》第61条第3款及第504条，解决分支机构负责人越权代表时善意相对人保护问题，无疑更符合法理和法律体系。负责人之外的其他分支机构工作人员实施的越权交易，应依第170条第2款保护善意相对人。

附带指出的是，分支机构负责人实施或越权实施民事法律行为的，不是都应当依据《民法典》第74条或参照第61条第3款与第504条进行处理。在交易实践中，有些法人分支机构不是以自己的名义，而是以法人的名义实施法律行为。此种情况下的法律后果归属及善意相对人保护，应以《民法典》第170条有关职务代理的规定为依据。

（四）分支机构的认定标准

从司法审判看，如何识别、判定分支机构，也值得探究。问题突出表现为，法人为实施工程承包合同而设立的工程项目部可否被看作法人的分支机构，并依《民法典》第74条第2款确定其实施行为的法律后果归属。该问题涉及第74条第2款与第170条甚至与第1191条的适用关系。

在一宗再审案件中，最高人民法院在肯定原审法院认定工程项目部具有分支机构特征的基础上，依据《民法典》第74条，判定公司应对其项目部的行为承担相应的责任。由其他法院的裁判看，有些明确把公司工程项目部看作公司法人的分支机构；有些虽然明确指出工程项目部是一种临时机构，不以分支机构之名相称，但仍援引《民法典》第74条确定工程项目部实施行为的法律后果；也有判决明确认定公司项目部不是依法设立并经登记的公司分支机构，但其仍根据《民法典》第74条确定项目部之行为的法律责任归属；另有判决虽然认为项目部是管理项目工程施工的临时性机构，不具有独立从事民事活动、承担民事责任的资格和能力，但其仍援用《民法典》第74条作为裁断依据。不过，也有很多法院判决未将工程项目部认定为法人分支机构，而是依《民法典》第170条确定工程项目部负责人及其管理人员交易行为的法律后果归属。

法人的工程项目部到底是一种什么样的组织，能否被看作法人的分支机构？该问题不仅关涉如何理解法人工程项目部的法律地位，而且牵涉应以何种标准识别、认定《民法典》第74条第2款规定中的“分支机构”。交易主体的识别和判定，对交易参与者的交易抉择、权益实现和交易安全影响巨大。民事主体的法定性及代理法中的显名原则，都是为了确保交易主体的可识别性。由于《民法典》第74条第2款赋予分支机构可独立行为且能直接承担民事责任的法律地位，所以分支机构的识别与判定对于交易相对人具有重要意义。对此，应采取一般标准客观地确定分支机构，不能根据个案中工程项目部的组织化程度，主观地确定其是否属于法人分支机构。

根据《企业法人登记管理条例》第35条第1款，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人为分支机构申请营业登记，分支机构经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。《企业法人登记管理条例施行细则》第15条将“有符合规定的名称”规定为申请营业登记的首要条件。这些规定为判定分支机构提供了一般法律依据。因此，即使法人以承包经营协议将其分支机构完全交由他人经营管理，以法人分支机构名义实施的交易，其法律后果仍可依据《民法典》第74条第2款由法人承担。法人不能以其与分支机构负责人的内部约定对抗善意相对人。不具有名称登记和营业登记资格的工程项目部，不仅无法满足分支机构的一般认定标准，而且将其认定为法人分支机构，也不符合有关工程项目部的规定。

我国目前涉及工程项目部的规范性文件主要有国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358—2017）和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建〔1995〕第1号）。根据《建设项目工程总承包管理规范》，项目部是在工程总承包合同生效后，由工程总承包企业任命的项目经理，根据企业法定代表人签发的书面授权委托书，组建并领导的项目管理组织。项目部应于项目收尾完成（竣工验收、项目结算、项目总结及考核与审计）后由工程总承包企业批准解散。项目经理是项目部的负责人，享有组建、管理项目部及协调、处理与项目有关的内外部事项的权限。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：工程项目施工实行项目经理负责制（第6条）；项目经理应与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使组织、管理项目部及被授予的其他管理权，并以企业法定代表人的代表身份处理与工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同（第8条）。

据上可知，项目部是企业法人为履行工程总承包合同，按规定设置的工程项目管理组织。为完成项目目标，项目组应建立由项目经理、各职能经理、各种工程师等工作岗位构成的组织。尽管具有严格的组织性，但项目部不能与分支机构相提并论。分支机构是法人经营场所的空间拓展，业务具有综合性，存在具有长期性；而项目部是为特定承包项目因事临时组建并应于事后解散的任务单一、存续短暂的临时组织。另外，企业法人分支机构经过营业登记，具有法律认可的名称和经营资格，而项目部无统一规范的名称，也无须办理营业登记。《民事诉讼法解释》第53条规定，依法设立但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人。据此规定，项目部即使被看作依法成立的分支机构，因无资格办理营业登记，也不能作为诉讼当事人。既然项目部无诉讼当事人资格，就没有必要将其看作第74条规定的法人分支结构。其实，对于项目部负责人对外交易的法律后果归属，《建设项目工程总承包管理规范》和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定得十分清楚，项目经理只是在工程总承包企业法定代表人的书面授权范围和期限内，对内管理工程项目，对外代理与工程项目相关的交易。由于权限源于企业法定代表人的书面授权，项目部经理只能是企业法人的代理人。其以企业法人项目部之名对外实施行为的法律后果，应根据《民法典》第170条确定归属。

另须注意的是，也有法院判决认可法人分支机构的工程项目部，并依《民法典》第170条确定分支机构项目部实施行为的法律后果归属——归属于分支机构。当分支机构的财产不足以承担法律责任时，再依《民法典》第74条第2款由法人（总部）承担补充性责任。这种做法值得质疑。根据《建设项目工程总承包管理规范》，只有工程总承包企业可以建立工程项目部，法人分支机构作为法人的组成部分，无工程承包资质，其名下的项目部应归属于法人（总部）。

三、如何理解民事责任概念及责任归属机制

《民法典》第74条第2款是一项归属规范，是为了解决法人分支机构负责人以分支机构名义从事民事活动的法律后果应当由谁承受的问题。然而，在表达法律后果上，《民法典》第74条第2款采用了“民事责任”的概念。应如何理解该民事责任概念及其归属机制，非常值得研究。

（一）民事责任的规范意义

民事责任概念在我国民法上具有较为独特的含义。总体看来，它在《民法典》上主要适用于三种情形：一是不履行法定或约定的义务的法律后果，如《民法典》合同编关于违约责任的规定；二是侵害他人民事权益或危及他人人身、财产安全所应承担的赔偿责任或侵权责任，如《民法典》侵权责任编关于侵权责任的规定；三是为他人债权提供物或人的担保所产生的担保责任。第一种民事责任被明定为违反义务的不利后果；第二种民事责任不强调义务之违反，而是直接规定造成他人损害应承担赔偿责任或侵权责任；第三种民事责任实质上无涉积极或消极的义务，仅强调责任之承担。《民法典》第74条使用的“民事责任”概念能否依照上述情形予以理解？答案是否定的，因为如此理解既不符合第74条作为一种归属规范的应有意义，又与分支机构的实际经营状况不相符。

分支机构实施的行为不是仅产生民事责任，而是常常先产生权利或义务。法人，尤其是营利法人，只有依靠有利可图的经营行为才能在竞争中立于不败之地。分支机构作为法人的营业执行部门，参与交易并赢取利益，是其重要的发展目标。以经营常态而言，分支机构实施的行为，以获得经济权益为主要考量，与权利伴生的义务及由义务引发的责任，通常只是获取权益的代价或手段。除与合同有关的权利义务外，分支机构基于自己相对独立的经营地位，也会享有一些法定权利并承担相应义务，如留置权及妥善保管留置物的义务等。在大多数情形下，由合同产生的给付义务与对待给付义务，会得到正常履行，因不履行合同义务产生的违约责任，非属正常经营状况。而由职务侵权产生的损失赔偿责任，通常只是法人及其分支机构日常事务中的偶发事件。无论如何，分支机构实施的行为产生的权利，应当归属于法人或法人分支机构。

无论从交易实践还是诉讼实务来看，分支机构实施行为产生的权利，一般由分支机构行使，这是分支机构能够独立经营的体现。但从利益的最终归属看，即使权利完全由分支机构行使，但是因为分支机构的资金、财产由法人统一调度和核算（法人制作统一的资产负债表），所以分支机构行使权利所获权益最终必然体现为法人的资产。分支机构在此情况下对其经营财产及相关收益的占有、使用，不是以财产所有权而是以财产处分权作为法律基础的。这是分支机构不同于非法人组织的特色之一。对相对人而言，是向法人还是向法人之分支机构履行义务或承担责任，负担是一样的，但向分支机构履行义务或承担责任，很多时候可能更为便利，毕竟，分支机构多在其营业地实施经营行为。

因此，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的法律后果，不只是民事责任应由法人承担，民事权利或义务更应由法人享有或承担。这是《民法典》第74条第2款作为一种归属规范的重要意义所在。之所以使用“民事责任”概念，可能出于两方面原因：一是义务（债务）与责任原则上系相伴而生，如影随形，难以分开，且义务可能会转化为责任，以责任吸收或替代义务概念，不会引起歧义；二是问题导向的立法思维使然，民事责任的承担通常现实地表现为民事争议或纠纷，而权利义务的正常实现或履行，则不会表现为“问题”。

总之，应扩张理解“民事责任”概念，除包括权利义务外，还应涵盖以下三种情形。

第一，因不履行合同义务产生的违约责任。违约责任是我国用以指称传统民法上不履行合同之债的法律概念。继续履行责任是在信守合同约定前提下，把履行期限届满之后的给付义务看作一种民事责任的结果。损失赔偿责任，无论是法定的还是约定的（违约金），皆由合同义务转化而来。大陆法系民法通常将违约损失赔偿义务理解为由合同原给付义务转变而来的次给付义务。法人承受由其分支机构的交易行为产生的义务，意味着应当承担由不履行该义务产生的违约责任。

第二，因执行职务产生的侵权责任。《民法典》对于法定代表人实施行为的法律后果归属，区分为民事法律行为与职务侵权行为，而作不同规定（第61条第2款与第62条）。而《民法典》第74条仅以一款概括规定法人分支机构实施行为的法律后果归属，没有对分支机构负责人职务侵权的法律后果作出特别规定。这并不意味着《民法典》第74条所指民事责任仅包括由民事法律行为产生的权利义务及因不履行义务产生的违约责任。依规范体系而言，《民法典》第62条仅适用于法定代表人因执行职务造成他人损害的情形，法人的其他工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应依第1191条处理。在此情况下，把分支机构负责人当作法人的一般工作人员，并将其职务侵权行为纳入《民法典》第1191条予以规制，似乎比较可取。但从司法实践看，这样做会缩减《民法典》第74条的适用范围，降低其实用价值。《民法典》第74条第2款不是源于纯粹的法理和逻辑，而是追求便利和实用的产物。如认为分支机构负责人享有一种特殊的法定代表人地位，那么就应当把分支机构负责人的职务侵权与分支机构其他工作人员执行任务引起的侵权责任区别开来。毕竟，二者不仅建立在不同的理论基础上，而且《民法典》第62条与第1191条也采取了明显不同的规范方法。具言之，分支机构负责人的职务侵权引起的侵权责任，应根据《民法典》第74条确定责任归属。由于《民法典》第74条过于抽象、概括，分支机构负责人的职务侵权可参照《民法典》第62条的规定。法人分支机构一般工作人员执行工作任务引发的损害赔偿，应适用《民法典》第1191条的规定。

第三，缔约过失责任。《民法典》第74条规定中的民事责任也包括缔约责任，即合同订立过程中造成对方损失产生的赔偿责任（《民法典》第500条）及民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力引起的民事责任（《民法典》第157条）。但这种民事责任也只限于分支机构负责人的行为造成对方损失的情形，分支机构其他工作人员的缔约过失行为则另当别论。

（二）民事责任的归属方法

在法律后果归属上，《民法典》第74条第2款首先作出了“由法人承担”的规定。立法机关认为，这是《民法典》第74条处理责任承担问题的原则。但是，如果仅仅如此规定，《民法典》第74条就没有什么独特价值了，因为只要将分支机构理解为法人的组成部分，即可解决分支机构行为后果的归属。《民法典》第74条的独特性在于其后段规定，即“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。该规定很容易使人产生这样的看法：法律后果确定归属于法人之后，法人可在其内部确定责任的具体分担事宜。此种看法会使该规定显得多余，因为即使未作此种规定，法人自身也可从内部管理上确定是否应先以分支机构管理的财产承担责任。从立法机关的解释看，之所以作出此种规定，是为了减少诉讼成本，使分支机构可以作为独立的诉讼当事人。在《民事诉讼法》及其司法解释规定法人分支机构具有独立诉讼当事人资格的情况下，立法机关此种解释的意义，是为分支机构具有诉讼当事人资格提供了实体法依据。

然而，从法律适用状况看，法官在理解《民法典》第74条规定的责任承担方法上明显存在分歧。一种意见认为，债权人既可以要求法人承担直接责任，也可以要求其承担补充责任；另一种意见认为，应先以分支机构的财产承担责任，法人承担补充赔偿责任。由“也可以先”这种表达方式可明显看出，是直接要求法人承担责任，还是先要求分支机构承担，当分支机构的财产不足以承担责任时，再由法人承担补充责任，应由债权人自由选择。

由交易实践看，由分支机构之行为产生的权利，分支机构通常以权利享有者的身份向相对人直接行使，相对人也直接向分支机构履行其义务，法人（总部）不会对此提出异议。在与相对人的法律关系中，可独立行使并受领权益的分支机构，也应相应地向相对人承担与其权利相对应的义务或责任。这符合权利义务相互依存或牵连的法理，以及谁受益谁担风险的交易常识。分支机构毕竟具有被登记机关准予的营业资格。作为债权人的相对人应有权直接要求分支机构承担义务或责任。一旦被相对人当作权利请求的对象，行使权利的分支机构不得抗辩，而应请求法人（总部）承担义务或责任。

但是，由谁作为义务或责任的承担主体，对相对人利益影响巨大。分支机构作为法人的组成部分，其资信无论如何都弱于法人（总部），这使得相对人更倾向于要求法人履行义务或承担责任。其实，与分支机构实施法律行为时，相对人通常会意识到，分支机构只是法人的一个分部，法人最终会为其分支机构的行为承担法律后果。因此，因义务履行或责任承担发生争议时，相对人会直接选择法人作为诉讼当事人，当分支机构明确拒绝履行义务时，相对人更倾向于直接把法人作为诉请对象。随着交往便利性的日益增强，异地诉讼成本逐渐降低，直接选择法人作为诉讼当事人有时更为有利。反过来讲，当分支机构的财产不足以承担全部责任时，在执行阶段追加法人作为被执行人，也会给相对人带来一些不利。当分支机构被注销时，因其之前的行为引发的法律责任，相对人只能请求法人承担。

据上分析，应当认为《民法典》第74条第2款在法律后果上采取了一种双重归属机制，即分支机构行为的法律后果，既可直接由法人承受，又可由法人分支机构承担。至于由谁承担责任，完全取决于相对人的自主选择。如直接选择请求分支机构承担，而分支机构的财产不足以清偿债务的，或者分支机构被法人注销的，相对人还可以要求法人承担责任。以此而言，分支机构不是不能独立承担民事责任，而是不能完全独立地承担民事责任。

在选择要求分支机构直接承担责任，而其财产不足以承担全部责任，后又要求法人承担剩余民事责任时，法人承担的民事责任，虽然在结果上具有补充性，但这种责任的补充性，并不意味着法人不应当承担责任，只是暂时替代分支机构承担责任，之后可以向分支机构予以追偿。恰恰相反，法人本身即应当承担全部责任。法人责任的补充性完全是债权人根据双重责任归属机制予以选择的结果。这是《民法典》第74条第2款便利债权人利益保护的独特之处。因此，不可把法人依据《民法典》第74条第2款所可能承担的补充性责任与《民法典》第1198条及第1201条明确规定的补充责任相提并论。另外，把分支机构被注销而法律责任只能由法人承担情形下的责任承担方式称作最终责任，是纯粹由责任承担后果作出的经验观察。根据《民法典》第74条第2款的规范属性，法人的责任具有直接性、当然性，不同于通常的兜底性法律责任。

四、结语

《民法典》第74条第2款是规定自然人以法人分支机构名义实施行为的法律后果由法人或其分支机构承受的归属规范。法人分支机构虽有核准登记的名称，但其名称实际上仅具名称之形，而无名称之实，因为其名称构成中具有主体标识价值的要素，是法人（总部）名称。所谓“分支机构以自己的名义从事民事活动”，实质上是分支机构凭借法人的名义实施行为，这是分支机构能够以自己的名义从事民事活动的原因之一。法律之所以如此规定，在法政策上是为了与民事诉讼法允许分支机构以自己的名义起诉、应诉及参与诉讼的规定相衔接。为了与《民法典》第61条在规范体系上保持平衡，只有分支机构负责人才享有以分支机构名义实施行为的权限，分支机构负责人因此享有一种特别的法定代表人地位。对分支机构越权实施的行为，应参照《民法典》第61条第3款及第504条的规定，保护善意相对人。对于负责人之外的其他分支机构工作人员的行为，如果是民事法律行为，则适用《民法典》第170条；如果是致人损害行为，则依据《民法典》第1191条。应采纳根据营业登记名称客观认定分支机构，不能立足个案以组织体的特征或状况主观地判定分支机构。法人为实施承包合同特别设立的工程项目部不属于法人分支机构，由项目部经理及其他工作人员的行为引起的法律后果应依据《民法典》第170、1191条确定归属。《民法典》第74条第2款作为一项归属规范，可归属的法律后果，不限于法律责任，以分支机构名义实施的行为产生的权利义务，更应归属于法人或其分支机构。《民法典》第74条第2款在归属方法上采纳了一种既可直接由法人承受，又可由法人分支机构承担的双重归属机制。《民法典》第74条第2款只是一项比较概括的归属规范，不是请求权基础规定，不可仅仅依据该规定判定法人分支机构负责人实施的行为产生的法律后果及其归属。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员，中国社会科学院大学博士生导师，法学博士。

来源：《华东政法大学学报》2022年第5期。