近年来，在一系列宏观金融改革背景下，商业银行法、证券法、《防范和处置非法集资条例》等法律法规相继修改和出台，使得金融监管规范的内容较之以往发生了一定改变，潜移默化地影响着相关罪名的成立条件。同时，为了有效打击非法集资领域内发生的违法犯罪行为，司法机关也出台了大量司法解释，对相关罪名的认定标准作了与时俱进的调整。当前置性监督管理规范与司法规范性文件之间或各自内部规范之间缺少协调和衔接时，便会对相关罪名的法律适用带来一定的矛盾与冲突。

在非法集资领域，受《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称《网贷暂行办法》）等部门规章的影响，线上集资行为的入罪评价逻辑与线下集资行为的入罪评价逻辑大有不同。具体而言，《网贷暂行办法》对网贷活动的监管，采用“法不禁止即自由”的监管逻辑，通过列举行为负面清单，来规制各网贷参与主体的交易行为。在网贷领域内，各网贷参与主体必须履行《网贷暂行办法》中规定的义务性规范。然而，在传统的线下借贷环境中，针对线下的一般性规范则将监管重点放在行为人是否具备许可上，如果借款人未经银行业监督管理机构的批准，以还本付息或给付回报的形式向不特定多数人吸收资金，即使没有虚假宣传等行为并将资金全部用于生产经营，也要在原则上受到刑法的否定性评价。

在非法放贷领域，为统一司法裁判标准，惩治非法放贷犯罪活动，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称《非法放贷意见》）明确提出，对扰乱市场秩序的经营性高利放贷行为以非法经营罪定罪处罚。然而，非法经营罪是典型的行政犯，以行为违反国家规定为前提。《非法放贷意见》提出的认定标准，尽管本意在于限定处罚条件，合理配置司法资源，但其以刑罚的威慑为保障，此刑罚处罚标准必定会对民间金融市场的资源部署和制度安排产生实际影响。

基于此，为有效解决法律适用问题，促进对民间融资的监管治理，应从以下几方面着手努力：

更新金融监管理念。适应金融改革发展需要，对基础性金融法律制度进行有针对性的改革，我国的刑事立法才可能在未来逐步完善对民间金融的刑事治理。在“管制型金融”理念影响下，相关的罪名更加侧重保护金融管理秩序，将违反金融秩序作为犯罪化的主要依据，行政监管几乎涵盖各种集资形态。“管制型金融”理念忽视金融法本身所具有的二元结构，即金融法既调整金融监管关系，又调整平等主体之间的金融交易关系。“管制型金融”过于强调“法无授权即禁止”，忽视金融交易利益的重要意义，疏于构建平等主体间的交易秩序。应树立“监督型金融”理念，着眼于规制的更新与改革，着眼于为良好的商事秩序提供机会与资源，使监管更科学、更有效、更乐于被参与者接受。“监督型金融”理念强调市场在资源配置中的主体作用，着力构建符合市场经济特征的金融交易秩序。应保障金融交易的信息公开化、透明化，防止垄断、欺诈、内幕交易等有损公平竞争环境的行为发生，强化信用体系建设。

及时整合金融监管规范。及时对前置性法律规范进行梳理，合理整合各层级、各部门之间的监管规范，适时修订不合时宜的内容，努力构建内容完备、体系协调的金融监管规范体系。在民间融资领域，相当部分的金融监管法律法规都出台较早且规定得较为原则化、抽象化。为适应经济社会发展，经历多次机构改革的金融监管机构早已一改往日的面貌，出台大量部门规章或相关规范性文件，监管理念和监管范围都发生了一定的转变，要及时进行梳理，进一步整合、完善金融监管规范。

树立积极谨慎的刑事治理观。面对新的矛盾、冲突以及金融风险，通过司法解释性文件及时调整、完善相关罪名的规制范围，刑法可以积极有效回应新时代社会转型产生的新问题，具有一定的积极意义。基于刑法谦抑主义理念主张停止犯罪化的观点，基本上是源自保障公民自由这一单维的古典自由主义视角，对风险社会中的刑事立法展开批判。这种批判由于没有很好地尊重各自的时代背景从而给人一种错位感。刑法的扩张与公民自由空间的缩减并不是简单的二元对立的零和博弈关系，不能忽视社会发展的变动性。

但是，刑法对社会问题的回应不仅需要积极，更应该保持一定的谨慎态度。刑法对金融风险或金融危机的回应，应该具有一定的限度。尤其是对经济刑法而言，其本身就是刑法系统与经济系统相互交织共同作用的产物。刑法只是社会治理体系中的一环，如果所有经济系统中出现的风险都要由刑法优先介入，不仅可能忽视经济运行的规律，使得刑法的介入阻碍经济发展，还会对前置性规范的效用产生侵蚀，不利于社会治理体系的现代化。如果民间融资的社会治理过于依赖刑罚手段，过于依赖刑法的威慑力从事后进行严厉的惩处和取缔，缺少对行政规范的关注，就忽视了行政规制手段自身的完善。

民间融资的社会治理经常牵一发而动全身，刑法作为社会治理的手段之一，必须要保持必要的克制和清醒，防止刑法过度介入影响前置性规范的社会治理效用发挥。因此，应进一步强化前置法的体系构建，充分整合各规范的规制效力，做好行刑衔接的立法铺垫，努力实现社会治理的多元化。

作者：邹玉祥，中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后。

来源：《检察日报》2022年8月23日第03版。