摘 要：身份关系协议并非合同，应将其置于身份法理论构造中予以识别和判断。身份关系协议应为身份法规则明确承认或者符合身份法理念和原则要求的，以产生、消灭、变更身份关系或附随身份的财产关系为内容的协议。身份关系协议的性质或者具有纯粹身份性，或者具有身份附随性。身份关系协议主要特征包括法定性、身份性、伦理性、专属性和要式性。依据不同标准，身份关系协议类型包括：纯粹的身份协议与附随身份的财产协议、身份法明确规定的身份关系协议与符合身份法理念要求的身份关系协议之分。身份关系协议的法律适用以婚姻家庭编规则为首要，以参照适用合同编为补充。

关键词：身份关系协议；识别要素；类型；法律适用

一、问题的提出

在我国民法体系中，1999年《合同法》首先确定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”[1]的法律适用，即身份关系协议完全排除合同法适用。[2]2020年《民法典》对此规则作出重要改变，不再完全否定身份关系协议对合同编规定的适用，在有关该身份关系的法律没有规定前提下，可以根据身份关系协议的性质参照适用合同编。[3]从民法典体系化和现实需求角度考察，这一变化至少具有两点进步意义：一方面，“参照适用”条款可以为婚姻家庭编的制度与规范缺漏提供有效供给；另一方面，回应司法实践的现实需求，可在一定程度上避免无法可依的局面。而从身份法[4]理念和价值导向方面考量，尽管立法仍坚持身份关系协议优先和穷尽适用身份法的原则和立场，但是，赋予身份关系协议在财产法上一定程度的适用空间，会带来交易规则过度侵入身份关系调整法则的风险，对身份法价值理念产生冲击，容易造成价值导向趋于工具理性。如此担忧源于身份法与财产法之间具有价值理念和结构内容上的显著差异，前者在于维系家庭，实现家庭的社会职能，后者追求和实现经济利益，以利己主义为价值导向。尽管身份法也调整一定的财产关系，但这种财产关系和财产法所调整的财产关系是不同的。后者一般具有等价、有偿的特点，而前者调整的财产关系是基于一定的身份关系发生的，不存在等价、有偿的特点。[5]婚姻家庭伦理有别于财产交易伦理，应防止人伦的婚姻家庭关系在市场经济大潮裹挟下由温情脉脉的“人伦关系”全面走向“冰冷”的物化关系。[6]由此，对于身份关系协议的法律适用，尤其在身份法规范供给不足情况下，仍应保持警醒，对不同协议的法律适用做出具体分析。

学界关于身份关系协议法律适用问题的讨论层出不穷[7]，整体更倾向于以身份关系协议类型划分为基础，探究不同类型身份关系协议如何参照适用合同编乃至总则编具体规则，几乎囊括现实生活中各种与亲属身份关系相关的协议，而对于身份关系协议的认定和识别则关注较少。相较而言，后者恰恰属于身份关系协议法律适用的重要前提，更是婚姻家庭法从立法体例上完成向民法典回归后，贯彻法典内在价值并保持其相对独立性所应亟需解决的核心问题。由于学界对身份关系协议认定标准不同，进而导致对身份关系协议效力认定和法律适用问题争议不断。基于此，本文拟从身份关系协议的理论基础出发，对身份关系协议的识别与类型进行探讨，并将《民法典》第464条第2款规定作为解释论基础，进而展开对身份关系协议法律适用问题的阐释。

二、身份关系协议的识别

随着社会发展，民众自我意识和权利意识提升，市场经济规则逐渐由经济领域渗透到婚姻家庭领域。财产法的工具理性思维侵入婚姻家庭内部，重视权利和自我实现的个人主义迅速兴起，导致婚姻家庭伦理观念减弱，婚姻家庭内部通过协议为双方设定权利、安排义务的行为屡见不鲜，欲意通过协议构建身份关系。现实生活中，当事人之间除签订夫妻财产约定、离婚协议、收养协议、解除收养协议等身份法中明确承认的协议外，还出现了法律没有规定的所谓“新型”婚姻家庭内部协议，如“夫妻忠诚协议”、夫妻“空床费”协议等，大多数学者将这些“新型”协议一并纳入身份关系协议范围[8]，仅在其效力和法律适用方面争议较大。身份关系协议并非合同，应为身份法调整，也受到身份法上之行为特性影响，因此对于是否属于身份关系协议的识别和判断应当持谨慎态度，既不能过于开放，也不能简单、机械地将与身份关系有关或者存在于婚姻家庭内部的所有协议统统纳入身份关系协议范畴。当前司法实践中因婚姻家庭内部协议产生的大量纠纷，因法官认识不同，“同案不同判”现象比较突出，其首要根源在于对身份关系协议认识不清。由此，识别身份关系协议，确定身份关系协议的性质和特征，对于解决实践矛盾具有重要意义。

（一）身份关系协议与合同之辨

关于身份关系协议是否属于合同的争议早已存在，形成肯定说和否定说两种见解。两种学说争议起点在于对我国法中“合同”概念的范围认识不同，前者认为合同应采广义概念，身份关系协议就是合同；[9]后者则认为合同应采狭义概念，仅指财产关系协议，不包括身份关系协议。[10]民法典颁布之后，有学者指出，根据《民法典》第464条规定，立法者是将协议作为合同的属概念，从语义角度看，作为民事法律关系的协议，包括人身关系协议与财产关系协议，但从体系上看，依据该条第2款，合同编关于合同的规定，不能直接适用于身份关系协议，因此该条第1款所称协议，限于财产关系协议。[11]本文赞同该说，具体而言，身份关系协议并非合同的理由有三：

1.协议与合同的词义内涵不同

《民法典》第464条第1款将“合同”定义为“民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”，可见立法严格区分“合同”与“协议”两概念，后者是前者的属概念。据梁慧星教授考证，“协议”一词具有动词和名词两种用法，做动词用时，其含义等同于协商；做名词用时，具有两种含义：一是等同于“合意”，二是与“合同”同义。但其严格意义应为“合意”，《民法通则》中的“协议”一词[12]，应解释为“合意”。[13]由此可见，从称谓上讲，身份关系协议不能直接称为身份合同，“依据现今中国民法立法和理论，平等主体之间有关财产关系的双方行为称为合同；平等主体之间有关身份关系的双方行为称为协议。”[14]

2.《民法典》采狭义合同概念

作为法律概念的合同，有广义与狭义之分。狭义合同概念专指以发生债权债务为内容之合意。广义合同概念则凡以发生私法上效果为目的之合意皆属之。[15]《民法典》关于“合同”的定义中以“民事法律关系”取代原《合同法》中的“民事权利义务关系”[16]，立法机关的解释强调[17]，将“民事权利义务关系”修改为“民事法律关系”是为了与总则编第5条[18]表述相统一。学界也认为，民事法律关系即民事权利义务关系，两者只是表述差异，并无实质不同。[19]可见，这一修改只是表达上的考虑，并非调整了合同的概念范围，仍与原《合同法》对于“合同”概念范围的界定保持一致。应予强调的是，从原《合同法》立法史料中关于“合同”概念范围的解释来看，合同仅指债权债务关系，并不包含身份关系协议。[20]由此，《民法典》仍系采狭义合同概念，身份关系协议不属于合同范畴。

3.身份关系协议与合同的属性不同

身份关系协议是婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的统称，此类协议是以设立、变更或终止身份关系[21]为内容，存在伦理和情感联系，以价值理性为导向，具有身份属性；一般财产性合同是以设立、变更或终止财产关系为内容，属于市场交易，要求等价、有偿，以工具理性为导向，具有财产属性。由于两者属性不同，故不能将身份关系协议纳入合同范畴。

（二）身份关系协议的识别要素

《民法典》第464条第2款所述“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”是对身份关系协议范围[22]的界定。然而，对待身份关系协议不能以孤立的眼光分别审视“身份关系”和“协议”，再将两者简单相加，应当以整体性、统一性视角来认识，切不可泛化理解身份关系协议的内涵。“身份关系协议”目前尚不是法律上的概念，一直被作为“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”的统称为学界所阐述。正是由于不同学者对这类协议的内涵范围认识不同，导致学界对于“身份关系协议”的认识千变万化，始终未能形成统一含义。我们认为，将“身份关系协议”作为法律概念有助于在学理上加深对“身份关系协议”的理解。由此，对于身份关系协议的识别，应当在明晰婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的一般性内容基础上，提炼出其运行法则，以明确“身份关系协议”的含义。

民法调整自然人之间的身份关系和财产关系，民事法律行为也相应地分为身份行为和财产行为。判断某一行为属于身份行为抑或财产行为，主要看该行为能够直接产生、消灭或变更哪种法律关系。[23]婚姻、收养、监护中有关身份关系协议的意思表示均在于发生身份变动效果，这类协议均能够直接产生、消灭或变更身份关系[24]，而非财产关系。即使协议中具有财产关系变动内容，但该财产关系变动以身份关系为前提，具有强烈的身份依附性，与其他平等民事主体之间的财产法律行为有着本质区别。例如夫妻财产约定，尽管该约定以财产关系变动为内容，但该财产关系依附于夫妻身份而存在。因此，夫妻财产约定是一种附随身份的财产行为，仍应属于身份行为范畴。至于收养协议、解除收养协议则以发生纯粹身份上的变动效果为内容，不具有财产内容，属于纯粹的身份行为。

收养协议和夫妻财产约定作为身份关系协议的典型，两者分别代表着“身份关系协议”的两大内容，即：产生、消灭纯粹的身份关系与产生、消灭或变更附随身份的财产关系。由此，判断一项协议是否属于身份关系协议，应当根据该协议的内容，协议内容要么产生、消灭纯粹的身份关系，要么产生、消灭或变更附随身份的财产关系。前者由纯粹的亲属身份法调整，后者则由亲属身份财产法调整。

除此之外，身份关系协议还应符合身份法的要求，或者为身份法所明定，或者不违反身份法的基本理念与原则。《民法典》第464条第2款明确强调身份关系协议适用有关该身份关系的法律规定，身份关系由婚姻家庭法调整。尽管我国婚姻家庭法完成了从作为独立法律部门到回归民法典体系的转变，但其固有的普遍性、伦理性、习俗性、团体性和强制性等鲜明特质决定了在民法体系中，它具有相对独立性，婚姻家庭法的这些特性也给意思自治提出了限度性要求。具言之，在私法自治前提下，民事主体可以依其意愿创立法律关系，只要符合法律普遍承认的秩序原则和公序良俗的要求则发生效力。但需要强调的是，这一要求对于财产行为和身份行为的作用力存在明显差别。[25]在财产法领域，意思自治可以得到充分、独立展示。相对而言，在身份法中，意思自治是有限度的，身份法的伦理性、习俗性、强制性等特性决定了其必须始终警惕主体的放任行为对婚姻家庭关系的破坏，重在强调个人对婚姻和家庭的责任。对婚姻家庭关系的调整除坚持平等原则外，还要充分考虑情感因素和弱者保护，在身份法领域强调不劳者不得食和等价交换，是徒劳无功的。[26]由于婚姻家庭法中权利与义务带有浑然一体不可分割的属性，因此当事人的意思自治必然受到法律的限制。意思自治的限度性要求决定了身份关系协议的签订在自愿的前提下还应符合身份法的要求，不能持肆意、放任态度，行为人一旦进入法律预定的身份关系中，便只能在这个规则框架内活动，否则身份行为的合法性便得不到法律确认，行为人的意思自治的范围为身份法预先确定，应当在身份法要求的范围内行使权利和履行义务，行使的自由度受到一定限制。[27]由此，除了法律对身份关系协议的内容有要求外，身份关系协议还应当为身份法规则所确认或符合身份法理念要求，否则即使内容为产生、消灭、变更身份关系或附随身份的财产关系的协议，因其得不到身份法规范的确认或者违背身份法理念要求，仍然不属于身份关系协议。例如“夫妻忠诚协议”“空床费”协议等，它们既未被身份法所认可，甚或违背身份法的伦理性，故不属于身份关系协议范畴，实践中可作为自然债处理。

基于此，识别身份关系协议时应当结合两大要素：一是协议内容为产生、消灭、变更身份关系或附随身份的财产关系；二是协议必须为身份法规则明定允许或不违反身份法的基本理念与原则。综上，可将“身份关系协议”定义为：身份法规则明确承认或者符合身份法理念和原则要求的，以产生、消灭、变更纯粹身份关系或附随身份的财产关系为内容的协议。

（三）身份关系协议的性质及特点

基于身份关系协议识别要素中的内容要求，可以确定身份关系协议的性质。不同内容的身份关系协议，其性质也应当有所不同。[28]详言之，产生、消灭纯粹身份关系的身份关系协议，内容上仅发生纯粹身份上的变动效果，因此该类协议具有纯粹身份性；而产生、消灭或变更附随身份的财产关系的身份关系协议，由于其内容发生附随身份的财产关系变动，兼具身份法上的身份性、伦理性以及财产法上的契约性质，由此该类协议具有身份附随性。

根据身份关系协议的定义和性质，身份关系协议具有如下鲜明特征：第一，法定性。身份关系协议或者为身份法规则所明确承认，或者符合身份法理念和原则要求，其内涵必定为身份法所框定，因此法定性是身份关系协议的重要特征。第二，身份性。身份关系协议不可能脱离身份关系而存在，即使是财产内容也对身份关系具有强烈的依附性，与一般意义上的纯粹财产性内容具有明显差异。第三，伦理性。身份关系具有浓厚伦理特性，即便是附随身份的财产关系变动的身份关系协议也不能将其等同于一般意义上的合同。身份法的价值目标在于维系家庭，实现婚姻家庭的社会职能，身份关系协议与身份关系密不可分，深受身份法品格之作用，同样具有强烈的伦理性。第四，专属性。身份关系协议虽以协议为表现形式，但只能在具有特定身份的当事人之间发生效力。第五，要式性。身份关系协议发生身份法上之变动效果，或者表现为纯粹身份关系变动，或者为附随身份的财产关系变动。这些都属于亲属的身份共同生活关系，对于社会秩序具有重要影响，必须严格遵守法律规定的形式与程序，谋求社会秩序的安定。

三、身份关系协议的类型

依据不同的标准可对身份关系协议作出不同划分。由于学界对“身份关系协议”内涵认识不同，对其类型划分也存在较大差异。然身份关系协议类型划分应基于身份关系协议的识别要素，在身份法框架内，根据协议性质在其范围限度内进行。

在既有研究成果中，有学者结合亲属身份生活秩序和家庭法的内在目的，认为《民法典》中的身份关系协议可以分为三种类型：一是纯粹身份关系协议，包括结婚协议、收养协议与收养解除协议等；二是身份财产混合协议，包含基于身份关系而发生或解除的财产协议（如婚内夫妻财产协议、离婚及财产分割和子女抚养协议、离婚财产补偿协议、离婚给予子女财产协议）与有关身份权利行使和义务承担并附带金钱给付的协议（如夫妻忠诚协议）等；三是身份财产关联协议，包括近亲属之间的意定监护协议、协议监护协议、委托监护协议、遗产分割协议、遗赠扶养协议、继承协议等。[29]还有学者认为，合同规则在身份关系协议中的适用应当对于不同的身份关系协议分别考虑，由此根据相关协议中身份性的强弱为标准，将身份关系协议区分为三类：第一类是纯粹的有关身份关系的协议。例如，结婚协议、离婚协议等；第二类是基于身份关系作出的与财产有关的协议约定。例如，夫妻双方订立的婚内财产制协议和离婚中财产分割协议等；第三类是纯粹的财产协议。例如夫妻间的赠与协议、遗赠扶养协议。[30]也有学者对身份关系协议分别从包含财产权益内容的身份关系协议和收养、监护、赡养协议、遗赠扶养协议等有关身份关系的协议两个层面展开研究。[31]除此之外，有学者认为，身份协议可以依不同标准进行分类。例如，依法律法规有无规定为标准，可将身份协议区分为法有规定的身份协议和法无规定的身份协议，前者如夫妻财产约定、离婚协议、收养协议和解除收养协议；后者如忠诚协议、禁止家庭暴力协议、同居义务协议、生育协议等。还可以参照合同法关于有名合同、无名合同的分类，将身份协议分别称之为有名身份协议和无名身份协议。[32]

由此可见，当前研究存在一个共性问题：将现实生活中出现的各种与亲属身份关系相关的协议均纳入身份关系协议范畴，特别将具有亲属身份的当事人之间签订的法律没有规定的各种协议也算作身份关系协议。这种做法势必会扩大身份关系协议的范围和类型，因为所有身份法上没有细化或禁止的条文，当事人均可能依此订立协议，比如实践中出现的“夫妻忠诚协议”“空床费协议”“晚归协议”等现象。若将这些协议纳入身份关系协议范畴，恐将导致权利滥用，突破身份法中意思自治限度要求，将会产生一系列不良影响，对婚姻家庭的稳定造成冲击。正如有学者所言，“法外空间”映照着国家对社会的容让度和国家治理智慧。[33]“在当前中国语境下，‘婚姻法’‘私法’与‘适用私法自治原则’之间过于简单化的衔接，业已给理论本身以及立法司法实践造成了困境。”[34]由此，对身份关系协议的范围应予限缩，准确地讲，应当基于身份关系协议的识别要素，对身份关系协议的类型在一定范围限度内予以划分。基于本文前述身份关系协议的两大识别要素，身份关系协议的类型大致可做以下两类区分。

一是根据身份关系协议内容的本质特征，身份关系协议要么具有纯粹身份性，要么具有身份附随性，由此，其类型可分为纯粹身份协议和附随身份的财产协议。前者如收养协议、解除收养协议；后者如夫妻财产约定、离婚财产分割协议。如此划分以便明晰是适用身份法还是适用财产法。纯粹身份协议以产生、消灭纯粹身份关系为内容，该类协议还可进一步分为产生身份关系协议和消灭身份关系协议，前者如收养协议，后者如解除收养协议。这一区分意在设置不同的效力控制机制。

二是根据是否为身份法确认或者符合身份法理念与原则，可将身份关系协议区分为身份法明确规定的身份关系协议和符合身份法理念要求的身份关系协议。前者包括婚姻家庭法规定的纯粹身份协议和附随身份的财产协议之集合；后者可为婚姻家庭领域中可能出现的新型身份关系协议提供确认和保护的空间，以灵活应对实践中身份关系协议的现实需求。众所周知，成文法存在一定程度的滞后性，随着社会发展，未来可能会出现一些新型的具有纯粹身份性或身份附随性的婚姻家庭内部协议，这些协议只要符合身份法理念和原则要求，也应被纳入身份关系协议范畴。如此可回应婚姻家庭领域不断涌现的对身份关系协议的新诉求，满足处理新型身份关系协议纠纷的司法需求。

四、身份关系协议的法律适用

明晰身份关系协议的识别、性质、特征和类型是身份关系协议法律适用的重要前提。在规范层面，《民法典》第464条第2款为身份关系协议的法律适用提供了依据。本款为原则性规定，一切身份关系协议的法律适用均应遵循这一原则。与此同时，不同类型的身份关系协议，其法律适用也会存有差异，应当结合不同身份关系协议的性质与特征确定其法律适用。囿于本文篇幅，仅以收养协议和夫妻财产约定为例，对纯粹身份协议、附随身份的财产协议的法律适用过程展开论述。

（一）《民法典》第464条第2款述评

《民法典》第464条第2款规定，身份关系协议适用有关该身份关系的法律规定，没有规定的，可以根据身份关系协议的性质参照适用合同编规定。这一条款确定了身份关系协议法律适用的基本要求，即首先适用婚姻家庭编规则，参照适用合同编规则居于补充位置。

1.婚姻家庭编与合同编之适用关系

身份关系协议并非合同，严格说来，其并不具有适用合同编的空间。尽管《民法典》第464条第2款改变了原《合同法》第2条第2款的规定，允许在婚姻家庭编没有规定的情况下，可以根据该身份关系协议的性质参照适用合同编，但基于这一新变化并不能得出结论：对于身份关系协议的法律适用，身份法与财产法之间属于原则与例外，或者一般与特别的关系。准确地讲，在身份关系协议的法律适用问题上，婚姻家庭编规则与合同编规则间应为首要和补充的关系。具言之，合同编并不具有直接适用于身份关系协议的资格，由于婚姻家庭编规范供给不足，且该身份关系协议内容涉附随身份的财产关系的变动，它虽与一般意义上的财产性内容不同，当适用合同编个别规则并不违背婚姻家庭法伦理、弱者保护等价值理性要求，并有助于解决实务纠纷时，才赋予合同编以补充的参照适用地位。因此，身份关系协议首先要适用婚姻家庭编规则。具体来说，纯粹身份协议不具有财产属性，应当首要且只能适用婚姻家庭编，而附随身份的财产协议兼具身份性和财产性，应当首先并且主要适用婚姻家庭编规则，合同编规则仅作为补充适用的依据。

2.如何理解“参照适用”

《民法典》第464条第2款确立了身份关系协议参照适用合同编的空间，它属于不完全法条。能否参照适用合同编要结合身份关系协议的性质来确定，同时这种参照适用也不是强制性的，而由法官酌定。

从一般意义上讲，参照适用充分体现了法律规范设置的精简科学。[35]台湾学者黄茂荣先生认为，“参照”在立法技术上属于“准用”，是一种法律明文规定的“授权式类推适用”。[36]通过类推方法填补法律漏洞，属于法官自由裁量权限。立法者在本款将其明文规定，使法官在法律漏洞填补时受到两方面限制：一是在符合参照适用合同编的情形下，法官必须在“准用”的明示下首先尝试用类推方法填补漏洞；二是法官必须以立法指明的法律规范为基准进行类推。[37]参照适用既连接了民法典规范体系和部门体系，又是一种以灵活方式应对未来社会变迁的智慧之举。

根据文义解释，《民法典》第464条第2款表达的是在身份法缺乏规范供给情况下，可以根据身份关系协议的性质参照适用合同编。其中“可以”一词说明参照适用合同编并不具有强制性，换言之，即使婚姻家庭编没有规定，也可以不参照合同编。对于是否参照合同编，由法官自行选择。若选择参照适用合同编，则必须满足一项前提条件，即：应当根据身份关系协议的性质确定。根据身份关系协议内容的不同，身份关系协议要么具有纯粹身份性，要么具有身份附随性，具有纯粹身份性的身份关系协议具有浓厚伦理特质，不具有财产属性，其主要内容是形成或消灭身份关系，对于这类协议的法律适用应当严格限制在身份法规则之内，即使身份法规则缺少规范供给，也不能参照适用合同编，可以类推适用身份法的其他相关规定。而附随身份的财产协议，因其具有身份附随性，因此在身份法没有规定时存在参照适用合同编规定的可能。需要强调的是，可得参照适用的合同编规则也是有条件的，它必须在身份关系本质作用下改变其构成，并最终形成身份财产法的独特规则，也即处于被参照适用的合同编规则对于身份关系协议的适用实际体现的是一种间接作用力。就私法体系而言，身份财产法与一般财产法之间并非截然对立关系，而是处于相互独立位置，尽管一般财产关系的法律规则并非身份财产关系的直接法源，但只要符合一定条件，一般财产法规则会进入身份财产关系，并对身份财产法规则发生作用。[38]当适用合同编规则无法体现身份关系对当事人之间协议的特殊要求时，应以身份财产法为指导，谨慎地考虑排除对合同编条款的适用。

（二）纯粹身份协议之法律适用：以收养协议为例

《民法典》第1105条第3款规定，收养关系当事人合意签订协议的，可以签订收养协议。对于中国公民在中国境内收养子女，收养各方可以自愿选择签订收养协议或不签订，但对于几种特殊类型的收养，按法律规定或部门规章要求，应当签订收养协议。[39]具体包括：（1）儿童福利机构进行涉外送养的[40]；（2）收养被拐获救未成年人的[41]；（3）外国人来华收养子女的[42]。由于收养属于创设性身份行为，因此签订收养协议必须由收养人和送养人双方亲自进行，不能由他人代理。收养协议的当事人包括收养人、被收养人和送养人，其主要内容必须符合收养法律制度的规定。收养协议应为书面形式，该协议自送养人、收养人在协议上签字、盖章之日起生效。[43]

关于收养协议的法律适用，有学者指出，收养协议属于纯粹身份关系协议，法律有特别规定的，应当适用该特别规定。具体来说，由于收养对当事人具有特别重要的意义，收养合意必须通过特定形式得以展现，当事人之间的合意反而退居其次，因此，民法典合同编关于“要约-承诺”的规定并不能准用于收养协议。收养协议是针对养父母子女身份关系构建的协议，依据这一性质，其不仅需要遵循诚实信用原则以保护相对方的合理信赖，而且应当符合公序良俗原则，维护以伦理秩序底线为表征的社会一般公德和公益，因此，关于收养协议的缔结，双方在信息的获取或提供上应当遵循诚实信用与公序良俗双重原则，以此为基础，可以参照适用缔约过失责任规范。民法典婚姻家庭编并未规定收养协议意思表示瑕疵的效力规则，只明确收养应当遵循最有利于被收养人的原则，因此，收养协议在参照适用民法典总则编规定时，应当保护未成年人的利益。[44] 还有学者认为，收养协议存在三方当事人：送养人、收养人和养子女，类似于为第三人利益的合同。对于收养人不履行扶养义务，未达到虐待、遗弃等程度时，送养人的救济方式可以参照适用合同编中的继续履行责任进行违约救济。若达到虐待、遗弃程度时，则构成根本违约，送养人可以行使法定解除权。[45]

上述研究成果从不同层面对收养协议参照适用合同编的情形提供了智识。本文认为，收养协议属于纯粹身份协议，意思效果是为了创设养父母子女关系，其身份因素极为浓厚，收养行为具有的独特身份属性和身份效果也决定了对私法体系内的收养契约范式必须进行多环节改造[46]，其法律适用应以婚姻家庭编规则为限。由于该类协议不涉及具体的财产给付义务，且其并非成立收养关系的强制性要素，不宜适用合同编规定，否则会扩大收养协议的效力和功用。在没有完成收养登记手续情况下，收养协议亦不具备约束力，不能强制履行。

（三）附随身份的财产协议之法律适用：以夫妻财产约定为例

实践中争议最多的当属附随身份的财产协议的法律适用。《民法典》第1065条[47]对夫妻财产约定的主体、内容、形式、法律效力以及债务清偿作出明确规定，但较为简单，司法实践在处理夫妻财产约定法律适用问题时若依该条规定是难以获得足够的规范供给的。根据《民法典》第464条第2款，身份关系协议在有关该身份关系法律规定供给不足时，可以根据协议的性质参照适用合同编。附随身份的财产协议，兼具身份性和财产性的双重属性，为基于夫妻身份关系发生的财产关系变动，基于其性质，可参照适用合同编。由此，夫妻财产约定的法律适用，应当首先适用《民法典》婚姻家庭编，婚姻家庭编缺少规定或规定不明时，可以参照适用合同编总则之规定。例如，关于夫妻财产约定的生效条件，《民法典》婚姻家庭编对此并未做出规定，遂可参照适用合同编和总则编关于合同生效条件的规定。如果夫妻一方以欺诈、胁迫手段使另一方违背真实意思表示作出夫妻财产约定，受欺诈方或受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；约定的内容必须合法，不得损害国家、集体、第三人利益。夫妻财产约定无效或被撤销的，该约定自始没有法律效力，除法定的个人特有财产外，婚姻关系存续期间的一方或双方所得财产应为夫妻共同共有。

对于夫妻财产约定的法律效力，《民法典》婚姻家庭编之第1065条第2款明确了夫妻财产约定的对内效力，第3款又明确了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，该约定对于债权人的效力。可见，夫妻财产约定原则上不对第三人发生效力，例外情形下始对第三人生效。[48] 只有债权人知晓夫妻双方有财产约定的，该约定可对其发生效力。同时，最高人民法院关于适用《民法典》婚姻家庭编解释（一）第37条进一步明确夫妻一方对第三人知道该约定负举证责任，即必须证明在与第三人发生债权债务关系时，第三人已明确知晓夫妻双方有分别财产制约定。但如何判断第三人是否知情，婚姻家庭编及其司法解释并未明示，为规范供给不足，且夫妻财产约定作为附随身份的财产协议，具有身份附随性，依《合同编》第464条第2款，可以参照适用合同编。由此，夫妻财产约定是否对债权人产生拘束力，可以参照适用《民法典》合同编之第546条关于债权转让通知的规定，只要夫妻任何一方有将约定通知债权人的事实，则该约定可对抗债权人。

此外，《民法典》婚姻家庭编对于夫妻财产约定是否可以变更或解除也无明确规定。允许变更、解除夫妻财产约定，是民法意思自治原则的体现，符合夫妻关系发展的实际，有利于保护夫妻各自财产利益。但考虑到夫妻财产约定可能涉及第三人利益，为确保夫妻财产权益和交易安全，应当对约定的变更或解除进行必要限制。在比较法上，多数立法例允许夫妻财产约定在生效后可以变更或解除，但也设置相应限制。例如，《法国民法典》要求应在结婚之前书面完成有关夫妻财产的各项协议条款；还规定结婚两年之后，允许夫妻根据家庭实际情况，对婚前财产协议予以变更。《俄罗斯家庭法典》第43条规定：“婚姻合同，根据夫妻双方的协议可随时变更或解除。关于变更或解除婚姻合同的协议，应采用与婚姻合同相同的形式。”[49] 由此可见，对于夫妻财产约定，可以参照适用合同编第543条[50]、562条第1款之规定[51]，其作为夫妻协商一致的产物，应当允许双方在自愿基础上予以变更或解除。但夫妻双方变更、解除原财产约定时，应遵循夫妻财产约定的各项有效条件，履行与订立财产约定相同的形式要件。[52]变更或解除的协议不得对抗已进行的交易，不得改变夫妻双方对第三人原先应承担的财产责任，但第三人明确表示同意的除外。夫妻双方以欺诈、逃避债务为目的的变更无效。[53]

五、结语

身份关系协议内容不同，其性质和类型亦有差别。不同类型身份关系协议的法律适用在婚姻家庭编供给不足时，“参照适用”合同编的情形也会有所差异。总之，身份关系协议虽非陌生概念，但因当前学界对身份关系协议的研究整体偏向于参照适用合同编时具体规则的选择，进而对身份关系协议自身的理论基础着墨过少，再者，由于学者们对身份关系协议认定的理解不同，也导致对身份关系协议效力认定和法律适用问题争议不断。本文立足理论探讨，确定了身份关系协议的概念，同时对其识别要素、性质、类型和法律适用展开讨论，希冀有助于厘清身份关系协议的理论基础，为司法实践解决身份关系协议纠纷有所助益。考虑到身份法与财产法之间的协调性，建议未来修法时，在婚姻家庭编“一般规定”中确立“身份关系协议”，明确其概念与法律性质。

本文系国家社科基金项目“儿童本位的亲子关系立法研究”（18BFX186）阶段性研究成果

注释：

[1]学界普遍将“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”统称为“身份关系协议”，也有个别学者将其称为“身份协议”，两者实为同一概念，仅为称谓不同。本文讨论的“身份关系协议”特指亲属身份关系协议。

[2]《中华人民共和国合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

[3]《中华人民共和国民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”

[4]本文所言的“身份法”，在我国民法体系中仅指婚姻家庭法，不包括继承法。

[5]巫昌祯主编：《婚姻法论》，中央广播电视大学出版社1987年版，第6页。

[6]薛宁兰：《婚姻家庭法定位及其伦理内涵》，载《江淮论坛》2015年第6期，第140页。。

[7]申晨：《<民法典>视野下婚内协议的效力认定》，载《法学评论》2021年第6期；韩世远：《法典化的合同法：新进展、新问题及新对策》，载《法治研究》2021年第6期；冉克平：《“身份关系协议”准用<民法典>合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021年第4期；张平华：《<民法典>合同编的体系问题》，载《财经法学》2020年第5期；王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020年第1期等。

[8]冉克平：《“身份关系协议”准用<民法典>合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021年第4期；王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020年第1期。

[9]肯定说认为，身份关系协议是《合同法》中的合同。我国《合同法》采纳的是广义的合同概念，即除债权合同外，还可包括物权合同及其他合同。只有这样，《合同法》第2条第2款明确将身份合同排除在《合同法》的规范范围之外才有意义。参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第5页。还有观点认为，《合同法》第2条第2款只是表明“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”不适用《合同法》，却未必意味着否认身份契约（合同）之概念。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2020年版，第145页。也有学者从我国现行法出发，认为结婚、收养等无不强调当事人自愿，其核心内容就是意思表示一致，由此可见，身份关系协议就是合同。参见田士永：《论合同变动的民事权利义务关系》，载《华东政法大学学报》2017年第3期，第72页。

[10]持否定说的学者认为，身份关系协议不是《合同法》中的合同。例如，梁慧星教授认为，《婚姻法》规定的结婚、双方自愿离婚、收养以及《继承法》规定的遗赠扶养协议都是合意，但不属于合同。参见梁慧星：《论我国民法合同的概念》，载《中国法学》1992年第1期，第57页。还有学者认为，《合同法》所规范的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，仅就文义而言，难以准确判断此处所谓协议的类型和含义，但是根据《合同法》第2条第2款的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定可知，此处的协议不包含身份合同。参见崔建远：《合同法》（第六版），法律出版社2019年版，第1页。

[11]朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注•合同编通则》，中国法制出版社2020年版，第11页。

[12]《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”

[13]梁慧星：《论我国民法合同概念》，载《中国法学》1992年第1期，第56页。

[14]梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2020年版，第165-166页。

[15]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第7-8页。

[16]我国原《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

[17]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第9页。

[18]《民法典•总则编》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

[19]前引注13，第58页。

[20]在当初学者起草的“《合同法》建议草案”中第2条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”显然是采狭义合同概念。但在修改和审议过程中，有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对《合同法》调整范围的表述还是用“民事权利义务关系”为好，于是该条将“债权债务关系”改为“民事权利义务关系”。参见胡康生主编：《中华人民共和国<合同法>释义》（第3版），法律出版社2013年版，第3页。对此，学者们关于我国合同采广义还是狭义概念存在不同见解。认为采广义概念的学者认为，单纯从字面理解，《合同法》第2条所规定的“民事权利义务关系”与“债权债务关系”语义不同，对“民事权利义务关系”也不应当作限制解释使之与“债权债务关系”同义，《合同法》最终没有采纳狭义的合同概念，而是采纳了广义的合同概念，只是明确将身份合同排除在《合同法》的规范范围之外。参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第5页。认为采狭义概念的学者认为，我国民法中的合同概念，属于狭义概念，其定义应为当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意。参见梁慧星：《论我国民法合同概念》，载《中国法学》1992年第1期，第57页。也有学者认为，《合同法》中所称的合同是狭义上的合同概念，主要是指债权合同。参见江平主编：《中华人民共和国<合同法>精解》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[21]身份关系包括纯粹身份关系和身份财产关系。身份法包括纯粹亲属的身份法和身份财产法。参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第1页。

[22]婚姻关系、收养关系和监护关系都是身份关系，但身份关系并不限于这三者，在各种身份关系中均会涉及一些协议，因此，该款采用列举加概括的立法技术确定了身份关系协议的范围，它主要是但不限于婚姻、收养和监护等身份关系中所涉及的身份关系协议。条款中的“等”字实际上是不适宜全面列举身份关系范围而做的立法技术精简处理，并非是对身份关系协议任意性的肯认。

[23]丁慧：《身份行为基本理论的再认识》，载《法学杂志》2013年第1期，第41页。

[24]需要特别强调的是，对于纯粹身份关系而言，由于其“统体性”和“法定性”特点存在，纯粹身份关系的变动只具有“产生和消灭”效果，而不存在“变更”的可能。而身份财产关系（附随身份的财产关系）具有财产属性，其变动可具有产生、消灭和变更的效果。参见张作华：《亲属身份行为的分类研究》，载《政法论坛》2009年第3期，第94页。

[25]前引注23，第40页。

[26]杨遂全：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年版，第14-15页。

[27]前引注23，第42-43页。

[28]我国台湾地区民法学者的代表性观点根据身份行为是否具有财产内容为标准，将其划分为纯粹的身份行为与身份财产行为。参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第124页。依此观点，本文认为，具有纯粹身份上变动效果的身份关系协议，其内容具有纯粹身份性；具有附随身份的财产关系变动的身份关系协议，其内容具有身份附随性。

[29]冉克平：《“身份关系协议”准用<民法典>合同编的体系化释论》，载《法制与社会发展》2021年第4期，第85页。

[30]王利明：《中国民法典释评•合同编•通则》，中国人民大学出版社2020年版，第14-15页。

[31]王雷：《婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题》，载《广东社会科学》2017年第6期，第225-227页。

[32]陈信勇：《自然债与无名身份协议视角下的生育权纠纷》，载《浙江社会科学》2013年第6期，第87页。

[33]谢鸿飞：《论创设法律关系的意图：法律介入社会生活的限度》，载《环球法律评论》2012年第3期，第5页。

[34]巫若枝：《论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区—兼与婚姻法私法论商榷》，载《中华女子学院学报》2006年第5期，第1页。

[35]张弓长：《<民法典>中的“参照适用”》，载《清华法学》2020年第4期，第107页。

[36]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第306页。

[37]于飞：《合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补—从“参照适用”的方法论性质切入》，载《苏州大学学报》（法学版）2018年第2期，第34页。

[38]毋国平：《婚姻财产关系中一般财产法规则之适用—兼以物权法归属规则为例》，载《晋中学院学报》2015年第1期，第63-64页。

[39]最高人民法院民法典贯彻实施领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第404页。

[40]按照《民政部关于社会福利机构涉外送养工作的若干规定》（民发〔2003〕112号）的要求，收养人和送养人应当订立书面收养协议。

[41]按《民政部、公安部关于开展查找不到生父母的打拐解救儿童收养工作的通知》（民发〔2015〕159号）的要求，办理收养登记前，儿童福利机构应当与收养家庭签订收养协议。

[42]按照《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（民政部令第15号）第9条的规定，应当与送养人订立书面收养协议。

[43]夏吟兰、龙翼飞、曹思婕、姚邢、郝欣：《中国民法典释评•婚姻家庭编》，中国人民大学出版社2020年版，第317页。

[44]前引注30，第75-79页。

[45]王雷：《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》，载《法学家》2020年第1期，第44页。

[46]邓丽：《收养法的社会化：从亲子法转向儿童法》，载《法学研究》2020年第6期，第46页。

[47]《民法典》第1065条规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。”

[48]程啸：《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动—“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”评释》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2015年第3期，第51页。

[49]项目负责人 梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由•亲属编》，法律出版社2013年版，第142页。

[50]《合同编》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”

[51]《合同编》第562条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”

[52]前引注49.

[53]曾玉珊：《夫妻财产约定的<合同法>适用》，载《南京农业大学学报》（社会科学版）2005年第1期，第64页。

作者：薛宁兰，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师；崔丹，中国社会科学院大学法学院博士研究生。

来源：《法治研究》2022年第4期。