摘要：美国涉港立法及其制裁不仅不具有正当性，而且在美国宪法上存在合宪性问题。从2019年“香港人权与民主法”到2020年“香港自治法”，美国对香港事务的干预加剧、制裁渐强。根据美国宪法和国内法，受制裁主体可以通过三种方式寻求救济：向外国资产控制办公室提起行政复议；根据行政程序法提起司法审查；根据美国宪法提起宪法审查。尽管这些救济手段实际效果有限，但由于美国涉港立法有关条款可能侵犯其总统外交权，涉港制裁可能违反其宪法第五修正案的正当程序条款，相应受制裁主体仍可在美国对涉港立法和制裁的合宪性进行挑战。这种挑战并不意味着对美国涉港立法和制裁合法性的承认。

关键词：美国制裁；涉港立法；美国宪法；合宪性

一、问题的提出

2021年9月24日，中国外交部发布《美国干预香港事务、支持反中乱港势力事实清单》，向国际社会揭露了美国通过非法炮制涉港法案、悍然实施制裁等形式干预香港事务，遏制中国发展的确凿事实。1992年“香港政策法”（United States-Hong Kong Policy Act of 1992）、2019年“香港人权与民主法”（Hong Kong Human Rights and Democracy Act of 2019）、2020年“香港自治法”（Hong Kong Autonomy Act of 2020）这三部法律，是美国干涉香港事务、实施制裁措施主要的所谓“法律依据”。这些在条款内容上以“民主”“人权”“自治”为名、在立法程序上由美国国会通过并由总统签署的法律是对纯属中国内政的香港事务的粗暴干预，严重违反了国际法和国际关系基本准则，本质上不具有正当性。

从根本上说，无论涉港立法及其制裁是否符合美国宪法，都是美国对我国内政的肆意干涉、对我国国家主权和尊严的粗暴侵犯。美国所谓涉港立法只是其国内法的一部分，不能对我国的相关机构、组织、个人产生法律效力。但是，这并不妨碍我们从形式合法性角度，基于美国国内的宪制与法理，为中国相关被制裁的实体和个人运用美国法域外适用规则寻求权益救济的可能途径。

探讨美国涉港立法和制裁是否合宪，就是一个较好的切入点。但这一重要理论与实践问题，目前尚未得到充分讨论与回应。一方面，国内学者对美国单方制裁缺乏从宪法、行政法、司法实践等角度的精细研究，因而对涉港立法和制裁在美国法上的合法性讨论不足。有的研究仅对美国单方制裁的法律体系进行了描述，整理了国会立法、行政机构的实施条例以及司法判例几种可能提供救济的渠道，但并未实质地讨论相关法律体系及制裁措施的合法性问题。有的研究分析合法性问题较为粗疏，在未对司法判例进行考察的前提下，仅以制裁措施对应的法案不符合立法审慎规定、总统发起制裁违反其宪法上的忠实义务为由，认为单方制裁在美国法上不合法、立论不够扎实。另一方面，欧洲学者已从美国国内法上挑战制裁的合法性和合宪性进行研究，但是由于以律师执业实践为中心，这些研究未能深入探讨其合宪性问题，实质上承认了美国涉港立法和制裁的合宪性，仅基于实践层面对其既往相关判例进行粗浅梳理，就认为由于美国法院对诸如外国资产控制办公室(OFAC)等政府机构的决策采取了高度谦抑的态度，极难通过司法审查将制裁措施认定为非法。

在现有研究的基础上，本文基于美国自身的宪制理论，针对美国涉港立法内容及其制裁实践，通过研究美国既往相关司法判例，论证美国涉港立法及其制裁存在的合宪性问题，提出在美国挑战其所谓涉港制裁、维护我国权益的条件和路径。下文首先分析美国涉港立法的演进特征、实施及动力，其次论述在美国挑战涉港制裁的可能方式、主张及难度，进而基于条款内容、实践判例、理论学说揭示涉港法案及制裁存在的合宪性问题，最后得出本文的结论。

必须明确的是，受制裁主体寻求美国法律救济的行为只是该受制裁的实体和个人的私人行为，而非国家行为，不能被视为我国对美国所谓涉港立法的承认。涉港制裁中受制裁的中国相关实体和个人利用美国宪法和法律寻求救济，可被视为他们积极、主动、自发地反制裁、反干涉、反“长臂管辖”的斗争形式，符合当前运用法治手段开展国际斗争，维护国家主权、安全、发展利益的要求。

二、干预的加剧：美国涉港立法的特征、实施及动力

从“香港政策法”到“香港人权与民主法”再到“香港自治法”，美国涉港立法及其制裁在干预香港事务的范围和力度上愈演愈烈。

（一）立法内容的演变与特征

1992年“香港政策法”在美国国内法上奠定了国会、总统和政府对香港政策的基本框架以及干预香港事务的所谓“法律依据”。“香港政策法”的实质内容可归纳为三个部分。其一，确认美国在1997年香港回归后继续与之保持原有经济、贸易、金融、货币、航空、航运、通信、旅游、文化、体育方面的关系，以保障美国在港利益不受影响。其二，确认香港在美国国内法下的法律地位将保持不变，但美国总统可以根据该法第202条发布行政命令暂停适用有关香港法律。国会在条文中较多使用“寻求”（seek to）、“力求”（make every effort）、“应当”（should）等仅仅表示建议和推荐态度的词语，实际上给总统及行政机构实施法律留下了一定裁量空间。其三，该法最具实效的机制是要求国务卿在1993年、1995年、1997年、1998年、1999年、2000年向国会提交涉港报告，报告内容除包括《中华人民共和国和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》）在香港实施的程度外，还包括美国和香港关系的状况、香港回归后任何影响美国利益的变化以及香港政治状况等。

2019年“香港人权与民主法”通过重构报告机制、引入认证机制、建立制裁机制等方式加深美国对香港事务的干预力度。“香港人权与民主法”在整体上重申了“香港政策法”的原则与目标，强调香港“人权与民主”问题与美国在香港的利益直接相关；进而将此问题“国际化”，利用签证、引渡等政策袒护、纵容反中乱港分子以支持所谓香港“民主和人权”。该法不仅扩展了美国干预香港事务的范围，而且加强了干预力度。其一，重构报告机制。该法要求美国商务部每年均应向国会提交有关香港事务的年度报告，报告内容甚至包括评估中国是否利用香港的特殊地位从香港进口物品以规避美国的出口管制法律，以及来自美国的出口是否被“用于开发大规模监控和预测性警务系统”。其二，引入认证机制。该法要求美国国务卿每年认证香港“自治”程度是否值得保留其特殊经济地位，并且根据评估结果决定是否“给予”香港特别待遇。该种所谓的认证不仅应当考虑集会、言论、表达、新闻自由以及司法独立的情况，还要求评估香港“自治”是否由于中央政府行为而受到侵蚀，以及香港履行其国际义务的能力。其三，建立制裁机制。该法要求查明并对“破坏香港基本自由与自治负有责任者”予以制裁。

2020年“香港自治法”进一步细化和强化了“香港人权与民主法”的制裁机制。作为“回应”我国《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》的美国国内法，“香港自治法”意图重点对所谓实质性地推动（materially contribute to）中国未按《中英联合声明》或《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）履行义务的外国主体实施制裁。从制裁影响范围上来看，该法不仅直接影响被认定的外国个人和金融机构，而且还间接影响到与目标主体进行交易的美国公民和金融机构。

（二）制裁机制的设计与实施

美国涉港立法对制裁机制的规定极为严厉，包括认定（identification）和制裁（sanction）两个环节。在“香港人权与民主法”中，美国总统认定应当受制裁主体之后，将根据美国“国际紧急经济权力法”（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）实施冻结资产，剥夺签证、入境或假释的资格以及相关处罚。有研究指出，“全球马格尼茨基人权问责法”仅规定总统“可以”对任何国家的人权犯罪者进行制裁，但“香港人权与民主法”规定总统具有“应当对其进行制裁”的义务，即要求总统积极认定并实施制裁，明显更加严厉。

“香港自治法”延续了“香港人权与民主法”建立的制裁机制，第5、6、7条进行了细化规定以认定为中国未履行《中英联合声明》或《香港基本法》所规定的义务提供实质性协助的外国人及外国金融机构，并对其实施制裁。有律师评论认为，根据“香港自治法”实施的制裁相当于将该等主体全面排除在美国金融市场和美元体系之外，即使是在实施任何制裁之前，报告中的初步认定也会对目标个人和机构产生重大影响。

经“香港自治法”强化的涉港制裁机制已经实施，但其影响尚需观察。2020年10月14日，美国国务院根据“香港自治法”的要求，向美国国会提交首份涉港报告，该报告将我国中央政府和香港特区政府10名官员列为所谓破坏香港自治人员，并启动了60日金融机构制裁倒计时。2021年3月16日，美国国务院更新“香港自治法”报告，以我国《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定》和实施《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》等为由，宣布更新涉港制裁人员名单和追加金融制裁措施。此次制裁人员共计24人，除前述10名官员外，新增14位全国人大常委会副委员长。值得指出的是，制裁影响的范围和深度有待进一步观察—即便是西方评论者也认为此类严厉制裁缺乏有效性，无法实现政策目标。

以上三部美国涉港立法及其制裁严重违反国际法和国际关系基本准则，明显存在合法性问题。现有研究强调美国前述立法肆无忌惮地干涉香港事务和中国内政，无视《中华人民共和国宪法》和《香港基本法》，危害中国国家主权、安全、发展利益，在政治上是非正当的。对美国次级制裁的非法性，欧洲和我国国际法学者具有共识，认为该等制裁属于利用其国内法上的公权力对跨国商业交易进行干涉，不仅违反《联合国宪章》第2条规定的主权平等和不干涉内政原则、WTO法律规则等协定国际法，而且违反有关管辖权、对抗措施（counter measures）的国际习惯法。

针对涉港立法及其制裁在国际法上的合法性，现有研究已经有所质疑。虽然美国有研究试图从具体规则的角度进行证成，认为鉴于涉港制裁有限的范围、特别的指定、实效性和合比例性（limited  scope, special designation, effectiveness, and proportionality）,美国对破坏香港“人权”“民主”“自治”的个人和实体的制裁符合国际人权法；根据《关税及贸易总协定》（GATT)中的公共道德和安全例外条款，美国的相关贸易制裁措施也是合法的。不过，学界的共识是美国次级制裁的合法性并未受到现行国际法规则的正面肯定。即使从学理角度认为次级制裁符合安全例外等条款，也不能就此成为一国干涉别国主权的合法依据。

从司法实践角度看，即便涉港立法及其制裁在国际法上的合法性存疑，但以国际法在美国国内法院挑战其合法性仍不可行。一方面，虽然根据美国宪法，国际条约被认为是国家最高法律的一部分，但这些条约如《联合国宪章》并不总是可以被美国法院执行。另一方面，在法案本身明确规定了制裁适用的域外范围情况下，例如在本文所讨论的涉港立法中，律师援引反域外效力推定（the presumption against extraterritoriality）原则或一致性解释（Charming  Betsy）原则也不会使法院考虑相关制裁在国际习惯法上的合法性。因此，虽然美国涉港立法在国际法上存在合法性问题，但无法利用国际法在美国挑战该等立法并获得法律救济。

（三）涉港立法及其制裁的动力机制

涉港立法及其制裁的本质不在于干预香港事务，而在于遏制中国发展。“香港人权与民主法”和“香港自治法”实施制裁的制度逻辑，是通过取消香港所获得的特殊待遇、针对被认为对减损香港自治地位负有责任的中央和特区政府官员实施制裁，将香港所谓“人权”“民主”“自治”程度与其是否能在美国法律体系下保留特殊贸易和经济地位的决定联系起来的；而美国国务院将更新“香港自治法”报告、宣布制裁人员名单、追加金融制裁措施的时间节点定在中国和美国在阿拉斯加举行会谈的前夕，更是妄图借由涉港制裁对我国政府加以更有力的恐吓、威慑和牵制。正如有学者评论指出的，美国干预香港事务的趋势是将香港内部事务包装成所谓“人权”议题，指责中国政府破坏所谓“自由” “民主”，从而将香港作为制衡中国的棋子。

涉港立法及其制裁的极速实施，源于美国国会、总统的共谋与协力。通常而言，美国制裁措施遵循其国内法，由国会通过立法授权总统及有关行政部门实施，这就需要国会与总统相互配合。在涉港立法上体现了国会与总统“亲密无间”地协同合作：2019年“修例风波”发生后，美国为了显示对反中乱港势力的支持，阻挠香港特别行政区止暴制乱的努力，极速通过“香港人权与民主法”和“禁止向香港警方出口相关弹药物项法”；“香港人权与民主法”于2019年11月19日在参议院获一致通过，11月20日在众议院投票中以417：1通过，11月27日即由时任总统特朗普签署生效，从一份提案到成为法律仅仅用了一周的时间。正如有评论指出的，近年来美国干预香港事务越来越具有“全政府”色彩，国会、白宫、官员都插手介入香港事务且分工明确、相互配合，表现出“主体捆绑”与“立体干涉”的鲜明特征，形成了一套完整的对港政策体系。

涉港立法及其制裁的实施前景仍不完全明朗，还有值得讨论的、需要解决的问题。例如，时任总统特朗普在签署“香港自治法”时曾做出声明，认为该法第8条的一些内容可能会限制总统基于美国宪法第2条所拥有的外交权。在这种情况下，特朗普政府声明将把这些限制视为建议性和非约束性的。这暗示在根据涉港立法实施涉港制裁时国会与总统之间可能会存在分歧：总统将制裁视为美国宪法上总统外交权所独占的政策工具，而国会则试图通过制裁这一工具重新介入外交政策的形塑，凭借控制制裁政策而在美国的国际条约和关于使用军事力量的辩论中谋求更大的发言权，进而恢复外交关系中执行权与立法权的平衡。

三、有限的救济：在美国挑战涉港制裁的方式、主张及难度

根据美国国内法，美国涉港制裁中的受制裁主体，即所谓为中国未履行《中英联合声明》或《香港基本法》所规定的义务提供实质性协助的外国人，可以向OFAC申请行政复议（administrative reconsideration）,也可以在联邦法院寻求司法审查。对于这种方式值得特别说明的是：如果被制裁的实体、个人或受制裁影响的实体、个人起诉美国要求撤销制裁，这类诉讼往往被联邦法院以国家豁免或属于不能以司法裁断的政治问题（nonjusticiable political questions）为由驳回。如果因财政部、OFAC、司法部等实施制裁而影响受制裁主体的某些权利，法院将接受受制裁主体起诉这些执法部门而进行司法审查，这一类案件构成了当前司法实践的主要案件类型，也是本文所讨论的案件类型。

尽管在美国行政和司法体系中挑战制裁较为困难，但本文认为根据各类方式和主张辨明其挑战难度，不仅能够在理论上阐明这些所谓制裁的非法性，也能够在实践上探索寻求救济的可能性。

（一）行政救济方式：向OFAC要求除名的行政复议

根据中国外交部公布的《美国干预香港事务、支持反中乱港势力事实清单》第二部分，涉港制裁中的所有被制裁对象均被列入了美国财政部下属的OFAC特别指定国民名单（SDN List）。而根据美国联邦法规规定，被指定人（designated persons）可以向执法机构OFAC申请对其指定决定进行行政复议要求除名（delisting or removal）。

首先，受制裁主体申请行政复议有资格要求（standing）。如果该对象被指定并冻结资产或者其拥有被指定的制裁对象的主要权益，就可以要求行政复议。此外，如果一项交易导致金融机构的资金被冻结而交易一方认为资金被冻结是由于身份有误，该方也可以要求解除这些资金的冻结。

其次，受制裁主体申请从名单上除名可以基于以下三类情形。一是受制裁主体提供足够的证据证明OFAC的指定是错误的。在实践中OFAC从没有公开承认过自己存在指定错误的情形。二是受制裁主体证明由于情况变化，OFAC指定的制裁事实基础已经不存在。在实践中如果美国总统发布行政命令整体解除制裁，受制裁实体自然可以要求OFAC将其移除出清单。三是受制裁主体向OFAC提出补救措施，相应补救措施可以否定OFAC指定的事实基础。在实践中受制裁主体如果采取终止、切割相关业务以及加强业务审查等补救措施，以符合美国外交政策的要求，OFAC就可以将之从名单上移除。

最后，OFAC对行政复议的审查明显缺乏指导。虽然OFAC声称对所有申请适用相同的审查标准，但目前还不清楚其在考虑除名时的审查标准具体有哪些因素。一些研究者指出，这种缺乏透明度的审查现状，目的是确保OFAC的自由裁量权在最大程度上不受限制。此外，联邦条例也没有规定OFAC有提供说明理由的义务或应提供在作出指定决定时所依赖的非机密信息。这一行政复议在法定层面上几乎完全没有对受制裁主体即申请者的程序性保障措施，因而该复议过程被法院描述为“与普通的行政程序不同，这里没有对抗性听证，没有展示法院和机构认定的证据，没有预先通知受内部审议影响的实体”。

因此，向OFAC要求除名的行政复议这种行政救济方式，对受制裁主体来说是可行但无效的。虽然在方式上受制裁主体并未受到限制、尽可提出要求，但是否能得到从OFAC名单上除名的结果，在本质上取决于美国政府的政治考虑，对于涉港制裁来说，通过这种方式除名基本上不可能。    

（二）法律救济方式：根据行政程序法的司法审查

根据美国行政程序法（Administrative Procedure Act）,基于IEEPA作出的制裁决定，例如指定、冻结资产等，应接受司法审查。美国的制裁法律体系以IEEPA为基础，在美国现行的各项制裁中除针对古巴的制裁外，都援引了IEEPA。“香港人权与民主法”和“香港自治法”规定的涉港制裁，包括总统根据该等法律发布的行政令，也属于根据IEEPA实施的制裁。此外，如果受制裁主体的行政复议被OFAC拒绝便可以提起诉讼，对OFAC根据IEEPA作出的制裁决定提出司法审查要求。

第一，关于制裁的司法审查可以由受制裁主体提起。根据行政程序法，因行政行为而遭受法律上的错误待遇或受到不利影响或侵害的主体，有权对该行为提起司法审查请求，因此受制裁主体有权提起诉讼。应该注意的是，根据行政程序法进行的司法审查仅限于终局行为（final agency action），即该行为不能是临时性的或中间性的，必须是一个确定权利或义务的行为。该司法审查应在六年时效内提出，一般必须用尽行政复议的程序。大多数对联邦机构行政行为的司法挑战最初会被提交给联邦地区法院。

第二，关于制裁的司法审查标准极为狭窄。根据行政程序法规定的一般的审查标准（standard of review），如果关于制裁的决定属于“任意、反复无常、滥用自由裁量权或者其他不合法的情形”，法院应将行政机关的决定认定为违法并且撤销决定。只要制裁决定是基于实质性证据（substantial evidence）作出的，法院就将维持该决定：根据“Holy Land Foundation v. Ashcroft案”的判决，法院在涉及制裁指定的司法审查要求中确认了高度尊让的“任意、反复无常”标准，行政机关依靠广泛的证据作出决定就符合这一标准。该标准狭窄到法院并未审查制裁决定的实质内容，法院司法审查的范围极其有限，法院也无权用自己的判断代替该行政机关的判断。在“Islamic American Relief Agency v. Gonzales案”中，法院声称其不会替OFAC作决定，但是会要求OFAC审查相关证据并提供合理的解释。只要OFAC能够在事实证据与指定之间建立联系，提供一个基于事实证据的解释，那么“指定”就不是任意或反复无常的。

第三，法院根据前述审查标准往往难以认定指定、冻结资产等制裁决定是任意或反复无常的。例如，在“Fulmen Company v. OFAC案”中，法院认为鉴于实质性记录以及OFAC对国家安全问题的高度尊让，OFAC拒绝原告的除名请求不是任意和反复无常的。值得注意的是，原告已经在欧盟制裁名单中除名。在“Olenga v. Gacki案”中，法院判定OFAC即使仅基于非机密的行政记录对原告进行指定，也不是任意和反复无常的。不过需要指出的是，除OFAC外其他行政机关的指定已经存在被成功挑战的先例。例如，2021年1月29日，被列入中国军方企业名单的小米公司起诉美国国防部和财政部，主张将其列入名单违反了美国行政程序法以及美国宪法。小米公司声称美国国防部将它列入名单的决定与事实和证据不符，它不是中国政府或军方控制的企业，因此该决定属于行政程序法上任意和反复无常的决定。2021年3月12日，法院认为小米公司根据行政程序法提出诉请很可能在最终庭审中获胜，因此签发了禁止将小米公司列入军方企业名单的临时禁令。具体来说，法院认为国防部解释指定依据的备忘录没有解释为什么小米公司符合列入名单的法定标准，因此该指定是任意和反复无常的；小米公司事实上也不符合法定指定标准；该指定没有建立在行政程序法要求的实质性证据之上。在随后的“箩筐技术案”中，法院主要依据“小米公司案”的分析也发布了类似的临时禁令。

因此，根据行政程序法提起司法审查这种法律救济方式，对于受制裁主体来说也是可行但无效的。司法审查的核心问题是指定、冻结资产等制裁决定是否根据行政程序法是任意或反复无常的。但法院在此问题上审查标准极为狭窄，对于涉港制裁来说，高度尊让行政机关的制裁决定使得通过这种方式得到救济基本上不可能。

（三）宪法救济方式：根据美国宪法的宪法审查

对制裁的司法审查，除可以根据行政程序法等法律提起诉讼外，还可以根据美国宪法有关条款提出违宪审查，即质疑制裁决定及有关立法的合宪性。对于本文所讨论的涉港制裁来说有两个问题应予关注，即涉港立法中明确受制裁对象是外国人（foreign persons)，在何种情况下作为受制裁主体的外国人可以主张美国宪法的保护？受制裁主体可以根据美国宪法的哪些条款提出何种违宪审查的主张？

针对第一个问题，如果受制裁的外国人（包括个人和实体）在美国拥有财产权益，那么法院极有可能认为其应当受到美国宪法的保护。美国联邦最高法院在“United States v. Verdugo-Urquidez案”中明确了外国人受到宪法保护的标准，指出当外国人进入美国境内并与这个国家建立起实质性联系（substantial connections）时，他们就有权获得宪法保护。在挑战制裁的相关判例中，联邦法院已经进一步明确了受制裁的外国人进入美国领土且与美国建立实质性联系的具体情形。在“People’s Mojahedin Organization of Iran（PMOI）案”中，法院认为PMOI作为一个没有财产在美国遭到冻结、也没有存在于美国的外国实体，无法主张美国宪法中的正当程序条款保护。然而在“National Council of Resistance of Iran（NCRI）案”中，法院认为由于NCRI在华盛顿设有办公室且在美国有小额存款，NCRI可以合理主张美国宪法的保护，并且因为国务卿将PMOI和NCRI视为同一实体，那么PMOI也有权主张美国宪法的保护。在“Kadi v. Geithner案”中，原告提出非美国公民有权根据其在美国持有的财产利益获得宪法保护，法院虽然没有就此作出判决，但指出判例法倾向于将是否在美国拥有财产作为满足“实质性联系”检验的基准，而且关注财产胜过关注申请人是否在美国境内实际存在。法院在这一判例中的态度表明，在美国拥有财产利益的外国人主张宪法保护很有可能得到法院的支持，并且其在美国的财产利益越大，主张就越有力。

针对第二个问题，受制裁主体曾在司法审查中提出许多宪法主张来挑战制裁，但大部分主张均被法院拒绝，只有个别有关正当程序的挑战得到了法院支持。较为典型的主张以下包括七种。

第一，列入特别“指定”国民名单的“指定”违反第五修正案的正当程序条款。在制裁案件的司法审查领域，法院主要考虑第五修正案下程序性正当程序的问题，包括及时合理地通知指控内容和原因、提供有意义的听审、减轻依赖保密信息造成的不公平。总体而言，在与“指定”相关的制裁案件中，法院对通知、听审、保密信息的要求采取了个案处理的方法，虽然有一些被判决违反正当程序条款的先例，但并未形成较为统一的教义。

第二，冻结资产属于第四修正案规定的不合理的扣押。第四修正案规定的合理的扣押应有法官的扣押令，但根据IEEPA冻结资产是在没有扣押令的情况下进行的。法院对根据IEEPA冻结资产是否构成第四修正案的扣押存在分歧。如果冻结资产是一种扣押行为，那么问题就在于政府是否必须获得合理的授权。一些支持扣押令的法院拒绝了政府的论点，即IEEPA的资产冻结应受制于特殊需要、紧急情况或“一般合理性”的例外。其他法院虽仍然认为扣押令要求是适用的，但表示可以允许在适用方面有一些灵活性。然而还有一些法院认为，即使资产冻结是一种扣押也不需要扣押令，至少对于受制裁的外国人来说，只要有实质性证据支持指定，就能满足第四修正案的合理性要求。

第三，冻结资产属于第五修正案的征收。在“Tran Qui Than v. Regan案”中，联邦法院认为资产冻结不是第五修正案规定的征收，因为冻结的资产不归政府所有。

第四，制裁有关法规存在不符合宪法的模糊性（unconstitutionally vague）。在“KindHearts v. Geithner案”中，法院驳回了关于IEEPA和有关行政命令在适用上和表面上都存在模糊的各种主张。

第五，对一个国家全面制裁违反第五修正案规定的旅行权利（the right to travel）。在“Clancy v. Geithner案”中，法院适用“Regan v. Wald案”的先例结论，认为OFAC禁止原告前往伊拉克的制裁条例没有侵犯原告的第五修正案规定的旅行权利。

第六，禁止给受制裁主体提供帮助违反第一修正案的言论自由条款。在“Humanitarian Law Project案”中，联邦最高法院认为适用于原告活动的禁令并没有侵犯原告的言论自由，因为政府充分证实了其决定，即禁止原告的活动是为政府预防恐怖主义的迫切目标所必需的。但在“Al Haramain Islamic Foundation Inc案”中，对于一家美国国内NGO帮助列入名单的所谓恐怖组织参与组织会议、游行等行为中涉及“纯粹言论”的部分，法院认为政府对以内容为基础（content based）的限制未能通过严格审查（strict scrutiny），因而侵犯了该NGO的言论自由。

第七，立法针对个人或实体进行制裁违反剥夺公民权法案条款（Bill of Attainder Clause）。2019年美国国防授权法禁止美国实体使用华为的有关设备，华为认为该立法是宪法所禁止的、国会针对个体施加不利措施的立法，违反了剥夺公民权法案条款。但2020年2月该法院作出简易判决，没有支持华为的观点。有学者进一步分析认为，剥夺公民权法案条款不适用于公司，但如被制裁对象是个人，还是可以以此为理由提起诉讼的。

综上，根据宪法提起宪法审查这种救济方式，对于受制裁主体来说虽然可行性较低，但如果法院支持该等宪法主张，即可表明制裁决定及其依据的立法违反美国宪法。这是宪法救济方式相对于可行性高但有效性低的行政救济方式和法律救济方式的优势所在。根据前述与制裁相关的判例，美国法院对于美国人的宪法保护程度较高，对于外国人根据美国宪法提出的违宪主张则审查较为严格。对涉港制裁来说，受制裁主体可以在个案中尝试借鉴前列宪法主张，要求对制裁决定进行宪法审查，一旦获得法院支持则可表明涉港立法及制裁的违宪性。这种根据美国宪法的违宪审查方式值得在实践中进行尝试。

四、存疑的合宪性：基于条款、判例和学说的分析

在前述分析基础上，本文试图根据美国涉港立法的条款内容，适度超出实践和判例的视野，借鉴有关理论学说对美国涉港立法及其制裁的合宪性进行批判性分析。本文初步认为，美国涉港立法及其制裁存在合宪性问题，即涉港立法有关条款可能侵犯总统外交权，基于涉港立法实施的制裁可能违反第五修正案的正当程序条款。

（一）涉港立法有关条款侵犯总统外交权

涉港立法有可能因为限制总统外交权而无效，这是涉港立法形式上的合宪性问题。美国宪法体制的最大特色是政治权力之间的分立和制衡，而联邦层面的三权分立制度设计与当前两党党争复杂地纠缠在一起，使得总统、国会与法院之间存在内部张力。正如有研究者指出的，虽然IEEPA原本是国会限制总统有关制裁权力的法律，但是在内容上却给予了总统广泛的执行权。总统既根据宪法享有外交权，又获得国会赋予的对外贸易管制权，而司法部门在与制裁相关的司法审查中对行政机关极为尊让，总统有关制裁的执行权扩张得到了立法与司法的支撑。就“香港自治法”而言，也可以视为国会企图通过制裁立法主动制衡总统权力的结果。

在关于国会与总统制裁权力分配争议的问题上，司法机构已经亮明自己的立场：美国联邦最高法院已经通过司法判例明确反对国会通过立法对总统制裁权力进行限制，从反向限制国会的角度扩大了总统制裁权力。在标志性的“Immigration and Naturalization Service v. Chadha案”中，美国联邦最高法院认为国会在移民法中规定国会的立法否决权，与法案批准程序和法案辩论程序严重不符，是国会对执行权的侵犯，因此属于违宪行为。这就导致了1976年国家紧急状态法（National Emergencies Act）的国会否决权条款无效，国会不能否决总统宣布国家进入紧急状态。美国联邦最高法院通过“Dames & Moore v. Regan案”“Immigration and Naturalization Service v. Chadha案”“Regan v. Wald案”这三个先例，确立了总统在实施制裁方面广泛的权力边界，而没有支持国会限制总统制裁权力的法律条款。—次晚近的尝试是华为公司曾在其针对2019年美国国防授权法的诉讼请求中根据宪法上的归属条款（vesting clause）提起宪法审查，认为国防授权法将华为单独列明进行处罚的条款违反宪法，原因在于国会以立法形式代替司法机关对华为进行了审判和处罚，并代替行政机构进行了执法。从国会、总统、法院三者博弈的美国宪法体制出发，涉港制裁中的受制裁主体也可认为“香港自治法”第8条有侵犯总统外交权之虞而提起宪法审查，法院也有可能为限制国会立法、保障总统权力，对该条款进行宪法审查并判定违宪。不过值得说明的是，这只是立法形式的问题，如果国会与总统通过政治合意进而修改相关条款，则该合宪性问题是可以被解决的。

（二）涉港制裁违反第五修正案的正当程序条款

涉港制裁有可能因违反第五修正案的正当程序条款而无效，这是涉港制裁实质上的合宪性问题。美国宪法第五修正案中的正当程序条款规定：“没有正当法律程序，任何人不得……被剥夺生命、自由或财产。”正当程序条款在美国宪法判例和理论上又发展出程序性正当程序条款和实质性正当程序条款两种类型，涉港制裁在这两种类型上都存在违宪可能。

首先，程序性正当程序要求已经获得部分判例支持。前述关于正当程序的司法判例都是有关程序性正当程序的案件，在程序方面关注及时合理地通知指控内容和原因、提供有意义的听审、减轻依赖保密信息造成的不公平等问题。例如在“Al Haramain Islamic Foundation Inc案”中，法院认为OFAC在资产冻结后最初七个月内，没有通知申请人任何关于资产冻结的原因，在资产冻结后四年内也没有通知申请人完整的关于资产冻结的原因，从而认定OFAC的通知未能满足第五修正案规定的正当程序要求。在“KindHearts v. Geithner案”中，法院认为OFAC违反了第五修正案规定的正当程序要求，法院指出至少应该向申请人提供其指定所依据的非保密的行政记录。“Al Haramain Islamic Foundation Inc案”和“KindHearts案”只分别适用于这些法院的管辖范围。鉴于正当程序要求的具体性，执法机构会辩称这两个判例的先例价值有限，而且OFAC行政程序相关规定也并未把判例中对正当程序的要求予以纳入，并不反映这些案例的判决。这两个判例表明美国的相关制裁在程序上不满足正当程序的要求，仍存在值得质疑的合宪性问题。

其次，实质性正当程序要求已被提出，但尚未得到判例支持。在“Zevallos v. Obama案”中，原告提出财政部的制裁决定违反了其实质性正当程序权利，而法院并未支持这种诉求，认为实质性正当程序只禁止极为严重的政府不当行为（egregious government misconduct），即涉及国家官员由于严重不公以至于构成由个人或团体的敌意引发的对国家法律的实质性侵犯或故意藐视法律而阻碍了重要的个人或财产权利。无意的失误、诚实的错误、机构的混乱，甚至在履行职务时的疏忽，都不会侵犯实质性正当程序权利。原告没有提出财政部有甚至接近这种恶劣标准的不当行为，财政部所犯的错误最多只是错误或疏忽的结果。如果可以在“Zevallos v. Obama案”讨论的基础上提出并证明美国政府在涉港制裁中存在极为严重的政府不当行为，那么此类实质性正当程序要求有可能获得法院的支持。

最后，实质性正当程序要求是内在于美国单方制裁的合宪性问题。美国涉港立法以及后续可能通过的法案，都很有可能因违反第五修正案的正当程序条款而无效。涉港立法及其制裁不仅反映了美国对中国内政和香港事务的粗暴干涉，而且一般性地反映了美国制裁法律体系对他国个人和实体的粗暴干涉，美国单方制裁存在固有的非正当性。从制裁对个人和实体不正当干涉的本质属性出发，即使在有关制裁的所谓法律依据中充分规定程序性的正当程序要求和权利，制裁本身仍存在被认定为“极为严重的政府不当行为”而侵犯实质性正当程序权利的可能性。反过来说，针对制裁提起的宪法审查可以从美国宪法理论和判例出发，尝试提出受制裁主体拥有实质性正当程序权利的诉求。

（三）在美国挑战涉港立法及其制裁合宪性的可能方案

根据前述对美国宪法和国内法的分析，如果受制裁主体在美国挑战涉港立法及其制裁的合宪性以维护自身权益，此等挑战从主体、程序、实质三方面应当满足以下要求。其一，较为合适的受制裁主体。根据IEEPA、“香港自治法”或总统行政令遭受OFAC指定、冻结资产等制裁措施的、在美国拥有较大财产利益的中国籍自然人、中资公司或港资公司，由于该等私主体的财产利益受到涉港制裁影响，将可能被法院认定受到美国宪法的保护，因此具有较为合适的挑战资格。其二，应当尝试的救济方式。该合适的受制裁主体应当充分寻求法律救济，针对OFAC先提起行政复议、穷尽行政程序，再向联邦法院提起诉讼、列明主张，要求对涉港立法及其制裁的合法性和合宪性进行司法审查。其三，重点考虑援引的宪法依据。应主要基于第五修正案的正当程序条款提出宪法保护的主张，关注程序性正当程序有关先例，并尝试提出实质性正当程序相关诉求。同时，根据个案情况参考前述宪法依据提出其他合适的主张，例如对于冻结资产的制裁措施，提出因其属于第四修正案规定的不合理的“扣押”而无效。

由此，借助受制裁主体对涉港立法及其制裁合宪性的个案挑战，制造美国宪法上的测试案例（test case）。这些私主体提起的测试案例不论胜诉与否，均能产生较为积极的效果。第一，如果法院认定涉港立法或其制裁违宪，那么受制裁主体将获得美国宪法和法律的保护和救济，有助于保护受制裁主体的正当权益，甚至可以使得该等立法或制裁因违宪而被全部或部分推翻。第二，如果法院认定涉港立法或其制裁合宪，那么对于该等判例的进一步批判性分析有助于展现美国对中国内政和香港事务干预的肆意和粗暴，有助于揭露涉港制裁的非正当性和美国司法的虚伪性。第三，其他国家的一些受制裁主体会同时在国际司法机构、欧盟有关法院、美国法院针对美国的制裁提起诉讼，这些测试案例也将成为涉港制裁中受制裁主体自发的个别性反制措施，可以与其他反制措施综合运用、相互补充。最后，这些测试案例不只是对涉港立法及其制裁的测试，也是对美国制裁法律体系的测试，在涉港制裁领域制造测试案例可以为受制裁主体自发反制美国其他领域制裁提供借鉴。

五、结语

综上所述，美国涉港立法及其制裁不仅不具有正当性，而且在美国宪法上存在合宪性问题。从2019年“香港人权与民主法”到2020年“香港自治法”，美国对香港事务的干预加剧、制裁渐强。根据美国宪法和国内法，受制裁主体可以通过三种方式寻求救济：向外国资产控制办公室提起行政复议、根据行政程序法提起司法审查、根据美国宪法提起宪法审查。

尽管由相关受制裁主体通过提起司法审查在美国法院挑战相关制裁措施难度很大，但在实践层面，相关受制裁主体在美国对所谓涉港立法及其制裁的合宪性进行挑战，不仅是维护自身合法权益、进行涉外法治斗争的一种尝试，也有助于揭露美国所谓涉外制裁立法的非正当性。美国法院能否对美国所谓涉港、涉外立法及制裁措施的性质作出依循其宪制和理论逻辑的恰当判断，能否真正体现公平和正义，也是对其自身法治精神的一个重要检验。

作者：支振锋，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，中国社会科学院台港澳法研究中心主任；王博闻，中国政法大学法学院讲师。

来源：《中国社会科学院大学学报》2022年第7期，注释从略。