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基于《民法典》体例结构的解释路径

邹海林

摘要:《民法典》以中国本土化的制度元素再现了中国民法法典化的最高成就,具有鲜明的中国特色。基于“七编制”体例形成的民法制度体系(内部体系)和基于法典外民商事单行法构造的民法制度体系(外部体系),因法典的结构开放性和制度包容性而有机衔接,实现我国民法制度的体系化。内部体系与外部体系因法典结构的逻辑关系之不同,其解释路径有异。内部体系的解释关注法典总则与分编的逻辑关系、总则与分编的法律适用、同一分编的制度体系化解释以及分编相互间的法律适用。以外部体系的更新和发展为主线,外部体系的解释应当妥当理解《民法典》第11条的规定,尊重民商事单行法的自我发展规律,强调民商事单行法的相对独立发展。

关键词:体例结构;总则;分编;内部体系;外部体系

 

一、引言

 

《民法典》为我国民法法典化已经达成的最高成就。民法法典化不能要求立法者去创造历史,更不能要求立法者去预见或规划未来。民法法典化是对我国当下市民社会的生活秩序的历史回顾,更是对现实的生活秩序的客观记录。《民法典》采用的结构、术语、逻辑及与之相关的制度体系和单元,是否较为完整地记录了我国改革开放以来形成的新型生活秩序,值得从理论上总结。我国民法法典化起始于《民法通则》(1986年),事实上成就于《民法总则》(2017年)。除体例结构(“七编制”体例)和庞大的规范数量群(1260条)外,《民法典》(2020年)实质上并未超越我国民法本土化经由《民法总则》已经达成的成就。《民法典》总则并非仅为《民法典》各分编的共通规则,而是我国整个民商事法律规范群的共通规则。在总则之下,《婚姻法》《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》和《侵权责任法》相继“入典”而成为《民法典》分编;但《公司法》《合伙企业法》《票据法》《保险法》《证券法》《信托法》《专利法》《商标法》《著作权法》等民商事单行法,仍存续于《民法典》“七编制”体例外。

《民法典》颁布实施已经2年有余。我们并不回避《民法典》在概念(用语)、规则理念、法典结构、制度逻辑和规范体系上“大规模地借鉴”近现代大陆法系国家民法法典化的经验和成果,但很难感受到民法法典化在立法技术上(如同《德国民法典》那样)的高度抽象,《民法典》多少都有些“法律汇编”的味道而不够完美。域外法(包括近现代大陆法国家民法法典化和英美法系“普通私法”)的经验对我国编纂《民法典》产生了相当的影响,但决定我国《民法典》命运的则是改革开放30余年我国民法成文法的立法、司法实务经验和民法理论的积累。《民法典》“七编制”体例承载并容纳了我国改革开放以来形成的全方位调整社会关系而不区分“民”和“商”的制度体系,完成了我国改革开放以来民商事法律规范群的整理和优化,记录并保存了源自我国本土社会生活经验而形成的民法制度亮点,如营利法人制度与非营利法人的分类、特别法人制度、非法人组织制度、法定代表人、民事权利的类型化重构、民事法律行为制度、民事责任制度等,并将“碎片化”的民法制度体系化。

我国编纂《民法典》的自我消化和创新能力却被“借鉴”域外法的经验所淹没,民法学界在编纂以及解释《民法典》方面所应展示的创造性,始终缺乏足够的自信。《民法典》实施后,我国需要一场大规模的、高质量的法解释学争论。没有民法解释原理和方法上的深入争论,就无从弥补真正的《民法典》编纂过程中的立法学争论缺位所带来的遗憾,也无从反映百年难遇的世界大转型对《民法典》的各种复杂影响,也难以实现21世纪民法学理论和制度的创新。

 

二、我国《民法典》的体例结构

 

(一)《民法典》体例结构的基础意义

《民法典》由总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任“七编”组成,又称“七编制”体例。“七编制”体例的基础为“总则+分编”的结构。与《德国民法典》“五编制”体例(总则、债、物权、家庭和继承)相比较,《民法典》“七编制”体例与其极为类似。因为法典结构上的类似性,尤其是《民法典》采用“总则+分编”的结构,人们自然会将《民法典》的体例结构与《德国民法典》“五编制”体例相联系。《德国民法典》“五编制”体例又称“潘德克吞”体例。有观点认为,我国《民法典》采用的基本概念和编章结构,源自德国民法的“潘德克吞”体例。还有观点认为,我国《民法典》的体例结构总体上继受了“潘德克吞”体例,但在总则编的结构以及分编的结构上作了改造。也有观点认为,我国《民法典》确立了在德国“潘德克吞”体例下“民商合一”的立法新模式。另有观点认为,《民法典》在体系上有三大创新,表现为“人格权独立成编、侵权责任独立成编、合同编通则发挥债法总则的功能”,未提及“潘德克吞”体例。更有观点认为,《民法典》事实上确实偏离了“潘德克吞”体例。

法典编纂的结构问题,有着悠久的历史,属于法典编纂的技术问题。意大利民法学者蒙那代里教授在比较不同国家的民法典的结构(模式)时曾说,“采用法国模式或采用德国模式对于某个社会来说,并没有什么重大的关系。事实上,法国与德国的经济与社会总是十分相似的,二者在使用着几乎完全相对立的模式的同时,都挺成功。因此可以这样推测,两种模式同样都不错,因为它们对现代国家来说,在经济上和社会上都无关紧要。”立法技术问题与民法典中的规范之逻辑、目的、效用、体系、解释和适用没有什么特别的关联,人们才会认为“民法问题中的立法技术问题,亦不是一个真假和对错问题。就立法技术问题的讨论而言,妥当的立法技术,应当是最能够实现立法者所追求的立法目标,同时便于裁判者寻找法律依据的立法技术”。

就不同国家的民法典的体例结构,如果仅作单纯的形式的比较,实无意义。分析民法典的体例结构,是要探寻体例结构背后的逻辑。民法典的结构是“对民法所调整的社会关系的逻辑整理。合理的结构能有效地容纳全部民法的内容,不合理的结构则会影响法典内容的安排。结构是存在于现实的社会关系之中的,合理的结构就是对现实社会关系的正确反映。”我国格外强调《民法典》编纂的“体例科学、结构严谨”,必有其原因。民法典的结构承载“再现”或表达民法规范的体系或单元的重任,并构建民法规范之间的有机联系以便妥当发挥其调整社会关系的效用。当形成一部法典时,法典的体例结构不仅承载相应的法律规范发挥效用的机能,而且凸显相应的法律规范的解释逻辑。民法典的体例结构背后隐含的逻辑,往往都是民法制度体系的解释元素。

(二)《民法典》“七编制”体例与“潘德克吞”体例

在我国,民法学者多认为《民法典》采用“潘德克吞”体例。“潘德克吞”体例,有三个显著的特点:其一,法典的结构采取“总则+分编”模式,运用“抽象到具体”或“一般到特殊”的立法技术区分法典总则和分编。其二,以法典各分编的规定为基础,通过“提取公因式”的方法形成总则,总则为法典各分编的共通规定。其三,以高度抽象的权利和法律行为概念成就民法典的最高形式,构造“总则+分编”的民法典封闭体系。

我国《民法典》“总则+分编”的结构与“潘德克吞”体例类似。然而,德国民法学者马丁内克教授在谈及我国民法对德国民法的继受时,明确表示:《民法通则》使中国民法的法典编纂努力进入了一个新阶段,《民法通则》有许多不能放进《德国民法典》“总则”编体系里的规定,绝不能将《民法通则》与《德国民法典》的总则编等量齐观。通过分析《民法典》总则与分编的规范内容,不难发现《民法典》“七编制”体例完全不同于“潘德克吞”体例。

其一,《民法典》“七编制”体例是我国民法法典化的本土化产物。编纂《民法典》事实上起始于《民法通则》。《民法通则》以9个章节分别就基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效等制度单元作了一般性规定,表达了我国民法法典化的总体思路。《民法通则》的结构及其所承载的内容,使其成为名副其实的“小民法典”。“我国民法总则所采取的以民事权利为轴心的结构体系,完全是中国式的,对大陆法系传统《民法总则》的编制方法作出了大胆的超越和革新,鲜明地反映了我国民法典对中国本土元素的高度重视。”《民法通则》对我国民法制度体系的基本单元的表述,为单行法构建或扩展民法规范群创造了积极条件,奠定了我国民法法典化和体系化发展的基础。《民法典》总则采用与《民法通则》相同的路径处理相应的民法制度单元,而这些制度单元相互间呈现结构“扁平化”的特点,彼此有一定的联系但又相对独立。这些制度单元中的民事主体、法律行为和诉讼时效,与《德国民法典》总则编尚可进行“有限”的比较,但基本原则、民事权利和民事责任等制度单元,完全是我国民法的“本土化”创造。

其二,《民法典》总则的基本思路是“求全”而非“提取公因式”。《民法典》总则是整理和优化我国体系化调整社会关系的全部民事法律而作出的共通规定。“潘德克吞”体例仅由法典分编“提取公因式”的立法技术,不同于我国《民法典》总则的编纂。我国以所有的民商事法律规范群为基础,通过“提取公因式”的立法技术形成《民法典》总则。例如,以消化和吸收《公司法》的经验,《民法典》总则更新了法人制度,并将非法人组织引入总则。总则是《民法典》表达民法制度体系的基础、规定通用和抽象的内容,可以普遍适用于《民法典》分编和其他民商事单行法。在此意义上,《民法典》总则更像是一部“简化版”的事关社会生活秩序的“百科全书”,位于总则的民法制度单元更具体的规定,则应当交给《民法典》分编和其他民商事单行法来完成。《民法典》总则以结构上的“扁平化”单元对民法制度体系进行布局,构成《民法典》分编和其他民商事单行法的基础,与那些有“总则”的民法典几乎完全不同。至于有些内容,如自然人的监护、法律行为中的代理、诉讼时效、作为法律事实的期间等,既不便于放在《民法典》分编,又无专门制定单行法的必要,仿效其他国家民法典的做法相应写入《民法典》总则,但对我国《民法典》总则的结构并没有产生影响。

其三,《民法典》使用了众多经过本土化生活秩序检验的法律概念(术语),扩展并增强了我国《民法典》在结构上的开放性和包容性。自《民法通则》后,我国民法在表达民事主体、民事权利、法律行为和民事责任等制度单元方面,大量使用我国本土化的概念,如个体工商户、农村承包经营户、营利法人(企业法人)、非营利法人、特别法人、非法人组织、民事法律行为、职务代理等,并在传统民法术语中融入我国本土化的元素,推动我国经济体制的转轨乃至市场经济制度的建立和发展,形成了相对稳定的社会生活秩序,并构造具有我国特色的本土化制度规则,做为《民法典》编纂的基本素材。《民法典》“七编制”体例和庞大的法律规范群(1260个条文)虽成就了我国民法制度的体系化,宣告民法制度“碎片化”时代的终结,但仍不足以满足社会生活现实对体系化民法调整的需求。“七编制”体例为我国民法制度体系的持续性完善提供了平台,为《民法典》的进一步发展奠定了基础。我国本土化制度元素的融入,保持了《民法典》内部体系在结构上的开放和内容上的包容,促成《民法典》外部体系的独立成长,使得《民法典》“七编制”体例能够与民法制度的体系化相适应。

(三)《民法典》“七编制”体例的开放性与包容性

在整合与优化我国已有的民商事单行法的基础上,形成具有中国特色的《民法典》“七编制”体例。“七编制”体例作为科学表达我国民法制度体系的形式,实现了我国民法制度的“碎片化”向体系化的转型。《民法典》“七编制”体例,承载了表达我国全方位调整社会生活关系的民法制度的使命,被称为社会生活的“百科全书”。尤其是,《民法典》总则将我国民法制度体系划分为若干基本单元,对于民法制度体系的构造具有基础性的意义。《民法典》总则与相应的分编以民事权利及其保护(救济)为核心,形成《民法典》的内部体系。《民法典》的内部体系已经照顾到了《民法典》总则所展示的民法制度的基本单元,实现了对社会生活关系的全方位调整。但是,作为调整社会生活关系的民法制度体系,不能封闭而应当保持开放。拉伦茨认为,“体系必须保持‘开放性’,绝不可能是已经终结的体系,因此也不可能为所有的问题备妥答案。”如此一来,为适应不断变化的社会生活现实而保持开放的制度体系,必然要求《民法典》在结构上也要保持开放:开放的法典结构才能够容纳法典外而以其他形式(如民事特别法、民事司法解释、民事指导性案例等)所表达的民法制度。《民法典》“七编制”体例具有开放性和包容性。开放性和包容性是《民法典》的形式和内容相统一的技术保证。开放性为其他民商事单行法“入典”提供条件或便利,包容性则为其他民商事单行法规定的制度融于《民法典》构造的内部体系提供依据。

《民法典》的开放性,相对于“七编制”体例而言,是指《民法典》在形式上不限于总则和6个分编,还包括《民法典》分编的延伸,即基于《民法典》总则但尚未“入典”的民商事单行法。《民法典》的“七编制”体例是一个开放的规范表达形式,具备容纳那些因为立法技术原因而未能“入典”的民商事单行法的条件。《民法典》总则强调对社会关系的全方位调整,实现民事和商事关系的全法域统合,在法典的结构上凸显民事主体、民事权利、法律行为和民事责任制度体系的“扁平化”格局,为保持法典结构与其调整的社会关系的一致性,《民法典》“七编制”体例不能封闭而只能开放。况且,已经“入典”的法律(如合同编)也不能完成对所有社会关系的无缝隙调整,仍有选择其他民商事单行法(如《保险法》《电子商务法》)补充调整的必要。通过民商单行法对社会关系调整,可以弥补《民法典》在结构上表达民法制度体系的“力不从心”。体例结构的开放不仅是《民法典》对体系化调整社会关系的回应,而且是《民法典》保持活力的表征。开放的法典体例至少可以为其他民商事单行法创造融入《民法典》的条件。民法制度体系的表达形式,经由《民法典》“七编制”体例继续向其他民商事单行法延伸,突破了近现代大陆法系国家的民法典结构之封闭状态。这是我国民法法典化尊重现实的一种选择。尤为重要的是,当上述民商事单行法在立法技术上具备“入典”的条件时,不排除修法而进一步扩张《民法典》分编。

《民法典》的包容性,是指《民法典》“七编制”体例具备容纳《民法典》总则和分编难以表达或不便表达的民法制度或规范的条件。依照《民法典》第11条的规定,除“特别法优先”的法律适用规则,将未“入典”的其他法律之规定作为《民法典》规定的制度体系的一部分。例如,《民法典》关于“人”(民事主体)使用相对统一的概念(自然人、法人和非法人组织)进行表达,但现实的社会生活在相当程度上已经将“人”具体化为其他的概念,如个体工商户、农村承包经营户、未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、网络经营者、网络用户、公司、合伙企业等。以现有的法典编纂技术,很难找到一个统一的、抽象的逻辑将这些具体范畴的“人”写入《民法典》,但又不能将相关的制度排除在《民法典》的制度体系外。尚未“入典”的其他民商事单行法,包括但不限于《公司法》《合伙企业法》《专利法》《商标法》《著作权法》《消费者权益保护法》《个人信息保护法》《票据法》《保险法》《信托法》《电子商务法》等,仍属于《民法典》的制度体系。

 

三、我国《民法典》内部体系的解释

 

《民法典》内部体系是以《民法典》“七编制”体例承载的民法制度体系。《民法典》内部体系的解释,主要涉及如下五个方面的问题。

(一)总则与分编结构上的逻辑关系

民法理论上,一部法典的体例结构由编或章构成,属于法典的形式问题;置于法典的编首或者章首的内容,为法典的其他各编或者各章的共通规范,可称为“总则”或一般规定。结构上,总则绝对位于法典的前端或者上部;分编位于法典的后端或下部。

《民法典》总则与分编的结构为法典编纂的技术问题,但人们对这一技术问题的认识并不完全相同。尤其是,我国编纂《民法典》为何要用“总则+分编”的结构,更是众说纷纭。王泽鉴教授认为,民法典的“总则+分编”体例是法典技术上的需要,采用“由抽象到具体”、“一般到特殊”的方式,尽可能地将共通的事项加以归纳,作为通则(或者总则);这样的立法技术会使法典的层次分明、构造严谨,但同时也使得法律的适用趋于复杂化和技术化,只有彻底了解民法典各编的内容及其体系关联,才能妥适解释和适用法律。孙宪忠教授认为,《民法典》总则和分编的关系,表现为“统辖与遵从”的逻辑关系。

《民法典》总则和分编在结构上具有不同的技术意义。总则具有引领和支撑分编的意义,分编具有补充和辅助总则的意义。总则和分编的关系虽反映着《民法典》的体例结构从“一般到具体”的逻辑关系,但仅有如何布局民法规范的技术手段的价值,即法典结构上固有的这种逻辑关系是《民法典》“七编制”体例在立法技术上固有的“前后与上下”的规范布局关系。“前后”关系是指总则在前、分编在后,或者说先有总则后有分编;“上下”关系是指总则在法典中“引领”分编,分编在法典中“服务”总则。“前后与上下”的逻辑关系因不含有价值判断的成分,不能用以评价《民法典》总则和分编中的具体规定(规范)相互间的关系。比如,我们笼统地说“分编的规定必须遵守总则的规定,不得违反总则的规定”,是没有任何法律意义的。我国《民法典》对于总则和分编的“前后与上下”的逻辑关系不作表达,缘由或许在此。这就是说,总则与分编的“前后与上下”的逻辑关系,无须通过立法技术进行明确表达。

(二)总则和分编的法律适用关系

总则和分编均是由规范构成的。总则部分的规范(规定)通常为一般规定(基本原则、或一般条款、或抽象规定)。一般规定又可以区分为强制性规范和任意性规范。分编部分的规范(规定)通常为具体规定。具体规定又可相应表述为解释性规定、补充性规定、限制性规定或例外规定(特别规定)。这些不同称谓的规范具有的私法效果,因为规范的性质(属性)的不同而有所不同。

上述规范之间的关系,与《民法典》总则和分编的逻辑关系并不完全对应。总则不等于总则部分的规定,分编也不等于分编部分的规定;总则与分编的“前后与上下”的逻辑关系,仅为法典结构的技术性安排,与总则部分和分编部分的法律规定何者更具适用的优势没有关联。位于总则部分的规定,不能想当然地称其为“上位规范”;位于分编部分的规范,也就不能称其为“下位规范”。从概念的使用上说,位于总则部分的规范,如法律行为(上位概念),位于分编部分的规范,如合同(下位概念),这两个作为概念使用的规范有上位和下位的区别,仅仅表明这两个规范在法典结构上的“前后”关系,并不表明其效力有强弱。从法律自身的效力位阶上说,有上位法和下位法的区分,下位规范必须遵从上位规范而不得违反上位规范。总则与分编的结构不能决定这种上位规范和下位规范的关系,民法规范的“上位”抑或“下位”的问题,仅取决于其规范自身的性质或法律的规定。就总则和分编的规定而言,笼统地说总则部分的规范为上位规范,分编部分的规范为下位规范,既不严谨也不科学。例如,《民法典》第61条(法定代表人)为一般规定,构成解释的上位概念,《民法典》第504条(法定代表人越权订立合同的效力)为具体规定(限制了法定代表人行为的私法效果),构成解释上的下位概念,但在法定代表人越权订立合同时,只须适用《民法典》第504条,而不必考虑《民法典》第61条。在法典的内部体系中,规范之间不能冲突,在立法技术上可以使用“但书”规则,以避免规范之间的冲突。前述两个规范之间的不一致,就是运用“但书”规则解释的结果。为此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(法释〔20226号)(以下称《民法典总则司法解释》)第1条第1款规定:“民法典第二编至第七编对民事关系有规定的,人民法院直接适用该规定;民法典第二编至第七编没有规定的,适用民法典第一编的规定,但是根据其性质不能适用的除外。”

应当注意到,规范(法条)为《民法典》的基本元素,而其中最受关注的法条为请求权基础。请求权基础为《民法典》中的完全法条,不论该法条位于总则抑或分编。但是,因为共通规定的缘由,《民法典》总则部分有大量无法充当请求权基础的不完全法条。例如,《民法典》总则第五章民事权利共有24个法条,除第117条(物的征收征用)、第120条(侵权责任)、第121条(无因管理)和第122条(不当得利)具有完全法条的属性,其余20个条文均为不完全法条。《民法典》总则中的不完全法条,有说明、限制或引用其他法条的解释功能,但实践效用并不突出,不能作为请求权基础直接适用;就如同有学者研究德国民法典时指出的那样与不完全法条有关但可直接适用的法条,多位于《民法典》分编。再者,《民法典》总则部分的规定,不论其是否为完全法条,仅在《民法典》分编或其他法律未具体规定的情形下,始有适用的效用;若其规定存在明显的法律漏洞,可以“类推适用”的解释方法作为请求权基础进行援引。例如,《民法典》第157条对于法律行为无效、被撤销以及不生效力所产生的私法上的效果已有规定,但却“遗漏”法律行为不成立的情形。遇有法律行为不成立的,当事人请求返还财产、折价补偿或者赔偿损失的,参照适用《民法典》第157条的规定。

综上,总则和分编均为《民法典》的组成部分,分编及其规定不构成《民法典》第11条(特别法优先适用的规则)所称“其他法律”。对于同一事项,总则与分编均有规定的,相对于抽象规定或一般规定,分编的具体规定或者补充规定,抑或限制性规定或例外规定(特别规定),均可以直接适用,不须考虑《民法典》总则的规定。有学者在讨论《民法典》婚姻家庭编与总则的关系时认为,婚姻法向民法的回归以及民法的法典化,应当在法典化后的内在体系层面实现新的整合,基于法典化理念、法典的层次结构以及总则提取公因式的立法技术,在《民法典》婚姻家庭编未作特别规定的场合,总则编关于民事法律行为的一般规定理应适用于婚姻家庭问题。总则和分编均为《民法典》的组成部分,二者在结构上有“前后与上下”的逻辑关系;为保持《民法典》的“内容完整并协调一致”,分编的规定在解释上应当保持与《民法典》总则的规定的一致性;但分编以“但书”条款的立法技术作与总则部分的规定不一致的规定,则适用分编的规定。若分编的规定没有使用“但书”条款,如《民法典》第504条(法定代表人越权订立合同)的行为,基于法典制度体系上“内容完整并协调一致”的逻辑自洽,仍应当解释为“但书”条款。因此,就《民法典》总则的规定而言,《民法典》分编有规定的,不论该规定为解释性规定,或者为补充性规定,或者为限制性规定,或者为例外的规定,均可以直接适用。《民法典总则司法解释》)第1条第1款的立场值得赞同。

(三)历史遗留问题:《民法总则》与其他法律的适用

《民法典》施行前,若因“法不溯及既往”的原则而当相关法律事实发生在2017101日至202111日间,应当适用法律事实发生时的法律,即《民法总则》《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》以及相应的司法解释。作为《民法典》总则的前身之《民法总则》,与《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》以及相应的司法解释,应当如何解释和适用法律,关系一度较为紧张。就此问题,《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019254号)(以下称《九民会议纪要》)以“分别对待”的方式进行阐述,使得《民法总则》与《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》之间的“新旧法”适用的紧张关系有所缓解。就《民法总则》与《民法通则》的适用而言,《九民会议纪要》强调“民法总则基本吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规则,同时作了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。因民法总则施行后暂不废止民法通则,在此之前,民法总则与民法通则规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。”就《民法总则》与《婚姻法》《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》的适用而言,《九民会议纪要》以《合同法》为例,强调“因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷,如果合同法‘总则’对此的规定与民法总则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。”“民法总则施行后发生的纠纷,在民法典施行前,如果合同法‘分则’对此的规定与民法总则不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用合同法‘分则’的规定。”有观点认为,《民法总则》与《民法通则》是新法与旧法的关系,不属于一般法与特别法的关系,不能适用《民法总则》第11条,应适用新法优于旧法的规则;至于《民法总则》与《合同法》的关系,应当以二者的规范内容作为判断的基础,《合同法》总则部分的内容如果已经规定到《民法总则》,应采用新法优于旧法的法律适用规则;《合同法》分则部分的内容相对于《民法总则》而言,属于特别规定而构成一般法的特别法,适用特别法优先的法律适用规则。

以上法律适用及其解释问题,虽属《民法典》编纂过程中的过渡性问题,但在《民法典》施行后,问题依旧存在。《民法典总则司法解释》第1条第2款规定:“就同一民事关系,其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的,应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的,适用该法律的规定。”有观点认为,上述规定“试图解决新的一般法(民法典)与旧的特别法(民法典颁布前的特别法规定)之间的适用关系。”但问题似乎又回到了原点。仅就《民法通则》《婚姻法》《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》而言,它们是否属于“民法典颁布前的特别法”?按照《九民会议纪要》“分别对待”的解释精神,《民法通则》与《民法总则》相当,仅适用新法优于旧法的规则;已经“入典”的《婚姻法》《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》,不能简单地理解为《民法典》的“特别法”。这就是说,《民法总则》施行后至《民法典》施行前,因为《民法总则》与“入典”前的《民法通则》、《合同法》等民事单行法的法律适用的历史问题,仍旧不能依照《民法典总则司法解释》第1条第2款的规定获得解决。在此情形下,《民法总则》与其他法律的适用,估计还要回到《九民会议纪要》确定的解释路径上。

(四)《民法典》同一分编的体系化解释

《民法典》前,我国通过民事单行法已经形成制度单元的体系化制度,如债权制度、物权制度、婚姻家庭制度等。但是,因为单行法的结果和体系的局限性,制度单元的体系化往往是不完整的,不同的制度规范经常混合在一起,民法制度体系化的规范解释停滞不前。《民法典》后,这种现象仍旧没有显著的改善。

《民法典》总则有关民事权利的规定,区分债权和物权作了具体规定,并专门规定物权法定主义,在法典的结构和规范配置上凸显物权制度的基础。物权法定主义是物权制度体系的基石,更是物权制度区别于债权制度的分水岭。就《民法典》物权编和合同编的规范构造而言,区分原则开始扮演更为重要的角色,但物权制度和债权制度的体系化区分还是面临一些问题。在形成《民法典》物权编的过程中,未能将《物权法》作为单行法而含有的大量债权规范整理或优化到其他分编(如合同),而是几乎原封不动地保留在《民法典》物权编,以致形成“物债不分”的局面。在《民法典》物权编规定债权规范,在法典编纂技术上应属物权制度的体系违反。同时,为了物权制度的创新,《民法典》物权编还规定了一些形似但与物权的变动没有关联的规范,如《民法典》第388条(具有担保功能的合同)。如果仅仅是这样的情形,问题到不至于有多严重,完全可以通过解释来消除体系违反的缺陷。

但是,基于私法自治,《民法典》合同编允许交易当事人约定各种形式和内容、且具有担保功能的合同,如所有权保留。所有权保留属于《民法典》规定的“有名合同”,并通过登记而赋予出卖人的所有权具有对抗他人的效力。有观点提出,《民法典》第388条扮演着将《民法典》合同编规定的所有权保留等“具有担保功能的合同”引入《民法典》物权编而成为担保物权的功能。甚至有观点认为,《民法典》第641条第2款引入登记对抗规则,所有权保留等非典型担保交易就可以解释为“担保权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释〔202028号)第56条和第57条直接将保留标的物所有权的出卖人解释为“担保物权人”。

在编纂《民法典》的过程中,民法理论对所有权保留制度并没有展开富有意义的透彻争论。担保功能主义恰恰是当时编纂《民法典》以改革动产担保物权制度的一种立法论主张,但该主张没有为《民法典》采纳并落实到规范文本中。《民法典》第641条至第643条规定的所有权保留,缺乏担保物权在“种类”、“内容”、“设立”乃至“法效”等物权法定主义的基本元素。再者,《民法典》总则规定的物权法定主义,其实质内涵经由物权编的具体规定已有实质性的扩张,具备吸收所有权保留这种非典型担保的条件。有关《民法典》第641条至第643条规定的所有权保留的解释,是否应当以《民法典》物权编规定的制度体系来进行?在《民法典》物权编外,有关融资或融物的“担保交易”之规定,如所有权保留,不仅其交易规则继续止步于“非典型担保”,而且没有任何实质性的内容可以让所有权保留与物权编规定的担保物权相提并论。在理论和实务中,可以借助《民法典》第388条的规定将所有权保留引入物权编,但应当依照物权法定主义的体系化逻辑来解释所有权保留。

(五)分编相互间的法律适用

《民法典》有6个分编,各分编在《民法典》构造的制度体系上发挥不同的作用,相互之间不存在法典体例结构上的“前后与上下”的逻辑关系,各分编均有服务于总则编而构建其自身制度体系的基本功能,分编彼此间相互独立而在法典结构上呈现“扁平化”的单元格局。对于同一事项,相关联的分编均有规定的,应当如何解释和适用法律,就是一个问题。前述有关《民法典》物权编的规范“体系违反”的事项,如《民法典》第388条,同时牵涉《民法典》合同编第641条至第643条的解释和适用问题,但因为存在“体系违反”的事实,通过解释回归规范的本来属性,问题不难解决。这里真正的问题在于,对于《民法典》不同的分编就同一事项各自作出的规定,在《民法典》没有给出任何指引的情形下,应当如何解释和适用法律?

《民法典》物权编和婚姻家庭编涉及财产权利的变动,会有大量的法律适用问题发生。如对于不动产的共有,《民法典》第297条(共有的定义)及以下诸条文作了相应的规定。不动产的共有为两个以上的人对同一不动产共有所有权的情形,区分为按份共有(《民法典》第298条)和共同共有(《民法典》第299条)。依照物权编的规范体系,共有不动产所有权的变动,应当同时满足《民法典》第209条(不动产所有权的登记生效原则)、第214条(不动产所有权变动的生效时间)和第215条(不动产物权变动的原因行为)的规定。然而,对于夫妻共有不动产,《民法典》第1062条(夫妻共同财产)将夫妻在婚姻关系存续期间取得的不动产规定为夫妻共同共有,但夫妻另有书面约定的除外(《民法典》第1065条)。暂且不论《民法典》物权编和婚姻家庭编作出上述规定的缘由,至少有两个问题应当予以明确:其一,《民法典》第1062条规定的夫妻对婚姻关系存续期间取得的不动产之共同所有,与《民法典》第299条规定的“共同共有”的法律意义是否相同?其二,夫妻因《民法典》第1062条取得之不动产的共同共有,是否应当同时满足《民法典》第209条、第214条和第215条?对于第一个疑问,比较清楚的是,前者为法定的共有,后者或为意定的共有,或为法定的共有;前者只是后者的一种共有形式,二者的确有所不同。同时,夫妻对不动产的共同共有,若仅在夫妻之间对共有不动产发生争议,可以直接适用《民法典》第1062条,无须考虑《民法典》第209条、第214条和第215条。对于第二个疑问,非因法律行为而产生的共有,即《民法典》第1062条规定的共有,是否适用《民法典》第209条、第214条和第215条,则有讨论的空间。若共有仅在夫妻之间发生效力,则不必适用《民法典》第209条、第214条和第215条;若夫妻共同共有不动产,涉及第三人的权利的,则应当适用《民法典》第209条、第214条和第215条。类似的法律适用问题,亦会发生在《民法典》合同编与婚姻家庭编。例如,《民法典》第518条(连带债权债务)和《民法典》第1064条(夫妻共同债务),二者之间的关系如何,亦值得讨论。

 

四、我国《民法典》外部体系的解释

 

(一)外部体系的形成:民商事单行法

《民法典》实行“民商合一”。“七编制”体例已经涵摄了商事关系的核心内容,总则在结构和内容上做到了彻底的“民商合一”,分编在结构和内容上充分兼顾了“民商合一”(如物权编、合同编不区分“民”和“商”而作一体化规定)。在编纂《民法典》前及其过程中,就《专利法》等知识产权法是否应当“入典”曾被学界讨论。与此类似,《民法典》“总则+分编”的结构是否足以容纳“商事单行法”的问题,学界也有了持续不断的讨论。因为立法技术的原因,《民法典》“七编制”体例难以接收这些曾被讨论的民商事单行法,对于社会生活关系的全面调整仍旧留下许多空隙。基于《民法典》体力结构的开放性与包容性,未能“入典”的民商事单行法继续存在于《民法典》“七编制”体例外,形成《民法典》外部体系。

我国编纂《民法典》选择“民商合一”的立法体例,是我国自《民法通则》后探索本土化的民法法典化路径的必然;《民法典》以其体例结构再现的“民商合一”的法典编纂逻辑,成为我国《民法典》后裁判者和学者思考民法规范的解释问题的出发点。历史上,我国在20世纪20年代末期,立法者在制定“中华民国民法”时,“民”和“商”的区分都已经不是民法法典化应当特别予以考虑的元素。当下,我国民法的法典化不是要在我国已经形成的新型生活秩序中去“重新发现”大陆法系国家传统民法观念上的“民”与“商”的交集或区分,以便搞清楚“民事关系”和“商事关系”的法律调整的界限,而是要回应我国市民社会的新型生活秩序形成的历史过程并记录其现状。在成文法的法律传统之下,民法典是“社会生活的百科全书”,是市民生活的基本行为准则,是市场经济的基本法,更是裁判者裁断民商事案件的基本依据。“自改革开放以来,我国的民商事立法始终以服务市场化的改革为己任,并伴随着改革的深入逐渐兴起和发展起来,在法的制度层面上和法的理念层面上反映了改革不同时期市场经济的客观要求,其本身就具有鲜明的商事色彩。”

理论上,商法是民法的特别法,民法是商法的一般法,在商事单行法未作规定的情形下,商事关系的法律调整应遵循作为一般法的民法所确立的规则。但我们注意到,以“民商合一”编纂《民法典》的过程中,我国存在三个比较有特点的现象:

其一,商事单行法自成体系的独立发展。以《民法通则》为基础,在形成和发展我国民法制度体系的过程中,虽有理论上的偏好突出民法的血缘性,但“民”和“商”的生活秩序的区别问题,根本就没有成为我国民法法典化过程中的主流意识。《民法通则》全方位服务于经济体制改革所构造的社会主义市场经济新时代的生活秩序,对于营业的组织体(如公司、合伙企业)、营业所涉及的特殊交易关系(如保险、信托、票据)等,虽有所调整但几乎放任调整这些社会关系的法律自成体系的独立发展。商事单行法的独立发展,形成了自己特有的结构和规范体系,要把《公司法》、《保险法》《信托法》等商事单行法“入典”,立法技术上会有相当的难度。在编纂《民法典》时,或许出于这个原因,几乎无人主张《公司法》《保险法》《票据法》《信托法》等商事单行法“入典”。

其二,司法实务上“民事”和“商事”审判的区分。我国法院总是沿着“民”和“商”区别的路径对民事纠纷和商事纠纷进行裁判的。“商事关系和非商事民事关系具备各自不同的特点;商事审判应该遵循自身特有的相关理念;人民法院在司法实务中必须准确把握商事审判的特殊性,并对商事案件和非商事民事案件采取差别化的应对措施”。我国《民法典》不区分民事合同与商事合同,统称其为合同并予以统一规制,但是我们不难发现商事合同与民事合同间的差异,包括缔结和法律效力等方面的不同;关注这两大类合同在理念、法律构造和处理进路等方面的差异,会使个案的裁判结果更为妥当。在法律适用时,必须顾及商事合同的特殊性,不得僵硬地套用关于民事合同的规定。

其三,在民法(或私法)理论上,许多学者长期以来尝试区分“民”和“商”的法律关系;甚至在《民法典》后,不少学者仍在继续进行“民”和“商”的区分,以图实现商事立法的独立(摆脱“民商合一”)。例如,我国的商事立法应当尊重自己的商事立法、司法、执法实践和商务创新,虽然没有必要采用大而全的单一“商法典”或“民法典/民商法典”模式,但应当采用《民法典》+商事(法)通则+商事单行法相结合的立法模式。

以上这些特有的现象对我国《民法典》全法域统合“民事”和“商事”关系的进程没有产生实质性的影响。虽有观点认为我国《民法典》属于“不完全的民商合一立法体例”,但就民法的本土意识、观念、制度逻辑和体系以及法典编纂完成时所处的社会环境而言,《民法典》以“七编制”展示的民法制度体系已经是高度“商化”的现代民法典。我国《民法典》构建于我国民法学者创造的民法学基础之上,开创我国商业社会的基本范式,践行“民商合一”立法新模式,为我国颁布《民法通则》后最具有革命性的创新。抛开理论上的争议不难发现,在重构以市场交易为中心的社会生活秩序的过程中,我国《民法典》实现了传统民法固有观念中的“民法”和“商法”在形式与内容方面的合一,成为不区分“民”和“商”的社会关系之法典编纂技术的经典背书。

民商事单行法是否“入典”,在立法技术上似乎仅有以不同法律形式进行制度表达的意义,不会影响这些法律调整社会关系的应有功能。但应当注意到,《公司法》《保险法》《票据法》《信托法》《专利法》等民商事单行法不“入典”,受益于《民法典》体例结构的开放性和包容性,有效保持了其自主发展的空间;在立法技术上,民商事单行法无须采用“但书”条款即可根据其自身发展规律作出与《民法典》不同的规定,更有益于民商事单行法适应不断变化的社会生活关系。如此一来,《民法典》外部体系便有了超越《民法典》分编的地位。目前来看,民商事单行法不“入典”,实益更为显著。

(二)外部体系的法律适用:以《公司法》为例

《民法典》外部体系是《民法典》“七编制”体例外的民商事单行法表达的民法制度体系,是《民法典》“七编制”体例所能表达的内容之延伸,更接近复杂多变的社会生活现实。应当注意到,《民法典》总则在结构上以“扁平化”格局布置基本原则、民事主体、民事权利、法律行为、民事责任和诉讼时效等民法制度单元,正是这些制度单元促成《民法典》外部体系的存续和发展。例如,借鉴《公司法》第22条规定的“法人格否认”的制度经验,《民法典》第83条(禁止营利法人出资人滥用权利)为防止公司出资人“滥用权利”制度得以有效展开提供了解释论基础;但是,仅依靠《民法典》总则及分编的相应规定,不足以推动和落实“法人格否认”制度,“法人格否认”的制度发展最终还是要取决于《公司法》的细致和体系性的规定。再如,《民法典》总则对民事权利的类型化进行重构,通过分编对类型化的民事权利之变动和保护(包括救济)予以全面具体的规定,但就某些具体的民事权利而言,如知识产权、股权等投资性权利、个人信息权、数据权利、网络虚拟财产权、民事主体因自身特征而享有的其他民事权利,《民法典》分编难以提供周到的保护。通过民商事单行法对《民法典》分编“无暇顾及”的“具体民事权利”提供保护,制度效果灵活且更有成效。当然,《民法典》外部体系的存续和发展,与《民法典》内部体系之间会产生法律适用的竞争关系。为此,《民法典》第11条专门规定了“特别法优先”的法律适用规则。对于同一事项,《民法典》外部体系对《民法典》总则或分编的相应规定作细化规定的,如补充性规定,限制性规定或例外规定,适用其规定。但是,《民法典》外部体系和《民法典》均没有规定的,法官可以适用《民法典》总则关于基本原则的规定裁判案件。

一个值得讨论的问题是,《民法典》总则更新营利法人制度而作不同于《公司法》的规定,是否会导致《民法典》总则与《公司法》的具体规范之间的法律适用关系紧张?对此,《民法典》颁布前最高人民法院发布的《九民会议纪要》原则上按照特别法优先适用的规则,来处理《民法典》总则与《公司法》的法律适用问题,但允许例外适用“新法优于旧法”的规则,有两种情形:一是就同一事项,《民法典》总则“有意修正公司法有关条款”的,应当适用《民法典》总则的规定;二是《民法典》总则在《公司法》规定的基础上增加新内容的,应当适用《民法典》总则的规定。有观点将这种解释方法归因于“防止民法总则对公司法所作的修改被完全架空”。应当注意的是,《民法典总则司法解释》第1条没有依循《九民会议纪要》的上述解释精神,是否意味着《民法典》与《公司法》之间的法律适用问题,不再考虑“新法优于旧法”的规则,而应当一律适用“特别法优先”的法律适用规则?

(三)外部体系的更新和发展:以《公司法》的修改为例

《民法典》以营利为区分标准而建立的组织体制度,将民法上的组织体以其性质或功能而进行的基本分类,使得我国民法本土化的内涵更加丰富,这是我国民法对民事主体制度的创新性发展。我国《民法典》拒绝以社团法人和财团法人的分类方法来构造我国的法人制度,以组织体的目的对组织体进行分类,对组织体的民事主体地位的产生和存续更具价值。《民法典》以营利法人、非营利法人和特别法人对法人进行分类,以营利与否作为组织体的区分标准符合组织体制度(包括非法人组织)脱离自然人而独立发展的内生性要求。在《民法典》创新我国的组织体法后,《公司法》修改在立法结构和规范文本的取舍方面自应有所突破,在制度逻辑和表达形式上应当更具有特别法的科学内涵。在此情形下,《公司法》修改应当尝试从基础概念、基本原则、类型结构、规范表达等维度实现公司法的整体性重构,力争相关制度的改革、相关规范的设计能够围绕核心功能概念、重要原则规范、基本结构类型展开。但遗憾的是,《公司法》的修法过程并没有充分利用《民法典》为《公司法》改革提供的机会和空间。

但是,《公司法》的修改是否应当遵循以上的解释逻辑?估计不能简单作出肯定的回答。有学者注意到,《民法典》后,就法典与其他法律之间的分工协调问题,需要进行立法技术层面的研究,是一个十分严肃的立法科学原则问题。所以,《公司法》应当如何修改的问题,不能简单遵循《民法典》与《公司法》之间的“特别法优先”的法律适用规则。公司作为法人,只是抽象的民事主体的具有特殊意义的、更具体的下位概念,具有个体特征(如组织体的结构、营利的目的、意思表示机关的拟制法定等)而存在以特别规定进行调整的需求和可能,《公司法》具备以《民法典》“总则”关于法人乃至营利法人的规定为基点,进行相应的立法设计和制度安排的条件和延展的空间。《民法典》以其开放、谦抑、包容的功能,通过抽象或一般性规范与《公司法》的规定发生关联。就相同事项的规定而言,《民法典》总则与《公司法》原则上是“抽象与具体”、“一般与特殊”的逻辑关系;在概念的使用上也存在“上位概念”与“下位概念”的逻辑关系;但就其规范的位阶(效力)而言,只有“特别法优先”的法律适用规则可用。因此,凡属涉及公司的具体、专业层面的内容,修改《公司法》时应当交由《公司法》单独处理,不必纠结于《民法典》总则的规定。亦如意大利民法学家蒙那代里所言,“意大利和西班牙的经验表明,包含了一部没有总则的法典的法律体系可以与一种基于总则的理论和判例模式和平共处,而什么都不改变。总则的存在,不仅在经济上表现出绝对的无关紧要,即使在法律上也是如此。意大利法的任何一个操作性的规则都没有因为意大利的法学家引进了基于德国的总则的模式而被改变。法律行为的引进没有改变契约,没有改变遗嘱,没有改变代理行为,也没有改变公司决议。”这就是说,《民法典》后,《公司法》的修改和完善仍将遵循公司组织体的自身的发展规律获得独立的发展,不会因为《民法典》总则从《公司法》中吸收借鉴众多组织体法的规范而受到局限。其他民商事单行法因为其调整的社会关系的“具象”更有个体特性,而且其规定又属于《民法典》外部体系,其他民商事单行法对相同事项,不仅可以对《民法典》总则的规定做出解释规定、补充规定、限制规定,甚至作出例外规定(特别规定),这是科学立法应有的逻辑。其他民商事单行法置身于《民法典》外,其就相同事项作出不同于《民法典》总则的规定,无须像《民法典》分编的规定那样要使用“但书”条款。无须“但书”条款的技术引导,其他民商事单行法所为规定与《民法典》总则的规定不同的,适用《民法典》第11条规定的“特别法优先”的法律适用规则。

民商事单行法不同于《民法典》分编,其有独立发展的内在需求和条件。例如,《民法典》总则大幅度“收编”《公司法》规范,将公司的出资人权利归入“民事权利”的一种,将公司成员(股东)实现其权利的方式纳入“法律行为”的体系内,以“决议行为”加以概括,同时以体系化的民事责任制度对公司成员权利的实现提供保护与救济。但所有这些并不足以影响《公司法》的继续发展。相反,《民法典》的制度更新为《公司法》的发展打开了更广阔的空间。《公司法》若“入典”而成为《民法典》分编,其独立发展的空间会受限于《民法典》“总则+分编”的结构固有的“前后与上下”的逻辑关系。在这样的逻辑关系下,对于同一事项,《公司法》若要有不同于《民法典》总则的规定,在立法技术上只能利用“但书”条款。然而,作为《民法典》外部体系的《公司法》,因为不受《民法典》总则和分编在结构上的逻辑关系的束缚,依照公司组织体的自身特点获得完善和发展的空间更大,完全有条件依照公司自身的生存规律作出不同于《民法典》总则部分规定之“营利法人”制度的规定,如营利法人的组织形式(《民法典》第76条第2款)、营利法人的机构法定(如《民法典》第80条、第81条和第82条)等。这就是说,因《民法典》总则“收编”公司法规范致《公司法》“空洞化”,而对《公司法》自身制度体系有所缺失产生的担忧,着实没有必要。因为《民法典》对法人制度的改造和完善,《公司法》是否应当转变“修法”思路以及究竟应当如何修改,会是一个非常现实的问题,但引起巨大的争论也是难免的。

《公司法》修改不应当是现有《公司法》的结构和规范文本的简单“加法或减法”,而是要抛弃束缚我们手脚的一些陈旧观念,对公司法进行全面彻底的修订:公司法的结构保持开放而免受体系封闭,公司法的制度保持柔性和活力而免受僵化局限。《民法典》以法人的目的而非法人的组织体结构来区分不同类型的法人,使得法人制度更具适应社会的能力和更具包容性。基于营利法人制度,实难感受到法人成员之间的人合性或资合性,是否已经表明以此为基础而采取有限公司和股份公司的“二分法”已经完成了其历史使命?再者,《民法典》将私法自治提升到我国民法法典化前所未有的高度,对《公司法》作为组织体法的理念、制度逻辑和结构会产生“法体系一致性”的驱动;随《公司法》的私法自治要素或影响力的提升,公司的组织形式乃至其治理结构是否可以通过公司股东相互间的自治进行安排?为达公司的营利目的,公司可以采取更多样化或者灵活的组织形式和治理结构,这是投资者对《公司法》的合理预期。《民法典》关于营利法人制度的创新,拓展了《公司法》修改的空间,限缩了《公司法》修改继续进行体系化表达的空间,但为《公司法》如何“转身”成为《民法典》的真正意义上的特别法提供了新的平台;如何体现和丰富《民法典》已经表达的制度逻辑和规范结构,全面审视《公司法》作为单行法的立法结构及与其相对应的规范文本取舍,将为《公司法》修改的首要任务和必经之路。在此意义上,《公司法》的修改无异于围绕《民法典》来重构《公司法》的理念、制度逻辑和结构而进行一次自我革命。

 

作者:邹海林,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社会科学院大学教授、博士生导师。

来源:《中国政法大学学报》2022年第3期。

 

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