引言

保护投资者权益是证券法的立法宗旨和基本原则。但长期以来，如何便捷实现对投资者的民事救济却是我国证券法基础性制度的短板。为此，2019年最新修订的《证券法》就如何切实高效地实现投资者的民事赔偿权利做了适应我国国情的重大探索与制度创新，其中颇具中国特色的就是《证券法》第95条第3款[1]新增的证券纠纷特别代表人诉讼制度。该制度因借鉴美国证券集团诉讼制度之精髓故也被称为中国版的证券集体诉讼制度。2020年7月，根据《证券法》确立的特别代表人诉讼制度的基本框架，最高人民法院颁布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称《代表人诉讼若干规定》）、中国证监会颁布《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》（证监发〔2020〕67号）、中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心）颁布《特别代表人诉讼业务规则（试行）》，三项规范性文件的联袂出台为我国证券纠纷特别代表人诉讼从制度文本走入司法实践提供了具有实质意义的可操作性的具体规则支持。

2020年5月15日，素有A股市场“中药白马股”之称的康美药业股份有限公司（以下简称康美药业）公告收到中国证监会《行政处罚决定书》（〔2020〕24号）及《市场禁入决定书》（〔2020〕6号）。鉴于康美药业有预谋、有组织、长期系统地实施欺诈行为，财务造假高达300亿，社会各界对该案高度关注，投服中心向广州中院申请启动康美药业虚假陈述民事赔偿案（以下简称康美药业案）特别代表人诉讼。2021年11月12日，广州中院对康美药业案作出一审判决，投服中心代表的52037名投资者共获赔约24.59亿元。康美药业案是我国首起证券虚假陈述民事赔偿特别代表人诉讼案件，也是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件。该案的判决，是我国资本市场法治建设的重要里程碑，具有重大的示范意义。该案的整个诉讼模式，业已成为检验我国证券纠纷特别代表人诉讼规则的经典范例，在我国资本市场投资者保护以及证券民事诉讼司法实践的历史进程中写下浓墨重彩的一笔。

一、康美药业案特别代表人诉讼的基本流程

总结康美药业案特别代表人诉讼的整个流程，具有特殊诉讼程序意义的环节主要体现在以下三个阶段：一是广州中院受理康美药业案的普通代表人诉讼阶段；二是投服中心申请由普通代表人诉讼转为特别代表人诉讼阶段；三是庭前确定原告名单及开庭审理阶段。

（一）广州中院受理康美药业案的普通代表人诉讼阶段

2020年5月，中国证监会对康美药业及相关人员做出《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》，认定康美药业在2016年年度报告、2017年年度报告、2018年半年度报告中存在虚假陈述行为；广东正中珠江会计师事务所在对康美药业年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，所出具的审计报告存在虚假记载等。

2020年12月31日，广州中院受理了康美药业投资者顾华骏等11人诉康美药业股份有限公司、马兴田等证券虚假陈述责任纠纷一案。顾华骏、刘淑君经11名原告共同推选为拟任代表人，请求代表具有相同种类诉讼请求并申请加入本案诉讼的其他投资者，提起普通代表人诉讼。2021年2月10日，广州中院经审查决定适用普通代表人诉讼程序审理本案，并确定了本案权利人范围。2021年3月26日，广州中院发布（2020）粤01民初2171号案普通代表人诉讼权利登记公告。公告明确，自2017年4月20日（含）起至2018年10月15日（含）期间以公开竞价方式买入，并于2018年10月15日闭市后仍持有康美药业（现简称为ST康美）股票（证券代码：600518），且与本案具有相同诉讼请求的投资者，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第19条规定，虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系情形的投资者，不符合前述权利登记范围，法院不予登记。其中，2017年4月20日系康美药业公告2016年年度报告的公告日，即虚假陈述实施日；2018年10月16日系网络媒体披露康美药业虚假陈述的揭露日。

2021年3月30日，原告顾华骏、刘淑君等11名投资者根据中国证监会对广东正中珠江会计师事务所及杨文蔚、张静璃、刘清、苏创升的行政处罚决定，向广州中院申请追加广东正中珠江会计师事务所、杨文蔚、张静璃、刘清、苏创升为本案被告，请求判令前述五被告与马兴田、许冬瑾等被告承担连带赔偿责任。广州中院对原告追加被告的申请予以准许。 

（二）投服中心提请转为特别代表人诉讼阶段

《代表人诉讼若干规定》第32条规定，人民法院已经根据民事诉讼法第五十四条第一款、证券法第九十五条第二款的规定发布权利登记公告的，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。针对广州法院2021年3月26日发布的普通代表人诉讼权利登记公告，为充分响应社会各方呼声，综合考虑康美药业案件重大典型、社会高度关注且具有较强示范性、违法行为人已被行政处罚且具有一定偿付能力等因素，经内部研究、外部专家评估等流程，投服中心迅速发布《投服中心接受康美药业虚假陈述民事赔偿案投资者委托的说明》，明确提出根据《证券法》第95条第3款之规定，公开接受投资者委托，作为代表人参加诉讼。

2021年4月8日，投服中心接受黄梅香等56名康美药业投资者的特别授权，向广州中院申请作为代表人参加诉讼。根据《证券法》第95条第3款和《代表人诉讼若干规定》第32条第1款的规定，经最高人民法院指定管辖，由广州中院适用特别代表人诉讼程序审理本案。

2021年4月16日，广州中院发布《特别代表人诉讼权利登记公告》，决定将已受理的11名投资者诉康美药业虚假陈述损害赔偿的普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。公告分别对权利人范围、投资者参加本特别代表人诉讼的方式与法律后果以及投资者声明退出的权利及期间做了明确安排。按照该公告，自2017年4月20日（含）起至2018年10月15日（含）期间以公开竞价方式买入、并于2018年10月15日闭市后仍持有康美药业股票，且与本案具有相同种类诉讼请求的投资者均可成为该特别代表人诉讼的原告，但其遭受的损害与康美药业虚假陈述之间无因果关系情形的除外。符合前述权利人范围的投资者如未在公告期间届满（即2021年5月16日）后十五日内向广州中院提交书面声明退出本特别代表人诉讼的，即视为同意参加本特别代表人诉讼。参加本特别代表人诉讼的投资者视为对投服中心进行特别授权，即同意投服中心代表其参加开庭审理，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉，申请执行，委托诉讼代理人等。至于投资者声明退出的权利及期间，公告明确，符合前述权利人范围的投资者如不愿意参加本特别代表人诉讼，应当在本公告期间届满（即2021年5月16日）后十五日内向广州中院提交书面声明退出诉讼。声明退出的投资者可以另行起诉，依法不视为特别代表人诉讼的原告。 

 （三）庭前确定原告名单及开庭审理阶段

根据《证券法》、《代表人诉讼若干规定》以及广州中院（2020）粤01民初2171号案特别代表人诉讼权利登记公告确定的权利人范围，投服中心于2021年4月23日向中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）调取全部符合条件的康美药业案权利人名单，并于4月30日向广州中院提交。 

在投资者退出期限届满后，广州中院根据投服中心提交的权利人名单，依法审查确定了本案的原告名单，并提供相应查询方式供投资者查询。

2021年5月28日，广州中院召开康美药业案庭前会议，主持原告、被告双方交换了证据，听取了双方诉辩意见，明确了案件争议焦点。 原告方投服中心的代表及委托律师、被告方康美药业公司的代表及委托律师、广东正中珠江会计师事务所及本案其他被告的委托律师参加了庭前会议。

2021年7月27日，康美药业特别代表人诉讼案在广州中院一审开庭，原告代表人投服中心委托律师朱夏嬅、秦政出庭参与诉讼。除原告方外，被告方包括康美药业公司及其实际控制人、公司高管、广东正中珠江会计师事务所及杨文蔚、张静璃、刘清、苏创升的委托律师参加了庭审活动。投服中心工作人员、部分人大代表、政协委员及新闻记者旁听了庭审。 

在2021年5月28日庭前会议双方已交换证据的基础上，本次庭审分为法庭调查、法庭辩论、最后陈述和法庭调解四个环节。关于原告投资者损失金额的认定，广州中院向中登公司深圳分公司调取了数据，委托中国证券投资者保护基金有限责任公司测算。原被告双方针对专业机构损失测算报告中的系统性风险扣除问题发表了不同意见，并围绕如何认定案涉虚假陈述行为、原告投资者损失、原告损失与虚假陈述行为的因果关系及各被告的赔偿责任展开了激烈讨论。法庭听取了双方当事人的诉辩意见和调解意愿后，宣布择期宣判。

2021年11月12日，广州中院对康美药业案作出一审判决。投服中心代表原告方胜诉，52037名投资者共获赔约24.59亿元。2021年11月19日，投服中心发布《关于对康美药业特别代表人诉讼一审判决不予上诉的公告》，公告称，投服中心经研究决定对康美药业特别代表人诉讼一审判决不予上诉。如投资者同意投服中心意见，请持续关注后续案件进展公告即可，无需采取任何行动。投服中心不上诉，并不影响个别投资者提起上诉的权利。如投资者决定自行上诉，应在收到本公告通知15日内，向广州中院提交上诉状。投服中心将不再代表上诉投资者。根据相关法律规定，投资者提起上诉应当向法院交纳上诉费。2021年11月23日，康美药业发布《关于对特别代表人诉讼一审判决不予上诉的公告》。

2021年11月26日，广东省揭阳市中级人民法院裁定，批准康美药业破产重整计划，终止重整程序。至此，康美药业重整计划正式进入执行阶段。康美药业特别代表人诉讼原告投资者可通过执行重整计划获偿。

二、康美药业案特别代表人诉讼的核心规则分析

我国《证券法》在借鉴美国证券集团诉讼构造的基础上，规定由投资者保护机构作为诉讼代表人，按照“明示退出”“默示加入”的原则，依法为证券虚假陈述等受害投资者提起民事损害赔偿诉讼。在该集体诉讼机制下，投资者方一旦胜诉，法院作出的判决裁定对没有声明退出的投资者均发生效力。从我国证券纠纷特别代表人诉讼的基础构造分析，中国版的集体诉讼与美国版集团诉讼的根本差别就在于，中国版的集体诉讼是由投服中心发动并主导的，而美国版的集团诉讼则是由律师启动和推进的。[2]在这个总体框架下，我国证券纠纷特别代表人诉讼的制度设计体现了具有中国特色的优越性，但也存在值得改进的空间。

（一）我国证券纠纷特别代表人诉讼的中国特色

1.投服中心的特殊功能

由投资者保护机构发动并代表投资者参与诉讼全过程是中国版证券集体诉讼的最大特色。投资者保护机构是最新修订的《证券法》为加强对中小投资者保护，首次确立的专门的投资者保护组织。尽管域外法定投资者保护机构多指投资者保护基金，但从《证券法》为投资者保护机构设定的特殊职能以及我国投资者保护基金的功能定位来看，我国《证券法》新确立的“投资者保护机构”是特指投服中心。[3]投服中心是中国证监会于2014年8月批准设立的证券金融类公益机构，其主要职责就是为中小投资者自主维权提供教育、法律、信息、技术等服务。

我国的证券纠纷特别代表人诉讼制度以投资者保护机构为抓手，通过投服中心来发动对于证券民事赔偿的集体诉讼，投服中心的特殊作用主要体现在：其一，投服中心接受50名以上投资者委托时，就可以向法院申请由其作为代表人，将普通代表人诉讼转为特别代表人诉讼；[4]其二，投服中心依据法院公告确定的权利人范围向中登公司调取具体的权利人名单，进而确定各投资者的身份及各自持有的证券数量，然后代表这些投资者向法院要求登记，代表这些投资者参加诉讼活动。综观康美药业特别代表人诉讼案的整个进程，投服中心作为特别代表人，充分利用自己作为专业机构的力量，从起诉、确立原告范围直至出庭应诉等承担了普通诉讼中投资者应当自行承担的事务。此外，依据《代表人诉讼若干规定》第38条，投服中心应当采取必要措施，保障被代表的投资者持续了解案件审理的进展情况，及时回应投资者的诉求。对投资者提出的意见和建议不予采纳的，应当对投资者做好解释工作。

同域外由律师发起的集团诉讼相比较，我国证券纠纷特别代表人诉讼由投服中心主导的突出优势体现在三方面：其一，投服中心的公益性组织定位足以有效避免域外集团诉讼普遍存在的律师为了自身利益而引发的滥诉问题；其二，投服中心作为特别代表人主导诉讼，免除了普通代表人诉讼投资者需要支付的律师费，且不预交案件受理费，[5]投服中心在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。[6]这些措施显然极大地降低了投资者的诉讼成本。其三，作为专业性的维权组织以及证监会下属机构定位，投服中心可以更好地协调其与法院及其他执法资源之间的关系，尤其是可以帮助法院解决一些专业性问题的判断困难以及执行工作的难点，从而全面提升证券纠纷诉讼的便捷化。[7]可以说，我国由投服中心主导的证券集体诉讼制度的规则设计，不仅弥补了投资者维权能力之不足，同时让投服中心作为特别代表人的公益价值得以最大化，也充分体现了我国证券法积极保护投资者的立法宗旨。

2.“默示加入、明示退出”的本土化

“默示加入、明示退出”是域外证券集团诉讼的核心规则，也是证券集团诉讼具备强大威慑力之根本所在。该规则具体适用到我国证券纠纷特别代表人诉讼中，当投服中心按照法院确立的权利人范围从中登公司调取全部符合索赔条件的投资者信息并交由法院公告后，除非公告中的投资者明确向管辖法院提交声明其要退出特别代表人诉讼，否则即视为其加入了特别代表人诉讼，投服中心可以直接代表未声明退出的投资者参与诉讼。该诉讼产生的所有权利义务关系均对“默示加入”的投资者具有约束力。一旦胜诉，法院作出的判决裁定对“默示加入”的投资者均发生效力。

与普通诉讼规则相较，“默示加入、明示退出”规则的优越性主要体现在：其一，对投资者而言，“默示加入”的中小投资者无需采取任何行动便可以“坐享”由专业机构代为诉讼的成果，从而有效地克服资本市场长期以来存在的单个投资者主动以司法手段维权动力不足的问题。此外，对明确表示不愿意参加特别代表人诉讼的投资者，该规则也允许其申明退出，允许其采取别的救济方式，从而也保护了“明示退出”投资者的选择权。其二，对被告方而言，通过特别代表人诉讼，法院对未明示退出的全体投资者的损害做出一次性的赔偿裁决，避免了被告方在投资者分别起诉的情况下，反复或频繁陷入相似诉讼而耗费巨大的财力和精力，同时也避免了司法资源的巨大浪费。其三，对整个资本市场而言，在该规则下，尽管单个投资者获赔数额较小，但“默示加入”使投资者数额庞大，积少成多，被告所要承担的总体赔偿数额也就非常巨大，从而足以起到威慑被告的作用。这也正是“默示加入、明示退出”规则强大生命力之内核所在。

3.集中管辖的专业性

证券民事赔偿因其主体的群体性、内容的专业性、影响的广泛性而表现出迥异于普通民事纠纷的特殊性，为此，《代表人诉讼若干规定》以专业化为抓手，确立了集中管辖原则，即证券纠纷特别代表人诉讼案件，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。《代表人诉讼若干规定》对专业性较强的证券纠纷案件实行由特定法院集中管辖的好处，一方面是可以充分发挥专业化审判优势，通过案件审理的专业化来提升案件的审判质量；另一方面也是为了减少地方保护，促进司法公正，统一裁判标准，从而全面提升我国证券纠纷法律适用的专业性与统一性。康美药业案中，康美药业系上海证券交易所上市公司，本案本应由上海金融法院管辖，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》之规定，如果被告公司进入破产程序，且破产法院无法对虚假陈述案件行使管辖权，则由上级人民法院指定管辖。考虑到康美药业进入破产程序的因素，该案由最高法院指定广州中院管辖。

4.极低的诉讼成本

为鼓励特别代表人诉讼的开展，充分发挥中国版证券集体诉讼的威慑力，《代表人诉讼若干规定》在明确人民法院应当支持代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费、通知费、律师费等费用外，针对特别代表人诉讼，在降低诉讼成本、便于投资者诉讼方面还做了特殊的制度安排。其一，投服中心作为公益组织，其作为特别代表人参加诉讼时，除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不向投资者或原告收取其他费用，投资者也无需向投服中心支付胜诉分成金额，简言之，投服中心不因胜诉挤占投资者应得的赔偿金。其二，投资者在参加特别代表人诉讼时，不向法院预交案件受理费；投服中心作为代表人申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。上述这些措施极大地降低了证券纠纷特别代表人诉讼投资者的维权成本，体现了中国版证券集体诉讼积极促进诉讼便利化、切实保护投资者权益的制度构想。

（二）我国证券纠纷特别代表人诉讼存在的问题

上述证券纠纷特别代表人诉讼的中国特色，体现了基于我国市场实践对构建中国特色投资者保护制度的积极探索。但就目前的考察来看，我国证券纠纷特别代表人诉讼制度也存在值得思考和改进的空间。

1.投服中心选择案件问题

证券纠纷特别代表人诉讼的发动有赖于投服中心接受50名以上投资者的委托并向法院提起证券纠纷特别代表人诉讼。鉴于投服中心有限的人力物力以及现行的激励机制，投服中心显然不可能对证券市场所有的证券民事赔偿案件都提起证券纠纷特别代表人诉讼，因此，投服中心只能选择性提起特别代表人诉讼。中国证监会在《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》中明确提出，投保机构可以选择案件提起特别代表人诉讼，选择标准包括：（1）典型重大、社会影响恶劣；（2）被告具有一定偿付能力；（3）已被有关机关作出行政处罚或者刑事裁判等。投服中心于2020年7月发布的《特别代表人诉讼业务规则（试行）》第16条也规定了其选择案件的标准：“有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义；被告具有一定偿付能力；投服中心认为必要的其他情形”。就康美药业案来看，投服中心在“接受康美药业投资者委托的说明”中指出，“投服中心综合考虑案件重大、典型，社会高度关注且具有较强示范性，违法行为人已被行政处罚且具有一定偿付能力等因素”。可以说，投服中心选择“康美药业”案作为首例特别代表人诉讼案件，的确遵循了上述选案标准，切实回应了社会关切。

 鉴于投服中心是唯一获得《证券法》授权可以提起特别代表人诉讼的机构，关于投服中心选择案件的现行制度设计至少存在三方面的问题：其一，投服中心能否选择案件？从法理上说，投服中心作为证监会设立的公益机构，应当公平行使权力，平等保护所有投资者。投服中心根据预设标准对案件进行取舍，客观上造成对投资者保护的不公平。具体而言，当投服中心选择A公司而放弃B公司的时候，自然就使得 B公司的投资者因无法享有特别代表人诉讼的便利而处于与A公司的投资者相较不公平的地位。事实上，投服中心选择典型重大案件，固然容易取得示范效应、典型效应，但这些重大案件由于社会关注度高，涉案的受害投资者的权益更容易得到公正保护。而那些不被人关注的案件，其投资者其实更需要得到监管机构的关注和重视才可能获得更公正的对待。其二，投服中心提起特别代表人诉讼的工作动力及监督机制是什么？由于投服中心是非营利组织，基于成本的考量，投服中心是越少提起特别代表人诉讼越符合经济原则。当然，从投服中心整体的公众形象及监管系统内部评价机制出发，投服中心也可能有一定动力提起特别代表人诉讼，但鉴于《证券法》第95条第3款用“可以”一词赋予投服中心提请特别代表人诉讼的权力而不是义务，故投服中心若因懒政而不提起或极少量提起特别代表人诉讼，在现行制度规则下是缺乏监督机制的。此外，由投服中心零星提起特别代表人诉讼的发动机制与域外分散决策的律师千方百计积极尝试启动集团诉讼的发动机制相较，我国现行的制度安排无疑大大减损了证券集团诉讼对资本市场不法行为的威慑力。其三，现有的投服中心选择案件的标准，诸如“案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义”的表述语义含糊且弹性极大，具体适用的时候难免受其他因素所左右。例如，此次选择康美药业案作为首单试点，一方面是考虑到康美药业属于证监会发布的“2020年证监稽查20起典型违法案件”，其被证监会反复点名批评并给予顶格处罚；另一方面也是考虑到康美药业并未退市，此前其为纾困所做出的系列动作，不排除可能引入新资源，可以增强其偿付能力等等。总而言之，在案件的严重程度和社会影响之外，投服中心未来如何选择案件其实存在较大的不确定性。投服中心对选择案件所拥有的巨大的自由裁量空间，势必造成启动特别代表人诉讼的随意性和与之相伴的对待投资者不公平性问题。

2.原告和被告的确定问题

首先，关于原告的确定。在证券纠纷代表人诉讼中，原告的确定就是权利人的范围问题。《代表人诉讼若干规定》第32条规定，人民法院已经根据民事诉讼法第五十四条第一款、证券法第九十五条第二款的规定发布权利登记公告的，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。《代表人诉讼若干规定》第35条规定，投资者保护机构依据公告确定的权利人范围向证券登记结算机构调取的权利人名单，人民法院应当予以登记，列入代表人诉讼原告名单，并通知全体原告。从上述规定来看，权利人的范围是由公告确定的，公告是由法院发布的，因此，权利人范围实际上是由法院确定的。从康美药业案的实践来看，广州法院是通过确定虚假陈述的实施日和揭露日来确定权利人的范围，即在康美药业虚假陈述的实施日至揭露日 期间买入股票，并在揭露日后仍持有股票的投资者就属于权利人范围。中登公司是按照人民法院出具的载有确定的权利登记范围的法律文书，根据证券登记结算系统里的登记记载，确认相关权利人持有证券的事实。投服中心从中登公司取得相应适格投资者数据后,向法院申请将适格投资者予以登记为原告。

由上可见，法院在开庭前就确定了权利人范围，而这种确定实际上构成了对案件的先行审理。因为根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第19条，证券民事赔偿案件中法院是依据虚假陈述揭露日来确定虚假陈述与损害结果之间的因果关系的。申言之，揭露日的认定是证券虚假陈述纠纷中的核心问题，而法院未经开庭审理就确定了揭露日。这样，不同意法院事先确定的这个揭露日的投资者已经被排除在登记范围之外，根本就无法进入诉讼程序。事实上，在康美药业案中，广州中院对揭露日的认定就饱受争议，因为法院公告认定本案虚假陈述的揭露日为网络曝光康美药业造假行为的2018年10月16日，而非证监会立案调查日2018年12月28日，这就使得符合原告资格的投资者人数大为减少。

在法院对揭露日予以先行审理的情形下，在实体审理过程中，就只剩下被告对其虚假陈述与投资者损害结果之间不存在因果关系的抗辩，从而无法形成真正的诉讼对抗。对此，最高院法官曾在相关著述中提到这个问题，认为权利人范围的确定确实构成了先行审理，所以“如果在实体审理之后，确有证据证明应该重新划定权利人范围的，法院可以根据新查明的事实，变更权利登记范围并进行公告，重新进行登记”。因此，在康美药业案之后，不同意广州中院对揭露日认定的受害投资者如何获得救济尚待进一步的观察。

其次，关于被告的确定。就康美药业看，法院发布权利登记公告时确定的被告，是根据原告起诉的被告范围确定的。由于本案中，原告选择的被告都是经过证监会行政处罚涉及的被告，满足了证券民事赔偿前置程序的要求，故被告的确定在本案中未成为争议问题。事实上，针对特别代表人诉讼，投服中心的选案标准中也提及选择的案件“已被有关机关作出行政处罚或者刑事裁判等。”该标准从字面上看只是说明案件经过行政处罚或刑事裁判的才有可能作为特别代表人诉讼候选案件，并未明确要求所有的被告都必须受到行政处罚或刑事裁判，但从司法实践看，对于共同被告的确定，各地法院做法不一。有的法院基于最高院释放的取消前置程序的态度，对共同被告的确定不以前置程序为条件，即不以《代表人诉讼若干规定》中“有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据”为条件。但有的法院在将中介机构、董监高作为人数不确定的代表人诉讼时，根据最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》坚持以各被告均被行政处罚或刑事处罚为前置条件。司法实践的不统一归根结底还是相关司法解释及规范性文件的规定不一致以及新旧规定之间的不衔接造成的。

3.转化环节问题

特别代表人诉讼究竟应该怎么发动，是我国证券纠纷特别代表人诉讼制度的关键问题。从《代表人诉讼若干规定》来看，投资者要先提起普通代表人诉讼程序，法院发布权利登记公告，投服中心在公告期间受50名以上权利人的特别授权，经法院同意后，才能将该普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。简言之，只有先进入普通代表人诉讼程序后才有可能转为特别代表人诉讼。在“康美药业”案中，11名投资者向广州中院提起普通代表人诉讼后，广州中院决定适用人数不确定的普通代表人诉讼程序审理，并发布普通代表人诉讼权利登记公告。投服中心在公告期间接受56名权利人的特别授权向法院申请作为代表人参加诉讼，广州中院发布特别代表人诉讼权利登记公告，该案正式转化为特别代表人诉讼。

我国现行采取的这种先走普通代表人诉讼程序而后迂回转入特别代表人诉讼的复杂化的制度安排，无疑极大地损害了证券民事赔偿的诉讼效率。与此同时，考虑到转化为特别代表人诉讼后由投服中心全面接手，前面提起普通代表人诉讼阶段的律师就不能加入特别代表人诉讼，那么这些前期介入的律师该怎么安排、费用由谁负担等将是个棘手的问题，这些问题最终可能导致实践中没有原告、也没有律师愿意去法院率先启动普通代表人诉讼程序，以致于最终特别代表人诉讼程序也就没有机会展开。[8]此外，参与到特别代表人诉讼中的投资者可以享受包括诉讼费用、担保费用的减免等诸多优惠，而在普通代表人诉讼当中，投资者却不能享有这些特殊的利益保障，这种差异化制度安排的正当性无疑也值得进一步的追问和思考。

三、可能改进的方向

中国版集体诉讼制度可以说让适格投资者实现了“躺赢诉讼”的状态，它对切实保护投资者利益，彻底改变我国证券民事赔偿困境提供了现实的出路。康美药业案作为我国特别代表人诉讼的第一案，它的顺利审结验证了我国突破证券民事救济困境的创新尝试，由此也掀开了我国证券民事赔偿诉讼的新篇章。但是，及时总结康美药业案审理进程的经验与不足，尤其是对相关诉讼规则做必要的科学的修正和改进，无疑是保障中国版集体诉讼发挥制度预设目标的必经阶段。

1.应该授权投服中心直接发动特别代表人诉讼

如前所述，我国现行采取先走普通代表人诉讼程序而后迂回转入特别代表人诉讼的方式在实践中弊多利少。为此，以笔者之见，借鉴我国台湾地区的经验，[9]直接规定由投保中心在获得一定数量投资者授权之后就可以以自己的名义提起诉讼，无疑更为便捷科学。

此外，针对投服中心择案启动特别代表人诉讼的问题，笔者以为，从投服中心的职能定位及平等保护投资者利益出发，任何证券民事赔偿案件只要满足50个投资者（或可以确定更高人数要求）委托，投服中心就应该提起证券纠纷特别代表人诉讼。鉴于投服中心人手所限，投服中心可以聘请公益律师，代表投服中心参与每个案件的特别代表人诉讼。只有这样，受害投资者才能公平享受《证券法》规定的特别代表人诉讼程序的特殊保护。此外，也只有这样，才能真正实现中国版证券集体诉讼的巨大威力。

2.不应事先确定原告范围

如前所述，我国现行证券纠纷特别代表人诉讼中，法院在庭前就确定了权利人范围，而这种确定基于证券虚假陈述民事赔偿“因果关系推定规则”实际上构成了对案件的先行审理。对此，笔者以为，应该依据民事诉讼法对民事诉讼原告的规定条件来确定证券纠纷特别代表人诉讼的原告。民诉法规定成为原告的实质要件，即与所诉案件有直接利害关系。在证券民事赔偿案件中，只要投资者在虚假陈述实施日之后买入过股票，就推定其受到虚假陈述的影响，交易因果关系推定成立。至于投资者何时卖出股票，影响的是损失因果关系推定，而损失因果关系问题需要在庭审中加以确定。因此，法院在确定权利人范围时，只要投资者可以提供虚假陈述实施日之后买入股票的证据（如果诱空的情形则相反），投资者就是可能的受害者，法院就应该把他登记为原告。至于是否所有的原告都能够获得赔偿，需要在开庭实体审理时，通过揭露日的确定来判断投资者的损失与虚假陈述行为之间是否存在因果关系，如果投资者在揭露日之前就卖出股票，则其就排除在可以获得的赔偿权利人范围之外。总之，法院在确定权利人登记范围的时候，即便需要预先确定揭露日，也应该是在媒体揭露日、立案调查日、自我更正日等中确定可以容纳投资者人数最多的时间节点为揭露日。只有尽量从宽确定原告，在开庭审理中再逐步排除没有因虚假陈述而受损的投资者，才能够尽可能全面地保护受害投资者，也才真正符合证券民事赔偿诉讼的基本精神。

3.投服中心作为代表人必须收取必要的费用

如前所述，为了充分发挥中国版证券集体诉讼之威慑力，投服中心必须常态化地提起证券纠纷特别代表人诉讼。鉴于投服中心自身人力有限，为了确保投服中心能够负担聘请公益律师等的必要支出，投服中心作为代表人就应该从特别代表人诉讼胜诉所得中收取必要的费用。从目前投服中心的实际运营来看，不管纠纷调解、支持诉讼还是特别代表人诉讼，投服中心过于宽泛的机构费用承担与对投资者费用的豁免势必影响其收支平衡进而损害其持续运营能力。从台湾投保中心的经验来看，为了实现成本均衡从而维持投保中心的长期可持续健康发展，投保中心就设定了较为科学的资金保障制度，诸如在团体诉讼中要求投资者和违法主体分别承担投保机构的部分履职费用，至于证券期货合作追偿、民事争议调处的必要履职费也由投资者承担等等。考虑到实践中投服中心开展证券纠纷特别代表人诉讼时，不仅需要自行承担组织运营的人力资源费用、委派公益律师的费用等，为确保投服中心健康的资金周转和收支维持，笔者建议，一方面可以要求证券纠纷特别代表人诉讼中败诉主体分担投服中心部分的费用支出；另一方面，投资者也需要以实际追偿执行所得金额的一定比例支付投服中心必要的履职费用。只有这样，才能从资金保障上解除投服中心持续开展维权服务的后顾之忧，确保实现投服中心在资本市场提供公益服务的核心功能。

作者：陈洁，中国社科院法学所研究员、商法研究室主任。

来源：本文发表于《法治蓝皮书》2022年《中国法治发展报告》。

注释：

[1]《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》（2019年修订））第九十五条第三款规定：投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

[2]参见黄韬：证券市场特别代表人诉讼的“中国特色”和“中国问题”，载《地方立法研究》2021年第4期。

[3]陈洁：《新证券法投资者保护制度的三大中国特色》，《中国证券报》2020年3月14日。

[4]《代表人诉讼若干规定》第32条规定，人民法院已经根据民事诉讼法第五十四条第一款、证券法第九十五条第二款的规定发布权利登记公告的，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。

[5]《代表人诉讼若干规定》第39条。

[6]《代表人诉讼若干规定》第40条。

[7]陈甦、陈洁：《持股行权：理念创新与制度集成》，《证券日报》2016年12月31日。

[8]陈洁：《证券纠纷代表人诉讼制度的立法理念与制度创新》，《人民司法》2020年第28期。

[9]台湾立法明确对团体诉讼，只要二十人以上证券投资人或期货交易人授与仲裁或诉讼实施权后，投保中心就可以以自己名义，提付仲裁或起诉。