一、导论

如果某人遍览瑞士债法的有关判决和文献，不久他就会在其中遇到一个“理性人”的图像。无论是在合同解释、合同补充、注意义务（Sorgfaltshaftung）或者其他事项中，其间始终都存在一个作为判断标准的“理性人/合理人（Vernuenftige/verstaendige）。”理性人这一神秘的存在体（Wesen）决定了诸多案件。很明显，《法律中的人像》这样的书不能缺少“理性人”。令人惊讶的只是，在瑞士，长期以来，人们都没有把它作为一个综合的研究对象。何以如此，的确是个谜团——如果人们想想，法官为阐明其他东西投入了多少辛劳，而这些东西在现实中并不存在。理性人研究方面的欠帐，可能主要是因为立法者至今几乎也没有发现“理性人”。瑞士债法（Obligsationenrecht，简称OR）只有几处使用了“理性”（Vernuenftig）这一用语；而且，瑞士民法典（简称ZGB）也仅仅在补充解释“判断能力”时，使用了“符合理性的从事行为”的提法。

本文是为庆祝所写，它虽然不能弥补研究上的这一疏忽，但可能会带来一些思想上的推动力。本文的考察限定在瑞士债务法。因此，本文的主题是严格限定的，否则，就几乎不可能实现本文的目的。因为在债权法外，自然也还存在“理性人”。而且，在国外也有理性人，下面一段颂词（不完全是严肃的看法）就是给予理性人的：“总之，（理性人）没有人类的缺点，他没有保留一点恶，没有任何偏见，他不拖拉，脾气不坏，不贪婪，也从不疏忽；对待自己的事和对待别人的事一样。这个完美的、但又可憎的角色，像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”

二、理性人的一些特征

这里所涉及的“理性人”，肯定不是血肉之躯，血肉之躯的人常常是“不理性的”。事实上，他是一个假设的形象（一个思想形象），在法官决定相关法律问题时，这一形象作为指导形象发挥作用。法律制度对现实的人所期待的东西，即以理性人（an ihr）来衡量。这个人应像一个“理性人”（在相同的场合和情景下）那样行为、思考、理解与反应。如果是这样，那么，这就提出了一个明显的问题：什么是“理性人”的模本，其主要特征是什么。

乍一看来，答案是错综复杂的。因为“理性人”不仅仅是由“理性”（Vernunft）界定的。毋宁说，理性人还可以具体化为更多的特征，即交易中的诚实信用原则（瑞士民法典，第2条）所要求的特征。这些特征也可以包含在“理性的”（vernueftig）这一措辞之中。有时，这一概念也单独使用。这一措词的词义的发散，会导致更多的表述，“理性人”也被说成下列词语：“善意的”（redlich）、“恰当的”（korrekt）、“正直的”（anständig）、“正派的”（ordentlich）、“认真的”（gewissenhaft）、“忠实的”（loyal）、“审慎的”（besonnen/réfléchi）、 “诚实的”（honnête）、“公正的”（juste）“de bonne foi”、“精明的、符合交易习惯的和善意的”（tüchtig ,verkehrsgewohnt und rechtlich denkend）或“勤勉及诚实的”（diligent et honnête）。

有时，也完全不使用“理性的”（vernünftig）这一表示特征的词语，而仅仅用“合理的和善意的”（verständig und redlich）、“忠实的、恰当的” （loyal, korrekt）、“恰当的、勤勉的、”（correct, diligent, avisé, doté d‘adresse et de sang-froid）以及（类似的）说法。另外，在其他一些地方，仅仅简单地使用如下方式表达：任何人都应以“理性的方式”（“正派的方式”或“忠实的方式”）行为、理解或者不做出行为。在这里，重点就不再是人本身，而是人的行为了。

总之，我们可以相信，“理性人”是这样一个形象，在其中，诚实信用戒律已经显现出了人类的形象。这一形象出现在我们面前的形式，是相当多种多样的，所以，只要几个例子就足够说明其扩散了。依据判例和学说，“理性人”时而是一个正直的市民；时而是一个合同当事人；而且还可能是一个寻求建议的人，一个起重工，一个工人，道路使用者，街道使用者，汽车司机，家父……甚或是一个法官。因此，法官也是一个“se montrera prudent”。

这些例子并不是全部，我们也不能这样理解：“理性人”主要是“男人的”（männliches）的本质。在个别地方，“理性人”虽然明确使用“男人”（Mann）的表达；而且，在其他一些地方表达为“理性的男人”（reasonable man），这是一个瑞士法律术语移植了英美法上的指导形象（Paradefigur）。然而，这是一个过时的术语，因为“理性的男人”也逐渐被“理性的人”（reasonable person）取代了。瑞士法语区的大学生长期以来都已经熟悉后一个术语了，他们都说“personne raisonnable”（法语，“理性人”——译注）或“persona ragionevole”（意大利语，“理性人”——译注）。

三、信赖原则、合同合意以及表示错误

A

如果我们转向一个“理性人”出现的具体领域，信赖原则（Vertauensprinzip）应是我们停留的第一站。这一普遍承认的原则，指引法官对意思表示做出客观解释。这一解释方法取决于，一个诚实信用的意思表示的接受人，作为一个理性而不犯错误的人对意思表示应当和必须理解的内容。

对意思表示的解释而言，其决定作用的既不是表意人的真实意思，也不是真实的意思表示接受人事实上对意思表示的理解。不如说，其标准是与意思表示接受人处于同样状态的 “理性而不犯错误的人”的理解，他的理解决定了意思表示的解释。他是一个指导形象（Leitfigur），要解释意思表示的法官就停留在这一形象上。法官对意思表示的过程的假定的理解，将决定一个表示是否发出了；意思表示的内容是什么；它是向谁发出的。或者可以简单地表述为，对表意人的行为，会 “强加一个理性人的标准。”

这个“理性而不犯错误的人”主宰了对意思表示的解释，有时他也以其他名称出现：“善意和理性的接受人”；“理智的、善意的判断者”；“忠实的、不犯错误的第三人”；“理性的、正派的市民”。事实上，理性人的性质并没有改变。同样，在下述情况，其性质也改变甚少：如果在不特别提及理性人这一指导形象，在提到信赖原则公式并简单的阐述，那么，对意思表示应做这样的解释：意思表示的接受人应该而且必须按照诚实信用原则理解意思表示。即重要的始终是“理性而不犯错误的人的理解”，这种理解将决定意思表示行为的客观意义。在此，一个符合这种意义的意思，被认为是“已经得到了解释的”意思。

为什么对于意思表示的解释而言，表示出来的（erwähnten）（客观的，objectiven）意义是重要的？其理由在于交易安全（Verkehrssicherheit）。保护交易安全确立了信赖原则适用的目的。当事人双方都享受这种保护：“表意人信赖对方理性的理解，而接受人则相信表意人表达了真实的意思。”这一保护目的使信赖原则正当化了，但同时也限制了其适用范围，即以下两点：

——首先，如果意思表示的接受人事实上已经理解了表意人的意思（表意人真实的意思也被确认了），一旦其被确定，那么，信赖原则就不能再适用了。因此，在此时，要求真实的当事人被迫接受一种客观的意思，即一个“理性而不犯错误的人”的假定的理解，就没有任何基础了。毋宁说，意思表示是依据当事人双方表示的一致理解为依据生效的。这符合私人自治的基本原则，无需从交易安全的角度来纠正。

——其次，这一原则适用的前提是，意思表示一方当事人（表意人或者接受人）已经理解了意思表示的客观意义。相反，如果任何一方当事人对意思表示的理解不同（意义A和B），而这些理解（意义A和B）的理解并没有发现客观意义（意义C），那么，就根本不能主张表示生效。所以，如果让表示适用一种客观意义，而这种意义是表示的发出人和接受人都没有理解的，这就既不符合信赖原则保护的目的，也不符合法律关系（Rechtsverkehrs）的其他要求。一位德国的法学家走得甚至更远，以至于他用完全不同的“纯粹的教义学”（schieren Dogmatismus）和“纯粹的无意义（Un-Sinn）的胜利”来称呼（这种不当做法）。

B

虽然信赖原则（的适用）存在这两种限制，但在实践中，它还是发挥了相当重要的作用。因为这一原则，“善意而理性的人”同样被引入到了合同法中，即合意学说（Konsenslehre）中。因为对是否存在基于合致的意思表示产生的合同请求权（瑞士债法第1条）这一问题的回答，是以对意思表示合致的解释为前提的；而且，解释也受制于信赖原则，因为判断合同合意是否存在，依据的是“理性而不犯错误的”人对相对人的意思表示的理解。如果判断是肯定的，它就会形成一个“规范的合意”（“normativen” Konsens），这一合意的基础是价值（Wertung），而不是当事人的真实意思表示。但需要立刻补充的是：

这种用“理性而不犯错误的人”取代合同当事人的合同客观理论，在适用时，只受信赖原则固有的限制。因此，合意取决于表意人的真实意思（而不是信赖原则！），它一旦被确定（也仅仅需要这一要件），即当事人事实上正确地理解了相对人的意思。同时，如果不能确定这一点，合同的内容就没有完成，这种合同的内容既不是甲方也不是乙方追求的。人们努力使合同缔结“客观化”，但有时却使真实的合意或信赖原则被忽视了。  

C

我们可以进一步讨论。即使一个合意以信赖原则的适用为基础，但对于有效的合同缔结而言，当事人的真实意思并不是完全不重要的。即，如果一方当事人存在本质的表示错误，该合同对该当事人（单方）是没有拘束力的（瑞士债法第23条）。如果当事人主张该合同不能对他适用，将自己的过失归结为是因为错误，那么他就应向合同相对人承担损害赔偿义务（瑞士债法第26条）。相对人的请求权的基础是信赖损害赔偿（瑞士债法第26条第1款）。“为了实现公正，法官可以判决当事人承担其他损害赔偿责任。”（瑞士债法第26条第2款）。这里有必要对上述内容做一个简单的解释：

——表示错误的前提是，意思表示的受领人的理解与表意人的意思不同，而且依据诚实信用原则（作为“一个理性和正确”的人），受领人应当那样理解。在这种情况，依据信赖原则，表示以及（在存在合意的情况下）合同依据意思表示受领人的理解发生效力。即使表示错误只是不重要的错误，或者错误表意人没有（及时）主张（unterlaesst）本质错误的，（处理的规则）依然相同。

——虽然表示错误是本质的，而且表意人（及时）主张了错误，对意思表示受领人的保护就限定在瑞士债法第26条规定的对错误人的损害赔偿责任上，这一责任过错责任（Verschulden），即以错误是因过错（Fahrlaessigkeit）发生的为要件。这种错误表意人的赔偿责任是一种被唤醒的（也是让人失望的）信赖责任，同时，它也是“缔约过失”责任的一种适用情形。

依据上述判断，合同缔结时的表示错误为这种法律状态（Rechtlage）提供了基础：对于非本质的错误，合同依据意思表示受领人的理解生效。在适用意思表示受领人的理解时，受领人的信赖将“无条件地”受到保护，因为错误表意人的真实意思是什么无关紧要，以至于错误人的利益状态被忽视了。相反，在本质错误的情形，错误表意人的利益则被考虑到了。因为在这种情况下，错误表意人享有选择的可能性：

——错误表意人（首先）可以宣称，他不受合同拘束，这是有效的。如果他对错误的产生有过错，那么对意思表示受领人的保护就可以归结为瑞士债法第26条规定的损害赔偿请求权。如果错误表意人没有过错，则意思表示的受领人根本不受保护。

——或者，错误表意人（其次）可以容许依据意思表示的受领人的理解，而使合同生效。他可以明确地主张或者不（及时）主张其错误。如果合同合生效比合同无效给错误表意人造成的损害更小，错误表意人会一直这样做（如果他“理性地行为”）。合同无效还会与损害赔偿责任（以及错误表意人可能要准备承受的来自社会/商业方面的制裁）联系在一起。

合同无效的变体，即错误人可以选择（主张错误或不主张错误），一方面符合“意思理论”（Willenstheorie）的主张，另一方面，又引入了一种解决方案。这种方案现代思潮一致：重新强化并突出违反合同义务的行为的“侵害行为”（Delikt）性质。当然，依据瑞士债法第26条的规定，如果把一种责任理解为“缔约过失”责任（Culpa-Haftung）或是“固有的责任”，这也没有什么不同。因为这一法学“发现”的目的最后在于，不适用不受人欢迎的侵权规则，虽然在这种情形，事实上是存在侵权责任的（不存在违约责任）。

D

以上内容可以概括为：只要一个真实的意思表示受领人对表示的理解，与表意人真正想要表达的意思没有差异，信赖原则及一个理性的意思表示受领人的理解就确定了一个表示的行为的意义。表示行为就按照其所传递的意义生效，只要这种客观意义符合表意人的真实意思（一方面）或者符合受领人事实上所做的理解（另一方面）。到底是意思表示的表意人还是受领人的信赖受保护，是视情况而定的，因为意思表示是按照“一个理性的、不犯错误的人”的理解生效的。

恰当地说，理性的、不犯错误的意思表示的受领人的形象规范了：一个真实的人必须如何表达意思，以及对相对方的表示必须如何理解。这样，表意人的意思或受领人的理解就获得了效力。但在下述情形有所保留：即信赖原则（以及“理性的、不犯错误的人”）不起作用。即在受领人对表意人的真实的理解被确定后，意思表示就按照表意人的意思（以及相对人的理解）而发生效力。此外，如果缔约人本身存在本质的表示错误时，对他而言，不让合同生效是有利的（瑞士债法第26条）；此时，对受领人信赖的保护也被限制在以过错为要件的损害责任上。

四、 合同解释、合同补充和部分无效

A

如果我们从对具体意思表示的解释转向已经缔结的合同的解释，我们会再次遇到“理性人”。合同解释的首要目标当然是在于确定当事人的达成一致的真实意思。但是，因为没有达成一致的合同意思不再（可靠地）被查明，所以，在发生解释争议时，必须依据其他的（即客观的）标准来决定。由此，约定的合同内容应当依据“理性的、不犯错误的当事人”（在既定的情形）下，使用这些被解释的词语或者其他表示行为表达的是什么和这些表达相应具有的意思。

这种客观解释建立在通常看法的基础上，即真实的合同当事人的被推定的意思与作为样板的（“理性的、不犯错误的”）合同当事人的意思应一致。一条特别的解释规则也表达了这一点：即在合同的意义有疑义时，对合同【用语】应适用其合理的意义。同时，只要一个没有达成一致的真实合意事实上可以确定，这一规则就达到了它的边界。因此，被确定的真实意思是至关重要的，但这种意思可能是“非理性的”。即使当事人的行为可以被确定为“轻率的、愚蠢的、荒唐的”，情况也没有什么不同（其真实意思也是重要的）。虽然行为人并不符合“理性的、不犯错误的人”的形象。就此而言，真实的人具有优先地位，并没有通过他的形象而背排除。

B

在个别情况中，可能出现这样的解释，即合同出现了漏洞。这是因为当事人对与合同内容有关的法律问题，要不是没有约定，要不是就没有完全约定。而且，法律也欠缺相关的任意性规范，因此，法官可以也必须以自己作为立法者的方式制定的规则补充合同内容。在法官补充合同时，也要以“理性人”的形象为准。因此：

进行合同补充的法官，要以假设的当事人的意思为准。法官必须查明，在当事人以确定的目的缔结合同时，当事人就与【要补充的合同内容】相关问题的意思应该是什么。这里并不涉及当事人真正的意思表示。因为这种意思（作为被“想象”的事实）根本不能确定。因此，重要的是，当事人作为理性的、不犯错误的合同当事人应该有的意思，就好比存在一条法律规范，或当事人在其具体合同中避免了漏洞那样。

因此，“理性的、不犯错误的人”就成了模范形象，虽然这仅仅与真实的合同当事人的“假设的”行为有关。对合同当事人“理性的、不犯错误的”行为的期望，肯定了对合同补充有重要意义的确认，即具体的（真实的）合同当事人在既定的情况下应该会一致同意的是什么。

假设的当事人的意思存在于对理性的和不犯错误的当事人的被想象的意思中。它与当事人的真实意思无关，这是很显然的。因此，这就确立了一个标准，它不仅仅是纯粹的合同的标准，而且也是决定这一问题的标准：法官是否可以改变以及如何改变合同关系，调整合同。毫无疑问，如果把法官调整合同理解为法院补充合同的特殊情况——事实上也是如此，那么，如何改变合同关系是明确的。

C

就合同补充而言，至少它与瑞士债法第20条第2款调整的问题有关。即如果引起无效的瑕疵“仅涉及一个合同的部分”时，该合同是全部无效还是部分无效。只要当事人对此没有约定，在这里，起决定重要的又是假定的当事人的意思，这就又涉及“理性人”这一指导形象。因此，依据瑞士债法第20条第2款的规定，如果不是“没有合同无效的部分，当事人就根本不会订立合同”，那么，合同就仅仅是部分无效，而不是全部无效。这是否正确，取决于当事人在订立合同时已经知道无效部分的瑕疵的情况下，像“理性的、不犯错误的人”那样做出约定的内容是什么。如果这种标准被接受，即“如果没有合同无效的部分，当事人就根本不会订立合同”，那么，合同无效就及于全体；否则，依据瑞士债法第20条第2款的词义，在其他情形，部分无效合同的无效部分依然无效，而“其余部分”是有效的。

对于瑞士债法第20条第2款的适用，假设的理性的和不犯错误的当事人的意思有着重要意义，它决定合同是否全部无效（Ganznichtigkeit），或者只限制在合同瑕疵部分无效，而合同的其他无需任何变动就生效（直接部分生效）。

理性的和不犯错误的当事人有可能只是接受无效合同的其他有效部分，但是，如果他们知道合同的瑕疵，就会部分改变合同的内容。举例来说，如果他们约定了另外一条规则（如确定合同期限的条款），或者通过另外的方式订立合同的其他有效的部分（如删除个别约款），以取代部分无效的条款（如一个无效的解约条款）。这样，合同中符合那些（理性的、不犯错误的）当事人的假定的意思的部分就发生效力，这是正确的。现在存在的，是一个“调整过”的部分无效，它突破（sprengt）瑞士债法第20条第2款的文义，但却延续了这一规定的目的。

D

如果我们概括一下，在涉及合同解释、法院的合同补充或者依据假定的当事人的意思决定部分无效的这些问题时，“理性人”一直存在。因此，在这三种情形，在真实的合同当事人之间，适用的是理性的、不犯错误的人应当表达的意思。因此，在当事人意思被确认时，真正的意思无条件地优于解释所得出的结论。如果以协议的这种例外方式规避了瑞士债法第20条第2款，即约定无效的合同部分对其他部分也发生效力，上述规则也适用。但是，只要当事人的意思没有确定，“无效”约定是否发生效力，发生什么样的效力，又再次取决于客观解释理论。

五、过错、违约以及平衡（Adäquanz）

A

如果我们离开上文讨论的领域进一步讨论，就会立刻进入到过错概念的客观化理论。到目前为止，过错还是侵权责任和合同责任中使用的概念。过错即没有尽到注意义务（在有判断能力的前提下），即一个“理性的和公正的人……在同等情况下”所必须的义务。其指导标准并不是加害人的“真实主观心态”，而是理性的、正派的人的形象预先对他提出的要求。

这些典范形象最接近与一个“平均人”的形象：一个依法缴税的（veranlagter）、精明的、有资格从事某种行为的、受过良好教育的、有丰富经验的人，具有可以避免损害行为发生的必要的注意能力、预见能力、意思力和毅力，这些能力是法律要求的，依据合适的关系也是可能的。如果一个人违反了这一想象的人像典范，原则上就应对他所造成的损害承担责任（这里以过错为出点），即使他是依据惯行（做出行为的）或者他本人做了力所能及的全部行为。

如果他连这些基本的预见义务——即在既定的情况下，每个理性人（理智人）都必须承担的义务——都不尊重，那么就构成重大过失。

从加害人方面说，“理性人”以及“假设的规范人”，是用（想象的）“平均行为”来衡量加害人是否要尽到了要求的注意义务，或者是否有过错，如是否存在医疗过错。虽然“理性人”取决于“理性人测试”（reasonable man test），但是，设身处地地考虑加害人的年纪、职业或者交往情况，或者以这种方式将“理性人”具体化，同样也是正确的。过错的客观化就意味着，（私法上的）过错规则形式不再具有人身性质的责难了，而【以往】这种责难针对的加害人本身。这就出现了一个悖论：“没有过错的过错责任” （Verschuldenshaftung ohne Verschulden）。如此，法官就面临这样的问题：他如何依据主观归责的道德论据来论证一种责任，这种论据论证了主观归责的正当性，但在客观化过程中，这种论据却丧失了。

在客观化理论中，这个基本问题是用信赖原则来解决的。依据这一原则，个体可以“信赖他的同类会采取防止损害的平均的注意措施”。这一问题需要更深入的审查，本文不再详述。我们应当明确坚持，客观化的过错概念【的适用】只有确定的例外，在这些例外中，过错（除了以判断能力为前提）外，又取决于“主观性”。值得一提的是与这一相关规则：即加害人具有特殊的过错和认识，他要承担比对“假定的规范人”的能力要求更高的注意义务。这样它就补偿了真实的人，因为他比法律中典型的人像“更好”。

B

合同责任有其特殊性。这个特殊性在于，对每种责任都要求的违法性（Widerrechtlichkeit），在合同责任中就是加害行为的“违反合同性”（Vertragswidrigkeit）。在具体案例中，这种违反合同性首先是以违反注意义务（Sorgfaltsverletzung）来说明的。合适的例子如：如果一个达到约定履行的结果（诸如医疗或者程序结果）虽然不是一种义务，但是因为合同义务人（如医生或者律师）没尽到自己的注意义务，【导致这种结果没有出现】；如果合同当事人在履行自己的给付义务时，没有尽到应尽的注意义务，给他人造成了损害，或者是合同当事人没有尽到除了履行义务以外的独立的附随义务。

在这些案件中，违反注意义务不仅仅是过错的要素，而且同样也是“违反合同性”的要件。客观化的过错和违反合同的行为常常相互渗透，有时还相互混杂。这样就首先出现了一个棘手的问题：在有关注意义务的案件中，谁应该来承担举证责任？有一点似乎一直是确定的：只要用注意义务来说明违反合同的行为，那么“理性人”的形象就占主导地位，它会衡量必要的注意义务以及违反合同性问题。

C

与过错相区别的是，对因果关系的平衡性的要求（das Erfordernis des adäquaten Kausalzu-sammenhanges）。这是理论和实践的创造。它的目的在于“理性地”限定责任。依据一种引进的公式，如果依据事物的通常进程以及通常的生活经验，某种事实发生后，某个结果通常会发生，会造成某种损害，那么，具体的结果被证明为是衡平性的（因此也是法律上的）损害原因。这在具体案件中是否合理，瑞士的法官是通过“事后诊断”（nachträgliche Prognose）来决定的，通过这种方法，法官评判全部损害过程（也是回溯性质的，ex post）中的认识问题。

这种“事后诊断”是以平衡为基础的，虽然是事后做出的，但也是“从行为人的立场出发的。”毫不奇怪，在这里，我们再次遇到“理性人”。事实上，联邦法院在BGE 85 II 354这一判例中，认为如果“一个规范人“（une personne normale） l‘eût prévue ou l‘eût crue possible“141 .”，就是将对损害做了平衡考虑。在文献中存在以“理性人”为指导的平衡形式，例如要求一个“第三人依据一般的生活经验和所有情况下的知识”能够预见损害发生的可能性。国外的做法是，以一个“明智的”（“经验丰富的”甚至是“理想的”）旁观者的预见为准。因此，预见性不象过错那样取决于一个狭小的交往圈子，而是完全取决于“人类可能的预见能力”。

虽然这些关于平衡性因果关系的学说（只是大致的描述）被“汗牛充栋”的文献所掩盖，但这一学说还是充满了不确定性，因为法律适用中（如果是“具体的”），它又回溯倒了“健康的人类心智”或“实践理性”了。本文的目的并不在于具体研究这一问题或者引出一个评判性的平衡理论。值得注意的只是，瑞士的衡平理论中一直很少出现“规范的人”（或者“其经验性的预见起决定性作用的第三人），因为衡平公式的通常版本抛弃了衡平理论与“假设的”指导形象的关联。

然而，只要理性人的形象出现，它就不是作为（与过错完全不同）确定对真实的人的行为的要求的标准。毋宁说，它仅仅服务于一个问题，即回答这一问题：对什么样的损害可以合理地分配责任，或者减轻责任。确切地说，虽然这个形象是做出判决的法官使用的“辅助人”（Hilfsperson），但是它并不履行作为真实的人的典范的任务。在具体案件中，人们对这个“辅助人”强加的认识越多，用来“平衡”的圈子就会越来越扩大，一直到最后（一个全知的人），此时，人们努力追求的责任限制就不再存在了。

六、 ……及法官的角色

A

在这篇论述债法中的“理性人”的论文中，我不想全面论述这一问题，这也是不可能的。除了上述理性人发挥作用的领域外，此外还有很多：

例如，“在设施出现瑕疵时……工作物的所有人【的行为】如果符合一个理性的、平均的使用人行为，没有促成事故发生的，就无需承担责任。” “如果承租人在租赁延续期间，以合理的方式（vernünftigerweise，可以理解为一个理性人）消除困难，但是没有取得成果的，主管机关应……再次延长租赁关系。”依据瑞士债法第337条，合同解除的一个重要基础是，“不能推断出一个理性的、不犯错误的人在给定的情况下，会延续雇佣关系。”在瑞士债法第340条c的意义上，解除合同的合理的动因是，尽到了合理的注意。在一个长期履行合同中，如果【债务人在】一年没有履行后，【债权人】要求验收全部剩余的给付或者在一个短时期内要求履行高额的剩余给付，符合对瑞士债法第107条和109条的“理性的、不犯错误的”解释。“如果买主的特殊权利瑕疵担保的要求没有得到满足，而且基于买卖法的请求权也丧失了，那么他就应首先理性地援引错误。”

这些例子不胜枚举。但是，在这些使用“理性人”例子中，总的来说，法官的衡量权的空间很大。事实上，是法官决定“理性人”的。他（法官）决定，什么是“理性的、正确的、得体的、善意的人……”的行为，什么是这个人忽视了的，什么是他想表达和已经表达了的，什么是可以推定他做的，什么是他已经预见到的和没有预见到的。只要法官援引了“理性人”，那么，法官判决的基础就是他自己的（主观的）判断。由此，法官获得了一个设想为客观的标准，但却是彻底主观的，即使是在一个新的平台上，一个法官的平台上也如此。本文一开始就提出即理性人是一个没有血肉本质的人的观点。在理性人是由法官代表的这一意义上，本文的这一观点就需要修正了。

这一表面客观化概念的“主观化”是不可避免的，而且仅仅影响到法律对逻辑清晰性持续不断的追求，因为在这里法官可能“平衡、衡量和计算”。在其他情况下，它体现了这样一个没有争议的事实：我们的法——不考虑制定法——依然存在好的部分，即“法官法”，它是由一个个判例发展起来的。这也解释了，为什么一般形式上的法学理论努力没有讨论本文讨论的领域。这种理论不但没有使这一领域变得明白，反而使其变得晦涩。更进一步说，本文讨论的问题属于“神秘”法学，或者换句话说（用维特根斯坦的话说），虽然不是“错误的”，也是“没有意义的。”

B

但是，如果【判断理性人】很大程度上取决于法官，那么“法律中的人像”就是法官的人像了。这样一来，大众就有了更加担忧的理由：坐在法官席上的人是谁？现在是深入和科学地处理我们的法官和他们的社会责任的时候了。

目前还有很多东西值得讨论。在瑞士国立基金的支持下，研究项目（也包括弗里堡大学）覆盖了很多领域：如“瑞士牛的符号和象征意义”、“新电视”、“有机体的装载交换程序（Ladungs-transferprozesse）、“表面和分界面”（Oberflächen und Grenzflächen）“基督教时期的耶路撒冷”、“一体的、计算机支持的书籍”、“Heteroolefin-Eisen (O)-Komplexen的相对性”、“瑞士古代的瓷器”以及“作为态度、责任和公正的教育精神”等等。

我们一直缺少的是对法官立场（Richterstandes）的研究。对这一问题的研究有助于我们更好地理解法院制定的法律。

作者：彼德·高赫，瑞士弗里堡大学法律系教授。

译者：谢鸿飞，中国社会科学院民法研究室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，博士生导师。

来源：《民商法论丛》（第35卷），法律出版社2006年版。