摘要：民法学者多认为《中华民国民法》第一条经《大清民律草案》，继受于《瑞士民法典》第一条，但却无法圆满地解释两者在条文表达方式和规范功能上的差异。该条文近则承袭于《大清民律草案》，远则继受于日本、德国法。该条文虽然形似瑞士民法，而条文内容与规范功能则完全取法于日本民事法令。在解释适用过程中，该条文发挥了三种规范功能：其一，它是“法律适用”的指示性规范，明确了民法渊源及其适用顺序；其二，它设定了民法解释的边界，维系了以民法典为中心的统一而又开放的民法体系；其三，审判机关在解释适用过程中，弥补了该条文的立法缺陷，进一步完善了它的指示功能和体系化功能。

关键词：民法体系；民国民法；第一条；立法源流；规范功能

一、民国民法第一条在立法根源上的疑义

民国民法第一条开宗明义规定了“法律渊源及其适用顺序”（以下简称“法律适用规则”），对于整部民法典乃至整个民法体系都具有重要作用。对于该条文的立法根源，以往学者的认识基 本一致，如王伯琦所言：“吾‘民法’第一条规定：‘民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理’。这是以1907年的《瑞士民法典》第一条为蓝本的。而《瑞士民法典》第一条的规定，又可说是德法二国自由法学说直接的、首次的立法化。”对于该条文的立法形成，在众多的学者之中，我国台湾学者苏永钦所做的考察，可谓最为系统。他从比较法和立法史的角度考察了该条文的源流：“回头看‘民法’第一条，仅从其区分三种法源，而定先后次序的外观来判断，很可能就是以瑞士民法第一条为本，只是把已经以精简著称的瑞士法条文再从三项浓缩为一项而已。”苏永钦又做了进一步的考据：“这一条的文字最早出现于宣统三年（1911年）的第一次民律草案（即《大清民律草案》）第一条”，“这部分由日本人松冈义正起草，与现行条文只在本律与法律、习惯与习惯法、条理与法理上有一字之差”。对于“从本律到法律”“从习惯法与习惯”“从条理到法理”的变化，他没有做出满意的解答。再有，从《大清民律草案》的第一条，到民国民法第一条，其间还经历了1925年至1926年完成的民国《民律草案》。民国《民律草案》则删除了《大清民律草案》包含第一条在内的整个“法例”一章。对于删除与恢复第一条的原因，苏永钦也未给出明确的答案，他说：“至于为什么第二次民律草案（即民国《民律草案》）又扬弃法例的规定，而在四年后的民法总则再予恢复，且恢复的内容与第一次民律草案除第一条外又大不相同，已不可考。”

民国民法第一条及其前身《大清民律草案》第一条，是否根源于瑞士民法的第一条？民国民法第一条为何将《大清民律草案》第一条的“本律”改为“法律”，将“习惯法”改为“习惯”，将“条理”改为“法理”？以及为何民国《民律草案》删除了包括第一条在内的“法例”，而民国民法又加以恢复？其他学者对这些问题也有所探讨，但基本确信“瑞士民法第一条是《大清民律草案》第一条和民国民法第一条的立法根源”。如果以《瑞士民法典》第一条作为立法根源，仍然不能圆满解释民国民法第一条的条文表达和规范功能问题。目前具有代表性的评价包括中国台湾学者曾世雄和苏永钦两位。曾世雄的评价颇为尖锐，他说：“民法在第一条开宗明义作此规定，体例优美而不正确。就法源之种类言，列举其三，遗漏其余。就适用顺序言，完全忽视私法自治之理念。”苏永钦在分析众多学者论述的基础上，以《瑞士民法典》第一条为理论参照，从规范功能上将民国民法第一条解读为“造法规范”。立法根源、条文表达和规范功能是密切相关的问题，为求其立法设计之根源、司法适用之流变，仍有必要对民国民法第一条的立法源流与规范功能再加进一步的探讨。

本文在挖掘立法史料的基础上，追溯民国民法第一条的立法根源，结合民国时期的民事判例，明辨其司法流变，进而阐明该条文的规范功能。在立法史料方面，以往学者多以史尚宽的立法阐释为依据，而对《大清商律草案》《大清民律草案》的参考法条注意较少。实则民国民法第一条所表达的“法律适用规则”，早在《瑞士民法典》之前就见于日本民事法令（1875年公布）、《日本商法典》（包括1890年公布的“旧商法”，1899年公布的“新商法”），更早的立法例可以追溯到德国商法。日本的“法律适用规则”，对解读《大清民律草案》第一条和民国民法第一条都具有重要意义。对该条文解释适用的考察，还须统观1913年至1948年的民事判例，才可以明察“法律适用规则”的内涵与功能。民国初期在民法典颁布之前，已有学者按照民法篇章体例编辑出版民法判例。在民国民法颁行后，郭卫和吴经熊分别编辑的《中华民国六法理由判解汇编》，收录判例全面而及时，是当时公认的两个较为权威的私人汇编版本。1947年后，吴经熊编辑、郭卫增订的《中华民国六法理由判解汇编》，成为法律界最具权威性的法律法规与司法判解汇编。上海法学编译社1948年7月出版的吴经熊编辑、郭卫增订的《中华民国六法理由判解汇编》之第二册《民法》，成为南京国民政府最高法院解释适用民法最后的版本，所收录的民法判例最为齐全。本文即选取该汇编来分析民国民法第一条的解释适用。

二、《大清民律草案》第一条的立法根源

民国民法第一条是《大清民律草案》第一条和大理院相关民事判例的基础上形成的，欲阐明民国民法第一条的根源，首先需要对《大清民律草案》第一条的形成加以追溯。

（一）《大清民律草案》第一条的日本法背景

清末修律之际，缺少精通民法理论与实务的法学家，修订法律馆不得不聘请日籍法律顾问松冈义正来起草前三编。松冈义正（1870-1939年）于1892年毕业于东京帝国大学法科，历任东京地方裁判所判事、东京控诉院判事、大审院判事，为日本民事法律实务专家。光绪三十二年（1906年）十一月，松冈义正应清政府邀请，任修订法律馆顾问，兼任京师法律学堂民法、民事诉讼法和破产法教习。松冈氏先是协助民事调查，自光绪三十四年开始负责起草《大清民律草案》前三编。松冈义正作为《大清民律草案》前三编的起草者，无疑对草案的第一条产生了直接影响。

自1907年开始，为编纂民律草案做准备，修订法律馆先后搜集、翻译了《德国民法典》《日本民法典》《法国民法典》《奥国民法典》《瑞士民法典》的总则等编，以及《日本民法立法理由》《日本法律辞典》等。有这些民法资料作为参照，纵然起草人有外语方面的障碍，却可以借鉴大陆法系各主要国家的民法条文，甚至是有仿效1904年公布的《瑞士民法典草案》。

从条文的语词表述和规范内容，可以明辨出《大清民律草案》的立法渊源。《大清民律草案》第一条规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”该条文隶属于《总则编》第一章“法例”，该章对设立“法例”的理由称“谨按：关于民法全部之法则，以总括规定为宜。此本章所由设也”。以往学者多认为，《大清民律草案》第一章“法例”之内的第一条，仿效于瑞士民法，其实不尽然。自清末以来，翻译者及后来的民法学者多将《瑞士民法典》的第一部分翻译为“序编”或“序则”，而《大清民律草案》第一章称作“法例”，从词源上来自于日本，应该是松冈义正仿效于日本法。民法学者胡长清曾对“法例”做过解释：“法例者，民法全部适用之通例也。法例，在民法英文译本作Application and Interpretation，盖又适用与解释之意。”他还考辨了“法例”的辞源：“法例二字，由来甚久，古称具法，魏称刑名，晋称刑名法例，北齐则称名例，隋以后从之”“瑞士民法不称法例，而称序则，共10条”“土耳其民法大体与瑞士同”，泰国民法亦称“序则”，“苏俄民法称‘根本规定’”“我国第一次草案（即《大清民律草案》）则称法例，共3条，第一条与现行民法（即‘民国民法’）第一条相当”。

松冈义正在论述“民法渊源”时，特别讨论了“习惯法与制定法效力关系”，他说：“（德国）第一次草案采用法兰西主义，习惯法不能与制定法有同等效力（第二次草案略）。第三次草案不用法兰西主义，删去‘习惯法不能与制定法有同等效力’之条文。......习惯法与制定法是否有同等之效力，法律上苟无明文，则实际上常起冲突，故不可无明文规定，不当委之学说。日本法例第二条，明定习惯法有补充效力及除外效力。补充效力为原则，除外效力为例外，例外之适用须有法例上明文。......罗马及德意志法例均为日本所不取，中国编纂民法，以采用日本主义为当”。

另外，从《大清民律草案》第一条及其“立法理由”中还可以发现典型的日本语词表述。该条文后半句称：“无习惯法者，依条理。”“条理”一词见于日本民事法令，而翻译德国、瑞士民法时，均未使用相同的词汇。《大清民律草案》第一条的立法理由有对“条理”的进一步解释：“谨按：凡关于民事，应先依民律所规定。民律未规定者，依习惯法。无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置例，如事君以忠、事亲以孝及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”修订法律馆在较短时间之内，之所以能够完成《大清民律草案》的前三编，就是因为松冈义正不仅在草案条文上借鉴了德、日两国民法，而且在“立法理由”上也借用了《日本民法立法理由》。在语词表述上，“忠”“孝”是中国和日本等东方国家的核心社会观念。“条理”一词，为日本民事法令中所用的特有词汇。1875年，日本曾发布“明治八年太政官布告第103号《裁判事务心得》”：“于民事裁判，无成文法者，依习惯；无习惯者，推考条理而裁判之。”《大清民律草案》第一条的内容，大体来自该项日本法令。1898年，在《日本民法典》实施的同时，日本政府颁布了有关民事法律适用的《法例》，其第二条明定“习惯的效力”：“凡不背于公共之秩序与善良之风俗之习惯，以依法令之规定认定者，及关于法令未规定之事项者为限，与法律有同一之效力。”“法例”的这一条文，实际上解释了何种“习惯”才是有效的“习惯法”。1875年的民事法令和1898年的《法例》，在民事裁判中实际上形成了以“习惯法”和“条理”来补充制定法的“法律适用规则”。

因此，可以说《大清民律草案》第一条所规定的法律适用顺序“本律”“习惯（法）”“条理”，及第一条所属第一章“法例”的规范定位，都来自日本民事法令，是对日本“1875年《裁判事务心得》”和“1898年《法例》第二条”两个民事法令的整合。但是，1898年《日本民法典》贯彻《德国民法典》的潘德克顿编制原则，上述两条未定在民法典总则之内，只是作为民事适用规则与民法并行。

（二）日本“法律适用规则”的溯源

如果对日本的“法律适用规则”（包括1875年的民事法令和1898年的《法例》）再加以追溯，会发现这个规则并非日本的原创，而是继受于法国、奥地利和德国法。1804年《法国民法典》的第一部分为《序编》，包括6个条文，其中有关“法律适用”相关条文规定：“法官不得拒绝裁判”（第四条），“法官不得以笼统条款进行裁判”（第五条）。《法国民法典》被认为“是一种理性法的体系”，法官适用其条文即可解决所有的问题。1812年《奥地利普通民法典》与《法国民法典》相似，在第一部分《序言》中规定了“法例民法的基本准则”。“民法的基本准则”中的第七条规定，在依照法律无法做出裁判时，“以自然的法律原则对案件作出裁判”。第十条规定了适用习惯的条件。奥地利民法在《序言》部分的“法例”中规定的依据“自然的法律原则”和“习惯”进行裁判，比《法国民法典》更为开放，成为后世自由法学打破“制定法自足制定法至上”的重要规范依据。

在潘德克顿式法典的《总则》中规定“法律适用规则”，最早见于商法典。明治三十二年（1899年）颁行的《日本商法典》（相对于“旧商法”，又称作“新商法”）在《总则编》第一章《法例》第一条规定：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。这一条文源自日本“旧商法”（1890年公布）的第一条，如再向前追溯则是“德国旧商法的第一条”和“德国现行商法施行法的第二条”。德日两国在《商法典》中规定“法律适用规则”，都要早于《瑞士民法典》。

1907年12月颁行的《瑞士民法典》在第一条规定了“法律适用规则”：“于文字上或解释上，本法已有规定之法律问题，一切适用本法。本法无规定者，审判官应依习惯法；习惯法亦无规定者，应从己身为立法者所应设定之法则裁判之。前项情形，审判官应准据确定之学说及先例。”《瑞士民法典》最早的预备案完成于1900年，草案完成于1904年，最后定案公布于1907年，于1912年1月正式实施。从时间顺序上来看，日本1875年和1898年民事法令规定的“法律适用规则”，不可能受到后出之《瑞士民法典》的影响。从内容上来看，日本的“法律适用规则”按照效力位阶，为审判官确认了成文法、习惯法、条理三种民法渊源；而《瑞士民法典》主要确认的是“本法”（即“民法典”）和“习惯法”两种渊源，并要求审判官以“确定之学说及先例”作为法律解释和适用的辅助性渊源。虽然都是为审判官设定的“法律适用”规则，但日本的“法律适用规则”与《瑞士民法典》第一条有着显著不同：确认的民法渊源不同，渊源的适用要求不同，审判官的司法责任也有所不同（瑞士民法要求裁判官“应从己身为立法者所应设定之法则裁判之”，有更大的司法解释权）。

以上通过对“法律适用规则”根源的追溯，可见日本民商法中的“法律适用规则”与《瑞士民法典》第一条“法律适用”不同，实际上直接继受于德国法，但对“习惯法”的效力又不同于德国法：“习惯”只有经过确认才能成为“习惯法”，习惯法的效力以“补充效力为原则，除外效力为例外”。

（三）《大清民律草案》第一条的混合继受

开创潘德克顿编制法的《德国民法典》，以《总则编》为整部法典的“一般规则”，不在总则中再规定“一般适用规则”。《日本民法典》仿照《德国民法典》的编制体例，设置总则编，不在总则中再规定“一般适用规则”，而是将包含“法律适用规则”在内的《法例》置于民法典之外。而商法作为规范商事的特别法，与作为私法一般法的民法有所不同，大陆法系国家商法多在总则中定有“法律适用规则”，规定商事习惯和民法的补充效力。

迟至1908年开始起草《大清民律草案》时，修订法律馆已经完成了对德国、法国、日本、奥地利、瑞士等国民法总则等部分篇章的翻译。可以说，松冈义正可以参照选择的立法例非常广泛，然而除了已经翻译的《日本民法立法理由》之外，上述诸国的民法仅仅是条文，并无对条文的系统阐释，加之翻译者的不同、翻译术语的差异，各国民法条文的参考价值有限。松冈义正所完成的《大清民律草案》第一条，其规范内容主要继受于他所熟悉的日本1875年的民事法令，还有1898年《法例》第二条对“习惯法”的补充；在体例上，在《总则编》的第一章《法例》中规定的“法律适用规则”，无疑受到《日本商法》和《大清商律草案》的直接影响，在形式上也与较晚的《瑞士民法典》第一条相似。但是《瑞士民法典》在立法体例上与《法国民法典》《奥地利普通民法典》一脉相承，采用罗马编制法，只设简短的“序编”，却不设总括性的总则。通过“《大清民律草案》第一条相关条文”，我们可以看到该条文混合继受的情况，详见表1：

表1 《大清民律草案》第一条相关条文

松冈义正一改德国、日本民法《总则编》的传统，而将商法典的《法例》植入《大清民律草案》总则编，开宗明义规定了“法律适用规则”。这在民法的立法体例上确实具有一定开创性，打破了罗马编制法（不设总则，只有简短“序编”，在序编中规定“法律适用”）与潘德克顿编制法（设总则，却不在法典中规定“一般适用规则”）的藩篱：在德日式的民法总则中，规定了类似于瑞士民法《序编》的“法律适用规则”。然而，不同的民法编纂体例有不同的理论依据，松冈义正穿凿融合了两种规定方式，却并未解决“法律适用规则”背后所涉及的理论问题，这为后续的民国民法所仿效。

三、民国民法第一条的确立

（一）民初大理院判例中的“法律适用规则”

民国北京政府时期，由于《大清民律草案》未能完成修订和立法程序，民初大理院民事裁判所能依据的制定法极为有限。在民国初年，大理院在裁判中援引《大清民律草案》第一条，并将其确立为民事判例，以弥补成文法不足的问题。大理院民国二年（1913年）上字第六四号判例要旨有云：判断民事案件，应先依法律所规定；法律无规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。该判例要旨来源于《大清民律草案》第一条，但在内容上做了两个改变：其一，“判断民事案件”的表达，表明它是一个裁判规则；其二，将“本律”改为“法律”，当时民法典尚未编纂完成，无可依据，即便是将来民法典颁布，民法典也包括在“法律”之内。第一个改变，限定“裁判规则”，避免越权“造法”的嫌疑，专为约束裁判官的民事裁判行为。第二个改变，适应了当时没有民法典的现实，更主要的是通过“法律”将全部成文法都纳入到第一顺位的法律渊源，超越了“民法典至上且自足”的局限。

民初大理院做出“法律适用判例”之后，进一步解释“法律适用规则”的民事判例还有12件（即附在相应《大清民律草案》第一条之后的判例，不包括其他条款的解释）。

表2 《大清民律草案》第一条相关判例

在以上判例之中，二年上字第六四号判例是“法律适用规则”的主体内容，其他12件判例涉及“法律适用规则”的具体解释。其中三年上字第一〇九〇号判例将“法律适用规则”适用于商行为，是对本条的扩展适用。其中有5件判例涉及对“法律”的解释：三年上字第一一九八号、四年上字第二二号判例，再次确认法律的优先适用效力，有法律，不得援用习惯及条理；三年上字第九七三号、四年上字第一五九八号判例，分别否定了“一省之特别法规在他省的效力”“市政维持会办法对债权人的拘束力”；八年上字第三五号判例解释了在同一序列中的法律，“特别法优先于普通法适用”。有6件判例涉及对习惯、条理效力的判断：三年上字第七八一号判例确认了“通行利率”有效性；四年上字第一二七六号判例确认“习惯法概无强行效力”，习惯法的效力还需要具体认定；四年上字第二三五四号判例再次确认习惯法优先于条理的效力；六年上字第一四二二号判例解释了习惯法适用的条件；八年上字第二一九号、八年上字第二三四号判例分别否定了“立嗣不论昭穆”“独子出继”。

看似简单的“法律适用规则”，在司法裁判中的适用却是比较复杂的。在三年上字第一一九八号、四年上字第二二号、四年上字第二三五四号等判例，是对“法律适用规则”的重复确认，这说明这一规则在具体解释中“规则合法性”与“现实合理性”存在着冲突。四年上字第一二七六号判例确认“习惯法概无强行效力”，与习惯法在“法律适用规则”中的效力定位又是看似矛盾的。“法律适用规则”在现实适用中的复杂性，说明这条继受规则本身也存在缺陷，法律、习惯法、条理这三个概念本身具有模糊性，其适用顺位也并非是绝对的。特别是，对于当时普遍有效的民事判例，在“法律适用规则”中却无法安置其效力顺位，判例与法律、习惯法、条理的关系也不甚明确。曾任大理院民庭庭长、院长的余棨昌，尝试着在“法律适用规则”中解释判例的法源地位。他根据大理院之宪法性质，决定了审判机关只能适用法律，不能制定法律，“故其判决亦只能拘束该一定事件，不能拘束其他事件。但实际上往往一判决例既定之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决”“同一判决，屡经援用之时，人民之间遂生信念而成为习惯”，故判例“乃广义习惯法之一”。其与一般之习惯法相异之处，“盖一般之习惯法，渊源于一般人民自己所为之惯行。而判例法者，乃渊源于法院之判决”。在民事制定法不完备的条件下，判例无疑发挥了重要作用，余棨昌将“判例”视为“广义习惯法”，从而确定了判例在“法律适用规则”中的效力顺位，这不失为当时权宜的解释。

（二）民国《民律草案》删除“法律适用规则”

1921年3月，民国北京政府为收回领事裁判权之需要，重新启动对《大清民律草案》的审议工作。鉴于大理院在民事裁判中积累了丰富的民法适用经验，旋即委托该院对《大清民律草案》提出审核意见。至同年7月，民国北京政府根据大理院“拟请暂缓实施”的审核意见，发布了《民律暂缓施行令》。在搁置《大清民律草案》之后，也就意味着该草案需要做出较大的修订。

在《民律草案》修订工作中，大理院承担了重要角色。曾任大理院民庭庭长、院长的余棨昌负责修订《民律草案》之《总则编》。1925年修订完成的《民律草案总则编》，将《大清民律草案》第一章《法例》（包括第一条在内共计3个条文）全部删除。余棨昌并未给出删除“法律适用规则”的理由，但作为熟稔日本民法和中国民事裁判实务的法学家，他的做法绝非草率。

余棨昌所删除的不仅是《大清民律草案》第一条，而是把原来《总则编》的第一章《法例》全部删除。他看到了潘德克顿编制法的《总则编》与罗马编制法的《序编》，两者虽然编纂理念和立法技术不同，但它们在民法体系中的功能是极为相近的。《民律草案》既有《总则编》作为法典的逻辑大前提，又在《总则编》中增加“一般适用规则”，这在逻辑上是重叠矛盾的。将《法例》在《总则编》中加以删除，彻底遵从了《日本民法典》的潘德克顿编制法，同时并不意味着民事裁判上放弃“法律适用规则”。从20世纪大陆法系国家对“民法典并非唯一法源”的学理通说来看，删除该条文或许并不影响通过判例来适用该规则。大理院“法律适用规则”判例的确立，已经为民法体系提供了裁判规则。从民法的体系功能角度来讲，这一条文是不可或缺的，民法需要与社会相适应，社会的发展变化，需要规则发生相应的变化。从民法典的条文上来讲，这一条文并非是必备的条款，日本民法在编纂的时候并没有将其规定在民法中，1947年全面修订时也没有将其增入。

（三）民国民法第一条的确立

1929年1月，南京国民政府立法院组织成立民法起草委员会，计划在一年之内完成民法的编订。由于时间紧迫，民法起草委员会的起草工作效率极高，至同年4月20日，立法院即三读通过了民国民法《总则编》，起草审议、表决通过总共用时两个多月。

史尚宽作为民国民法的主要执笔人，他专门讲到包含民国民法第一条的《法例》一章的源流：“新民法总则参酌最新之苏俄民法、暹罗民法，首订法例一章，与第二次草案不设法例者不同，与第一次草案所设法例之内容亦异。”他在比较德国、法国、瑞士、苏俄、暹罗、土耳其等国民法之后，扼要总结道：“我国民法摭拾民法适用之通则冠列编首，名曰法例，盖从瑞士等国之例也。”史尚宽对民法第一条的两个来源解释，迎合了参照最新立法例的要求，却未必是可靠的。其一，“参酌最新之苏俄民法、暹罗民法”，对此说法苏永钦经过考辨后指出：“但二法典似乎都与第一条无关。”其二，所谓参照《土耳其民法典》《暹罗民法典》，这两者的第一条又大体仿效《瑞士民法典》，所谓“瑞士等国”不过源出瑞士一国。

参考《瑞士民法典》第一条也仅仅是形式上的，民国民法第一条形成的源流大体应是：从“德国旧商法第一条”到日本民事法令和《日本商法》，再到《大清商法草案》第一条、《大清民律草案》第一条，经大理院“法律适用规则”判例，最终形成民国民法第一条。因本文篇幅所限，以下重点考察从《大清民律草案》到民法第一条的变化。其条文内容的变化见表3：

表3 “法律适用规则”的条文比较

与《大清民律草案》相比，民国民法第一条有如下三方面的变化：

其一，“本律”改为“法律”。“法律”的范围要比“本律”的范围广泛得多，“本律”仅指“民律”，“法律”则包括由国家立法机关制定的所有法令。史尚宽曾解释道：“民法之法源者，构成民法法规一切之法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为四种：（一）法律，（二）命令，（三）自治法，（四）条约。非制定法可分为三种：（一）习惯法，（二）判例，（三）法理。”清末修律，采民商分立体例，《大清民律草案》之外还有《大清商律草案》；南京国民政府时期采取民商合一立法体例，将“本律”改为“法律”，则可以作广义解释，特别包括商事法律，及其它法令。

其二，“习惯法”改为“习惯”。史尚宽的解释是：“习惯谓有法律效力之习惯，与单纯之事实习惯有别。本条所称习惯，其成立要件有二：第一，须有习惯之事实，即就同一事项反复为同一行为之谓也；第二，须有为法之意思（Opinio necessitatis），即一般以其习惯有法律效果而守之之谓也。”史尚宽实际按照概括的“习惯法”成立要件来解释习惯，但又未说明“习惯法”与“习惯”的区别。

胡长清对民国民法为何使用习惯而不采习惯法这一称谓之原因做了进一步的解释，他说：“习惯（Custom）与习惯法（Customary law）有无区别，学说不一。德国学者认为两者间存在以下三个区别：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。法国学者则谓习惯法即习惯。《中华民国民法》不曰习惯法而称为习惯，表面观之其与法国学说相同，实际则不然。外国法律虽有习惯法之称谓，但却有一种习惯法律存在，《中华民国民法》为避免混同起见，故不曰习惯法而称习惯。但此之所谓习惯，应与德国学者所称之习惯法持同一解释。”胡长清从比较法的角度解释了“习惯”与“习惯法”的区别，却仍未充分说明为何改“习惯法”为“习惯”。以至于当代学者，还要追问这一问题：“习惯法和习惯究竟是立法者有意调整还是同义字的互用。从大理院在民国初年民法未制定前的用语，习惯法与习惯每每互用看来，当时二词似乎当成同义字使用，但从起草过程说明书，对于增设第二条的说明，以及民法在其他多处的‘习惯’用法，又应该仅指地方习惯（Ortsgebrauch），而不是以法的确信为中心的习惯法（Gewohnheitsrecht）。立法者真意如何实不得而知，很可能只是概念不清下的混用。”实则民国民法遵从了日本《法例》所定“习惯效力”：“补充效力为原则，除外效力为例外，例外之适用须有法例上明文。”将“习惯法”改为“习惯”则容易理解了。

其三，“条理”改为“法理”。“条理”和“法理”两个词都源自日本，但两者有所区别。从词义解释的角度，“条理”要比“法理”更为宽泛。但两者在“立法理由”中的解释如出一辙：“法理者，乃推定社交上必应之处置，例如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。”或者说，民国时期的立法理由，延续了《大清民律草案》的既有内容。据《法律大辞典》的解释，“民法所以不称条理而曰法理者，以条理一语，意涉含混，不如法理二字意义之明晰，且吾国历来判例，亦多用法理之语也。”史尚宽的解释是：“近世法典认法理为法源者甚多，例如德民法第一草案第一条，意大利法例第三条第二项，奥国民法第七条，瑞士民法第一条第二项等皆有明文之规定”“近世学者认法理为法源之一者甚多，在德则有Kohler, Ring, Hedermann。在日本则有梅谦次郎、美浓部达吉、穗积重远等。”

四、民国民法第一条的规范功能

作为当时“原本后出最精之法理”，民国民法第一条确实存在理论缺陷，正如曾世雄所说：“体例优美而不正确”“法源列举其三遗漏其余”“适用顺序完全忽视私法自治之理念”。然而在最高审判机关的解释适用过程中，在很大程度上弥补了立法缺陷问题，充分发挥了该条文“法律适用规则”的功能。最高法院除了沿用大理院的13件民事判例之外，又新确立了8项判例，如表4所列：

表4 民法第一条相关判例要旨

最高法院针对“法律适用规则”的8项判例中，6项涉及习惯的效力，1项涉及商事破产准用此条，1项涉及法规、习惯、条理与判例之关系。从解释适用角度来观察，民国民法第一条主要发挥了三方面规范功能。

（一）规范指示功能与体系的开放性

民国民法第一条体现了规范法学与自由法学的平衡，“正视多元开放社会的现实，打破法典圆满性的迷思，在追求体系化的同时，先预设了体系的不完美。”从“法典是一个自足的有机整体”到“以民法典为核心的民法体系是一个有机整体”；法典不完美，可能存在漏洞，但法律体系却不会存在漏洞。通过民法第一条，民法典向动态发展的社会打开了一扇规范之门，可以将社会所需要的规范续造出来。习惯的确认可以导入传统法；法理的采纳，可以推导或续造出新的规范。法典在与社会互动过程中，民法通过解释的积累得以生长。

民国民法第一条源自德国法和日本法，具有严格规范的风格，规范指示功能是其原本立法目的：制定法为第一顺位的规范，只有在制定法的解释适用仍然无法弥补漏洞的情况下，才可以依次适用习惯、法理；习惯的成立有明确的成立要件，相对弹性的法理也并未给法官“如作为立法者”的造法权力。这与《瑞士民法典》第一条“造法规范”的定位有所不同。作为明确的指示规范，其规范识别效力采取的是三阶梯设定：第一阶梯的规范是“法律”，其效力来源于立法机关的权威，也是共同意志、普遍的共识与确信；第二阶梯的规范是习惯，其效力来源于人们内心对公平价值的确信，只有在更为明确的制定法未有规定时才具有补充效力，例外情况下才具有优先于制定法的效力；法理的确定性和认同性要次于习惯，因而是属于第三阶梯的规范。

民国民法第一条并未以法官作为适用主体，其所规定的“民事”，应该既包括一般主体的民事行为，也包括法官的裁判行为，因而该条文既是民事行为的规范指引，也是适用解释法律的裁判指引。这与《瑞士民法典》裁判规范属性有所不同。对于一个发展不平衡、层级差异、文化差异并存的复杂社会而言，普遍的指引功能至关重要。因为不同地区的民事行为主体，不同层级的法官对习惯、法理的理解有所不同，具体确信的公平也有所差异。从最高法院在十七年上字第六一三号、十七年上字第六九一号、二十一年上字第三三四号判例反复解释“习惯法成立条件”，就可以看出，众多的民事习惯在继受而来的民法之外，虽然多有争议，但习惯是现实生活中一般民事行为人的重要规范。

（二）统一的体系化功能

民法在向社会展示开放性的同时，又需要严守以民法典为核心的民法体系的统一性，被确认的习惯、被采纳的法理，不能冲破民法体系。在十七年上字第三九号判例中，最高法院将“族谱”确认为“自治规约”，为继受法中没有对应规定的“族谱”，确定了法律效力。在该判例中，对族谱的体系化限定颇为严格：首先，强调族谱“不得与现行法令及党义政纲相牴触”，去除了族谱之中违背“自由”“平等”“滥用家长权”的内容；其次，将族谱效力拟制为“自治规约”，将自治规约的构成要件具体适用于对族谱的内容认定；再次，明确族谱仅对族人产生法律效力。经此解释适用，成功将复杂的族谱转化成了可资利用的规范。

当时最高法院对弹性法源“法理”的适用，可以比较典型地反映出第一条在维系体系化方面的功能，见表5：

表5 民事判例中有关“法理”的解释

史尚宽曾对“法理”做出了相对宽泛的解释：“法理谓法之原理，其探求方法第一应依据现行法规，并就社会的现象为研究，求调和与秩序之原则。第二应诉于理性及道德的知觉，以求正义之基础。”最高法院在适用开放而具有弹性的法理时，对法理的解释极为谨慎，8件判例所依据的法理，基本都是从民法中最相近的条文类推形成适用规则，严守以民法典为核心的民法体系。

（三）规范缺陷的弥补

民国民法第一条所存在的规范缺陷，诸如“法源列举其三遗漏其余”“适用顺序完全忽视私法自治之理念”，这样的问题也同样存在于“著名”的《瑞士民法典》第一条。在立法过程中，由于法源列举问题、法源适用顺序问题，《瑞士民法典》第一条的第二款、第三款经历多次修订，直到联邦议会定稿之后，还发生了一次重要的修订：“虽然‘民一草’第一条第二款和第三款的内容在1904年5月的版本和1907年4月的联邦议会定稿中依然得以保全，却在1907年12月的生效版本中毫无征兆地进行了大幅修改。”在定稿后又做了一次修订，就是为克服“列举三阶法源（制定法、习惯法、学理和实务惯例）”的弊端，改为区分独立法源（制定法、习惯法）和辅助性法源（学理和实务惯例）的规定。纵然如此，仍然不能避免“遗漏法源”的问题和“法源顺位”的僵化问题。

无论条文如何精雕细刻，制定法总有难以克服的不圆满和僵化。制定法的问题只能在司法中加以化解，在体系上加以圆满，如王伯琦所言：“凡有成文法典的国家，无不承认习惯、判例、学说等在法源上之地位，而司法官在民事法方面之可有创设权力，纵使其并无如《瑞士民法典》第一条之规定，亦为事实上所难免。”20世纪以来，大陆法系国家日益重视民事判例，但却非常难以确定判例在民法体系中的法源顺位。因为这涉及到立法与司法分权的宪法问题，还涉及到习惯、法理与判例的适用顺位问题。最高法院二十一年上字第一〇一三号判例，是民国民法颁布后一项关于判例地位与效力的重要判例。民法第一条并未涉及判例的效力，没有将判例列举为独立的法律渊源，可是在司法实践中判例发挥着重要作用。该判例对民法第一条做出了扩张解释：“判例之内容须属于解释法规者，始能优先于习惯而适用，否则仅为一种条理，其适用顺序在习惯之后。”这一判例弥补了第一条“法源列举其三遗漏其余”“适用顺序过于僵化”的缺陷，判例可以根据需要引用法理之外的裁判依据，可以通过解释法律来调适法源的适用顺序。司法机关在解释适用中，弥补了民法第一条的缺陷。

作者：张生 中国社会科学院大学法学院教授，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《政法论坛》2022年第3期。