导言

概念或者定义的重要功能之一在于区分，通过对被描述对象内涵和外延的明确，从而使人们对被描述对象的特征与适用范围形成基本共识。“正因为我们需要区分出在我们看来性质十分不同的对象或者客体，所以我们才需要大量的概念。”行政犯这个典型的学理概念在被创造之时就带有这种强烈的区分意识，只不过由于不同国家和地区的实定法不同，加之不同学者的理论出发点与落脚点不同，因此作为教义学解释结论的行政犯概念也不尽相同。我国早期对行政犯的研究，是在介绍外国学说时逐步展开的。学界在引进、学习的过程中，大量的教义学概念充斥在相关讨论中间，部分概念难以与我国刑事立法现实相对应，且在学理讨论中经常陷入自说自话的窘境。与此同时，在行政犯理论发展进程中，学理上存在的“法定犯”等近似概念与其不断交织，两者之间的界限被有意或无意地消磨，使得准确把握行政犯的概念更为困难。

长期以来，我国法学理论具有一种学习和效仿西方法学理论与思想的倾向，形成了一种追仿型进路，行政犯概念及理论的引进与展开就是其中的一个缩影。既往的行政犯概念及相关理论研究并不算匮乏，但缺少研究成果向法治实践的转化，原因之一在于，其未能与我国特殊的刑事立法以及法治实践之需要相结合。如果说德国的行政犯概念主要在立法论层面展开，主要指刑法中的违警罪以及其他违反行政秩序应受行政罚之行为，目的在于将秩序违反行为除罪化，而日本的行政犯概念主要在解释论层面展开，主要指附属在行政规范中的刑罚条款，目的在于探索附属性刑法规范受制于刑法总则的范围，那么，我国刑法语境下的行政犯概念所应承载的意涵与范围应该如何界定?我国的行政犯理论应该具有何种目标定位?着眼于哪些问题?学界尚未对这些问题作出过清晰的回答。

目前，在有关行政犯或法定犯的相关文献中，行政犯的概念愈加模糊化、边缘化，理论研究者对这一概念的界定较为随意且观点不一。简单地以“不具有道义违反性”或者“仅侵犯派生的生活秩序”等具有较强意识形态性和主观色彩的标准来界定行政犯概念，不具有科学性和可行性。正如白建军教授所言：“在相关的学术争论中，研究者各自心目中的样本未必是一回事，看似针锋相对，实则自说自话。”作为行政犯理论研究的对象，行政犯概念的内涵与外延直接决定了相关结论的准确性和适应性，可以说，提供准确周延的行政犯概念是确保行政犯理论研究科学性的前提条件。因此，我们必须适时对相关概念进行梳理和辨析，在总结和反思既有研究缺陷的基础上，进一步划定行政犯概念的内涵与外延。只有在此基础上，才能推动我国行政犯理论研究走向精细化。

一、行政犯概念的发展脉络与观点嬗变

行政犯概念的发展脉络与观点流变是个较为宏大的命题。在学界既有的研究成果中，对行政犯概念的梳理性、介绍性研究相当丰富，相关的资料也颇为详实，因此本文无意再对行政犯概念及理论的发展史展开全面系统的介绍。为了能够明辨相关概念的内涵和价值，突出不同法域背景下解释目的之差异带给相关概念的影响，下文仅以德国和日本刑法理论中的行政犯概念作为比较分析的对象，侧重在不同立法语境下的横向对比，结合纵向视角历史性地分析行政犯概念及相关理论的发展，总结其中的规律和特点，从而为我国行政犯理论研究提供警示或参照。

（一）德国刑法理论中的行政犯概念与特点

1.德国行政犯概念的产生与发展

行政犯这一概念最早可以溯源到18世纪德国的“警察犯”概念。彼时，由于警察权的不断扩张，警察机关可以基于维持社会秩序之目的，对违反行政法律规范之行为加以刑事处罚。尽管对“警察犯”概念范畴及其与刑事犯的区别问题始终充满争议，但1871年《德国刑法典》依旧将违警罪作为一种轻微罪纳入其中，并在其法律后果中增设拘役刑。这为贯彻行政取缔之目的，将轻微的行政秩序违反行为纳入刑事处罚范围提供了制度空间，但也遭到了不少学者的批评和反对。

被誉为“行政刑法之父”的刑法学家郭特希密特（J.Goldschmidt）在此背景下提出了“行政刑法”之概念，认为行政犯与刑事犯存在质的差异，应将行政犯从刑法中独立出来加以规定。他主张刑事法律与行政秩序是相对立的，是两种目的不同、职能相异的领域。违反刑事法律的行为被认为是刑事犯，要求具有形式和实质的不法，即不仅要违反法规，还要具有侵害法益的结果。违反行政秩序的行为属于行政犯，具有形式不法即可，它仅是对行政意图的违背，未发生预期的好结果。按照郭特希密特的观点，行政犯在适用原则与适用程序上均不同于刑事犯，不仅应在实体上将其从刑法典中剔除，在程序上也要适用特殊规则并将其纳入行政法院的管辖范围。

尽管前述法与行政相对立之观点以及行政犯与刑事犯具有“质的差异”之主张存在一定缺陷，也遭到了部分学者的质疑和批判，但并不影响其理论的出发点和问题意识被广泛接受，即应将违警罪从刑法典中分离出去，与其他秩序违反法共同组成行政刑法。这也奠定了郭特希密特之后的德国学者在讨论行政犯与刑事犯问题时的基调，经过无数学者的修正和发展，为1949年《经济刑法》以及1952年《秩序违反法》的出台提供了理论基础。最终在1975年的《德国刑法典》中，删除了旧刑法第29章的违警罪，将其中部分比较严重的行为升格为轻罪，仍保留于刑法典中，其余则归入《秩序违反法》中，实现了从形式上将违警罪一类剔除，只保存重罪与轻罪的区分。

2.德国刑法理论中行政犯概念的特点

回顾行政犯概念在德国刑法理论中的发展史，我们可以从中总结出如下特点：

第一，行政犯概念具有多重含义。德国刑法理论中的行政犯概念存在广义和狭义之分。狭义的行政犯指的是违反行政秩序应受刑罚处罚的行为，对标的是刑法中的违警罪。广义的行政犯是指所有的行政违法行为，除了应受刑罚处罚的秩序违反行为外，还包括应处以行政罚的一般违法行为。正如我国有学者所说：“德国学者首倡的行政刑法虽借刑法之名，但就其实质内涵以及德国的立法演进而言，却指秩序违反法。”当前，德国刑法理论中的“行政犯”一词采用的是广义的概念，既包括附属刑法中的行政犯罪，也包括秩序违反法中的轻微违法行为。

第二，主流观点中的行政犯概念及其理论是在立法论层面展开的。郭特希密特在警察犯概念的基础上提出行政犯概念，意指那些仅违反了行政秩序但未侵害法益的违法行为，其目的在于将轻微的违警罪从刑法典中剔除出去，将其与其他行政违法行为共同纳入秩序违反法当中。同样，冯·李斯特（VonLiszt）以及卡尔（W.Kahl）等学者也提出违警罪属于纯正的秩序违反行为，应从刑法典中独立出来，由专门的法典加以规定。德国学者之所以创造行政犯或警察犯等概念并将其与刑事犯相对立，是因为大部分德国学者是以社会偏差行为作为研究对象，试图在立法论上对不同的社会偏差行为进行定性和分流，将这些社会偏差行为归属到行政违法或者刑事违法当中，进而适用不同的认定规则与惩罚措施。尽管并不是所有学者均赞同违警罪与其他刑事犯罪具有质的区别，更有不少学者反对将行政犯从刑法中剔除，但相关的论证仍然没有超出立法论的逻辑范畴。

第三，对行政犯性质的界定过于主观化。学者们对行政犯界定的视角不完全相同，且充斥着解释者自身的价值判断。比如主张“质的差异论”的希密特（E·Schmidt）认为，刑事犯与行政犯之区别在于道德非难的有无，行政犯不涉及对伦理道德的违背。而主张“量的差异论”的耶赛克（Jescheck）则认为，行政犯并非全然是价值中立之行为，在福利国家范围内，秩序违反行为与伦理及法益紧密相关。目前德国的通说观点采用的是“质量差异论”,即在刑法的核心领域，行政违法与刑事违法具有质的差异，在刑法的边缘领域，两者仅具有量的差异。德国学者克劳斯·罗克辛（Roxin）认为，在一般领域中，刑事违法与行政违法之间主要存在量的区别，而不是质的区别，但是在刑法的核心领域中，只存在刑事违法而不存在行政违法。然而对于何谓刑法的核心领域、何谓基本的生活秩序等问题仍是仁者见仁，智者见者，用形而上的抽象概念去解释另一概念并没有使问题得到简化。

（二）日本刑法理论中的行政犯概念与特点

1.日本行政犯概念的产生与发展

随着日本在“二战”战败后法律制度的更改以及经济社会的复苏，基于管制社会中的违法行为的需要，规定在行政法规中的附属刑法条款数量逐渐庞大。在此背景下，日本的行政法学者与刑法学者均参与到有关问题的讨论中，但由于各自的立场和目的不同，导致有关行政犯或行政刑法的结论莫衷一是。

简言之，行政法学者一般站在行政法的立场上看待行政刑法。比如美浓部达吉认为，行政犯即是违反行政秩序之行为，既包括应科处行政罚之行为，也包括应科处刑罚之行为。此观点可称为广义的行政犯概念，其理论目的在于为行政犯设立统一的行政刑法原则，排除刑法总则的适用。该观点是在立法论上展开的。与此相反，日本刑法学者从刑法的角度研究附属在行政法中的刑法规范，认为行政刑法是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于特殊刑法范畴。刑法学者福田平认为：“不可否认，为适应行政刑法的特殊性，刑法的一般原则需要修正，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格，行政刑法是刑法的特殊部门，属于刑法。”这种狭义的行政犯概念仅指应被科处刑罚的违反行政义务之行为。围绕行政犯与一般刑事犯的区分问题，发展出了以区分必要说、区分否定说以及区分无意义说为代表的学理观点。

区分必要说的一种代表性观点认为，与其他犯罪相比，行政犯之特殊性在于其不具有与社会伦理的直接联系，其由于被法律禁止，才成为非难的对象。反对者认为，从历史发展的视角看，两者之间并无差别。因为伦理道德的内化与承认具有历史性，现在所认为的刑事犯也是由过去的行政犯转变而来的，两者不存在实质性的区别。更有学者主张，以抽象的、充满意识形态的标准区分行政犯与刑事犯无实际意义，应以解释具体的刑罚法规为中心，探讨如何在刑法总则中兼容行政犯的特殊性。尽管上述观点存在一定争议，但理论出发点均在于从解释论角度将行政犯归入刑法领域，并探讨行政犯可以在多大程度上排除刑法总则的适用来兼容其特殊性，这是采取分散式立法模式所必须面临的问题。

2.日本行政犯概念研究的特点

与德国相比，日本的行政犯概念研究在以下两方面表现出了自身特点：

一方面，日本行政犯概念主要在解释论层面展开，体现了日本行政犯立法的特殊性。由于日本行政犯采用的是分散式立法模式，应处刑罚的行政义务违反行为（即狭义的行政犯）被规定于行政法规的罚则中，所以在理论上主要面临的问题在于行政犯的司法适用是否要遵循刑法总则的约束以及在何种情况下允许存在例外情况。日本学界有关行政犯概念及其相关理论的争议也均围绕这一问题展开。故即便日本行政法学者所采用的广义行政犯概念与德国刑法理论中的广义行政犯概念具有一定相似之处，特殊的立法体例也决定了此种观点在理论目的上并不具有去刑法化的内涵。

另一方面，日本刑法学者在界定行政犯概念时，一般将其与法定犯概念作等同理解。比如，日本学者野村稔认为：“法定犯又叫行政犯，系指根据刑罚法规作为犯罪处罚时才受到非难的行为。”牧野英一、木村龟二、大塚仁、八木胖等学者也在相同或近似意义上适用行政犯和法定犯概念，这使得这两个概念之间的关系暧昧不清。围绕自然犯与法定犯之间性质差异的“社会伦理关系说”,成为了区分刑事犯与行政犯的主要切入点。比如，牧野英一和木村龟二均认为，刑事犯与自然犯是违法秩序与风俗之背弃伦理的行为，“法律对其进行规范理所应当”,而行政犯与法定犯本身不具有社会违反性，法律对其规定是出于政策目的。其他学者或从行为人对行为的认知层面，或从与社会伦理的相关度等层面，对行政犯与刑事犯进行区分，尽管看问题的角度不同，但其理论内核都是从自体恶与禁止恶这一自然犯与法定犯的区分依据发展而来。因此，有学者认为，日本行政犯与刑事犯之区分等同于法定犯与自然犯之区分。

（三）小结：理性对待域外刑法教义学概念

纵观德国、日本行政犯概念的发展脉络与观点变迁，不难发现“行政犯”这一概念作为精神过程的物化，并不存在一个清晰明确的通用标准，而是随着立法背景以及概念使用者对客体理解的变化而变化。前文提到，概念的重要作用之一就是区分，而概念又属于思维层面，立法上的变化以及学者自身价值立场与观察角度的选择必然影响到语言层面的定义，从而使被定义对象的内涵与适用范围仅能在特定的立法背景和区分标准下适用，且并不排斥多角度多层次的其他理解。

总地来说，德国行政犯概念及理论是在立法论意义上为了实现“秩序违反行为”的除罪化而被提出的。其理论出发点在于通过形而上地区分行政违法与刑事违法的性质和价值，从而在立法层面将秩序违反行为进行分流，旨在能够明确地将部分秩序违反行为纳入行政法当中，而将另一部分交由刑法管辖。因此在德国刑法理论中，行政犯与刑事犯的区分，可以被理解为行政违法与刑事犯罪的区分，而并不是在刑法范畴内对犯罪行为的区分，这也使得行政犯概念一般采用较为广义的理解。有关行政犯性质的各种学说，比如目前的通说质量差异说，都蕴含着上述理念和目的。与此不同的是，日本行政犯理论及相应概念产生的根源在于其特殊的分散式立法模式，行政犯被普遍置于行政法律规范的罚则当中。刑法学者对行政犯的研究是为了在司法论上解决分散式的附属刑法规定是否要适用刑法总则并何时允许例外的问题。这种特殊的立法体例以及理论研究目的，深刻地影响着日本刑法学者，使其在解释行政犯时更倾向于采用缓和的违法一元论。

综上所述，对国外刑法教义学理论进行观点引进或反思批判时，我们一定要注意特定概念或理论背后的逻辑内涵，理性对待域外刑法教义学解释结论。只有在充分尊重刑事立法差异的基础上汲取各种观点中的思维精华，才能对我国行政犯立法和司法实践的发展与完善提供助益。

二、我国行政犯概念的混沌与澄清

行政犯概念及相关理论自20世纪90年代被引入我国以来，已有大量学者在此领域耕耘，但由于研究视角的不同，学者们对行政犯的理解差异较大。当我们谈及中国刑法语境下行政犯概念的界定时，其实是对我国刑法分则某类罪名的抽象性概括。运用准确、简洁的语言对此类罪名加以描述是行政犯概念界定的核心要义，但迄今为止，尚未有公认的清晰有效界定。有关行政犯的理论研究充斥着各种近似且含混不清的概念。有的观点将行政犯与“法定犯”等同，将行政犯与“自然犯”相区分；有的观点将行政犯与“刑事犯”相区分；还有的观点将行政犯与“行政违法行为”相区分。在笔者看来，既有研究中针对行政犯概念的界定，存在概念混用以及标准模糊的问题，需要理论研究者对上述问题加以明辨。

（一）行政犯与法定犯概念的语义混同

通说观点一般认为，对法定犯与行政犯以及自然犯与刑事犯的概念可以等同理解，并经常借用法定犯的性质与特征去描述行政犯概念。比如，有观点认为，“行政犯又称法定犯，是指违反行政法规，侵犯刑法所保护的法益，情节严重的行为，法定犯具有刑事和行政双重违法性”。不仅如此，张明楷教授同时认为，自然犯（也即刑事犯）与法定犯（也即行政犯）存在多种区分标准，可根据需要来择取标准。总地来说，“违反基本生活秩序或者违背伦理道德的，属于自然犯；违反派生的生活秩序或者没有违背伦理道德的犯罪是法定犯”。当然，学界亦有观点认为，行政犯与法定犯是分属不同层次、具有不同意义的概念，不应完全混同。法定犯概念被扭曲和异化为行政犯概念，导致两个概念既缺乏明确边界又没有实际内涵，在刑法学意义上已丧失了独特的区分必要性。在笔者看来，若要明辨前述概念之间的关系，就必须厘清各自概念的出发点和落脚点，梳理其历史发展脉络并结合我国的实际加以判断。

1.法定犯的概念溯源

自然犯与法定犯最早的理论渊源可被追溯到罗马法关于自体恶和禁止恶的犯罪分类。罗马法在对犯罪概念进行解构时，融入了源于古希腊伦理学的恶性理论，将犯罪分为自体恶和禁止恶两种类型。意大利著名法学家、刑事人类学派代表人物加罗法洛以自体恶和禁止恶为根据，认为犯罪并不仅仅是法律概念，更应该具有社会学上的意义。他尝试提出一种犯罪概念，能够涵盖任何社会、任何历史时期的犯罪行为，而为了得到这一概念，就必须在事实分析之外进行情感分析。加罗法洛认为，一个行为被公认为是犯罪的前提条件在于该行为具有对道德的侵害性，具体表现为对正直或怜悯这两种利他感情的伤害，而这种被侵害的道德感又是每个人在社会生活中最为基本的道德情感，这便是“自然犯罪”概念的核心。与此相对，侵害了非基本道德情感的犯罪就是“法定犯罪”,它并非具有普遍意义，只与特定的国家和社会环境有关。

不难看出，在加罗法洛看来，自然犯概念是存在一定范围限制的，并非所有悖德行为都可被称为自然犯，只有侵犯正直或怜悯这两种基本利他感情的行为才是自然犯。至于法定犯，他并未给出明确的界定标准，只是将其作为与自然犯相对立的概念使用。这也就意味着，加罗法洛理论中的法定犯并非不具有悖德性，它只不过没有侵犯到前述两种特殊的利他感情，对于非基本感情的侵犯，比如对荣誉感、贞洁感、国家民族感等情感的侵犯仍属法定犯的范畴。因此，首先可以肯定的是，在加罗法洛理论中，法定犯与自然犯的区分标准是特定的道德情感，而不能简单地理解为伦理道德。以加罗法洛的观点为论据，主张法定犯与自然犯之间乃至行政犯与刑事犯之间的区别在于道义违反性的观点并不具有合理性。其次，从发生学意义上讲，自然犯和法定犯这对基本范畴是在超脱实定法限制范围的意义上使用的，两者的区分以承认自然法与实定法的分离为前提。加罗法洛对自然犯和法定犯的解读，与其说是前述概念的定义，不如说是一个重要的区分标准，这一标准从犯罪学和社会学的角度将自然犯和法定犯区分开来。而行政犯这一概念，无论是广义行政犯概念，还是狭义行政犯概念，都是以实定法为基础的，以行政法律规范以及刑法规范的具体规定为前提，是对其中的某类特殊规定所作的抽象概括。因此，行政犯概念与原初意义上的法定犯概念并不属于同一范畴。

2.行政犯与法定犯的界限

我国早期的行政犯理论研究深受日本刑法学理论的影响，但部分学者在理论引进的过程中可能忽视了立法背景的差异，未考虑日本学界将法定犯与行政犯概念作等同理解的原因。究其原因，日本的行政犯多规定于行政法当中，于是该法域的行政犯概念便可被理解为“违反特定行政法律规范的犯罪行为”。这种解释刚好与法定犯概念具有某种重合性，即此类犯罪属于“与特定国家或社会的具体立法相抵触的行为”,因此可以说行政犯与法定犯存在种属关系。当然，加罗法洛提出的法定犯概念的外延要比前述行政犯概念更宽泛，不仅包括秩序违反行为，也包括违反非基本道德情感的一般犯罪。因此，在这种特殊法域背景下，可以说行政犯均属于法定犯，但法定犯不一定是行政犯。本文认为，在我国刑法语境下，应将行政犯与法定犯概念进行区分，因为行政犯与法定犯之间存在交叉关系而不是隶属关系。

第一，法定犯概念本属于犯罪学范畴，其意义在于将自然犯与法定犯进行分类，从而制定不同的犯罪治理对策。自然犯与法定犯的概念是建立在承认自然法与实定法分离的前提基础上的。之所以产生自然犯具有伦理道德性的观点，是因为在加罗法洛看来，所有人在一般情况下均能够通过生活经验对基本的怜悯和正直这两种基本道德情感有所体悟，自然犯具有明显的道义违反性。法定犯尽管也可能是对某种道德情感的违背，但并非是对人尽皆知的道德情感的违反，对于犯罪人而言具有一定的超常性。可见，这种分类是一种侧重于从犯罪人心理异常性的角度进行的犯罪现象分类。而行政犯概念自始至终都属于实定法之下的一种犯罪类别，无论是采用广义行政犯概念，还是采用狭义行政犯概念，均是基于一个国家特定的刑事立法体系而言，没有实定法就不存在行政犯。因此，行政犯与法定犯原本分属于不同范畴，为了避免抹杀法定犯与自然犯原有的理论价值和意义，两者不应该被完全混同。

第二，实定法之下的法定犯概念已经逐渐丧失存在的意义。通说认为，法定犯与自然犯的区分标准在于是否具有伦理道德性，法定犯并不涉及道义违反问题。然而在福利国家，很难再将秩序违反与道义违反完全区分开来，即使是那些看似属于法定犯范畴的犯罪，在道义可谴责性上也并不比一般意义上的自然犯要弱。有学者通过实证研究得出结论：悖德性并非自然犯与法定犯的区别，这是一种重大的误解。“法定犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式，而是与自然犯共享许多基本特征，共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。”也即是说，经过理论演绎后的自然犯与法定犯概念尽管突破了加罗法洛理论下的狭窄范围，但依旧很难适应于刑法在时代发展中的新面孔，其区分标准和意义不再具有说服力。此外，不同于日本采取的分散式立法体例，我国所有的罪名几乎都被统一规定于刑法分则中。我国的行政犯不能仅被理解为是对特定行政秩序的违反，也并非与伦理道德无涉，立法例的不同决定了我们在行政犯与法定犯关系问题上不能简单效仿他国结论。

第三，在我国的法律文化背景下，不宜用法定犯概念替换行政犯概念。从词源意义上讲，所谓法定犯，意指因违反法律的规定而构成的犯罪，主要与以违反伦理道德等自然法意义上的规范为前提的犯罪相区分。然而，我国传统的法律文化缺少自然法观念，一直没有形成能够产生自然法的历史条件。在我国本土的法律文化背景下，并没有所谓自然的或自然法的犯罪构成要件，所有的犯罪都是法定犯。直接将法定犯概念移植到我国的法律语境下会产生一定困惑，无法通过概念的文字表述得知其所要指涉的内容。法定犯这一概念容易引起混淆，好似只有法定犯才是法律规定的，然而根据罪刑法定原则可知，无论是何种类型的犯罪，都必须以刑法的明确规定为必要前提。相比之下，行政犯这一概念中的“行政”二字可以凸显以违反行政法律规范为必要前提，“犯”又可表明其是作为刑法中的一种罪名，能够从字面意义上体现出行政犯所具有的双重违法性特征。陈兴良教授明确指出，应将法定犯中的“法”理解为行政法，法定犯中的“法定”指的是行政法规的规定。在笔者看来，莫不如直接以行政犯概念取代之。综上所述，在我国刑法语境下，行政犯概念与法定犯概念存在一定区别，在有关行政犯的理论研究中，应尽量避免行政犯概念与法定犯概念的任意替换。

（二）行政犯概念界定标准的澄清

界定行政犯的标准问题，实际上与行政犯的性质、行政犯与其他违法或犯罪行为的区别问题属于同一问题。我国学者在界定行政犯性质时，参考了大量的域外教义学解释结论，比如源于德国的“质的差异说”“量的差异说”以及“质量差异说”和日本的“区分肯定说”“区分否定说”和“区分无意义说”等。本文认为，由于德国与日本在行政犯的立法背景以及研究目的上均与我国存在较大差异，因此不能直接照搬他国基于自身立法而得出的教义学解释结论，可资借鉴的仅是研究视角和方法。我们应立足于我国刑事法律规定，着眼于本土刑法学理论对我国行政犯性质界定之标准，反思其理论上的周延性以及实践指导意义，唯有如此，才能够推动我国行政犯理论向纵深发展。经过笔者总结，我国学界在界定何谓行政犯概念时，常用到以下几种标准，均存在一定问题：

1.道义标准 

道义标准也叫伦理道德标准，以行为是否违背社会伦理道德为判断依据。持该观点的学者一般将行政犯与法定犯作等同理解，并认为违背伦理道德的是刑事犯或自然犯，不违背伦理道德的是行政犯或法定犯。

单就道义标准本身而言，其内涵是极其模糊的。如何根据伦理道德界定行政犯的范畴，并没有一个清晰的答案，相关标准严重依赖于使用者自身的意识形态和价值理念，依赖于其在特定环境下的道德感知能力。行为本身不存在绝对的道德与否，比如当我们谈及杀人、盗窃、抢劫行为具有道义违反性时，其实是对该行为的社会意义进行评价，而不是对该行为本身进行评价。因为杀人行为在不同的社会或者不同的情景中会具有完全不同的道德属性，比如在战争时期或者正当防卫时点上，杀人行为不会被评价为违反道德伦理。主张行政犯不具有道德可谴责性的观点，其合理性也只是基于解释者日常生活的经验罢了。

此外，认为行政犯不具有伦理道德性或者伦理道德性较弱的观点并不周延。法律是最低限度的道德，任何实定法都具有一定的伦理道德基础。行政犯即使本身不具有道德性，但在被刑法加以禁止后就具有了最基本的伦理道德性。因此，悖德性并非行政犯与刑事犯的主要差异。行政犯是一种特殊罪刑规范的集合，而不是某个罪名，部分行政犯的社会危害性以及道义可谴责性并不比一般的刑事犯要弱，比如生产销售假药罪和组织考试作弊罪等。仅根据具有较弱伦理性的个别罪名就推断行政犯在整体上具有弱伦理性，这属于不完全归纳，结论并不具有科学性。而且主流观点均认为伦理道德的标准是变化的，伦理道德规范的内容具有易变性和多样性。若用不清晰、不稳定的标准界分行政犯与刑事犯的概念，将使行政犯概念失去实际的意义。

2.行为性质标准

以行为是否存在法益侵害性为标准，有观点认为行政犯在行为性质上不侵犯或不威胁法益，仅是单纯的不服从，行政犯具有“法益欠缺性”。所谓法益欠缺性，包含两层含义：一是行政犯没有侵犯法益，仅是对国家秩序的不服从；二是即便通说认为行政犯侵犯了法益，但在证成逻辑上和理论上存在先天不足。笔者认为其主要论据可凝聚成两点：一是行政犯几乎都是形式犯。以《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）第133条之一的危险驾驶罪为例，该罪名的成立并不要求发生法益侵害的抽象危险。二是法益概念本身排斥抽象的法秩序，反对法益的抽象化。

本文认为，上述观点具有较大缺陷。首先，从论据的合理性上看，尽管该观点与宾丁（Binding）和李斯特等人的主张如出一辙，但在立法背景和研究目的上都存在较大差异。宾丁等人针对违警罪，在立法层面上主张该类行为不具有法益侵害性，上述观点却在解释论层面认为我国《刑法》中的部分罪名不具有法益侵害性，两者的理论出发点并不在同一层面。此外，尽管宾丁主张行政犯仅是单纯的不服从，不具有法益侵犯性，但是他反复强调行政犯的处罚依据在于防止对法益的威胁，只是他并没有进一步区分抽象的危险犯和具体的危险犯。不难看出这是现代意义上危险犯的理论先导。所以，无论是从论域范围上，还是从实质内容上，宾丁的观点并不足以成为我国行政犯“法益欠缺性”主张的论据。其次，从结论的合理性来看，主张行政犯不具有法益侵害性，不仅使行政犯的处罚范围肆意扩张，也使其失去了刑罚正当性。这种法益欠缺性的标准既不能明确划定行政犯的范围，也无益于指导和发展行政犯解释方法。最后，法益概念本身并不排斥集体利益或秩序价值。法益理论创立之初就具有极强的包容性，“法益侵害说”能够取代“权利侵害说”的一个重要原因就在于，法益概念在解释国家利益或者宗教伦理方面更具有说服力。凡是值得刑法保护的利益都具有法益属性，刑法从未以仅仅保护个人法益的方式存在过。刑法从消极的法益保护逐步转变为积极的犯罪预防，从注重个人法益保障转向对公共秩序和社会利益的维护，体现了刑法对于社会发展的积极回应。秩序之所以成为秩序，其背后一定具有其所需要保护的利益或价值，这需要解释者在肯定集体法益或秩序法益独立价值的基础上，对保护范围进行合理诠释，而不是一味否定。

3.法益侵害内容标准

该观点将法益分为基本利益和辅助性利益，或将刑法分为核心领域和非核心领域，认为侵犯刑法的核心领域或基本利益的行为属于刑事犯，侵犯非核心领域或辅助性利益的行为属于行政犯。至于如何划分基本利益与辅助性利益，以及如何界定核心领域和非核心领域，学界存在较大分歧。有观点认为，核心法益具体包括国家安全、公共安全、人身权和自由权。另有观点认为，刑法的核心区域涉及个人生命、财产法益，在此区域内成立的犯罪只能是刑事犯。还有观点认为，行政犯大部分属于刑法核心领域的外围，当然也有部分法益极其模糊或者渗透到核心领域的行政犯。

本文认为，无论是“市民社会的基本结构标准”,还是“法益侵害的性质标准”,均缺少统一性和明确性，且主观色彩太过浓重，过于依赖解释者的价值判断，既无法起到限缩立法的作用，也无法清晰地界定行政犯的范围。将个人法益与社会法益、国家法益截然区分是十分困难的，因为个人法益不仅保护属于个人的利益，背后也蕴藏了一个社会或者国家为了维护和平有序的生活所必需的基础价值。与此同时，社会法益与国家法益为个人法益的实现提供了最为基本的前提条件。何为基本秩序?何为派生秩序?难道国家福利和公序良俗不属于基本秩序?脱离了税收和公共福利以及社会管理秩序，个人利益不仅无法得到保障且恐怕要回到弱肉强食的丛林社会。德国学者耶赛克和魏特根早就提出，刑法的任务在于维护共同的生活秩序，刑法在维护社会关系和保障和平秩序方面具有重要意义。可见，法益是相互作用的一个整体，在价值体系上是一个互相促进的螺旋循环体而不是金字塔结构，不存在客观的价值位阶，将刑法或者法益划分为核心与非核心的方法是行不通的。

4.法益侵害方式标准

有观点认为，行政犯的特殊之处在于其通过间接的方式侵犯基本法益，行政犯只能指代抽象危险犯。尽管有论者认为我们应当告别伦理道德标准以及单纯的行政不服从标准，但是在对集体法益或者说秩序法益的认识上，其与“行政犯具有法益欠缺性”观点是相通的，认为“行政管理秩序对应的利益或秩序本身不能成为法益，仅是侵犯法益的媒介”,对秩序的违反实际上是对秩序背后个人法益的威胁。

首先，将行政犯限定在抽象危险犯的范畴不符合我国的刑事立法现状。我国《刑法》分则第三章中常见的行政犯，比如非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪等，并不是抽象危险犯，如此划分不具有立法依据。该观点的支持者经常将个人法益摆在集体法益之上，主张在没有侵害或威胁个人法益的情况下，不应认为犯罪成立。这显然是一种不切实际的冒险主义。集体法益的价值就在于防范出现大规模不可逆的社会风险，尤其是在金融管制领域，部分金融秩序很难还原为某个或某类群体的利益，不能仅因未出现个人利益受损就消解掉秩序法益的价值。现代社会中的风险，如果单独来看非常微弱，但当它们相互重叠、连锁地发挥作用时，就会导致社会发生不可逆的重大事态。仅通过把握这一过程中最后的危险或者最显著的事态来进行规制是远远不够的。从实在法的角度看，打击经济犯罪更具有保护集体法益而非个人法益的特征。

其次，该观点以及“行政犯具有法益欠缺性”的观点均以否定秩序法益或者集体法益为逻辑前提，不具有合理性。从实在法上看，以公共利益为基础的秩序法益或集体法益具有独特意义。《中华人民共和国宪法》第51条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害社会的利益；第53条规定，公民必须尊重社会公德。这是宪法原则对集体法益、超个人法益的概括表述。《中华人民共和国民法典》第132条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。由此可见，集体法益是一种独立的利益存在形式，拥有自己特定的主体和内容。集体法益并不依附于个人利益，不是个人法益的前置，而是独立的法益类型，拥有自己独立的逻辑。集体法益与个人法益之间最大的区别就在于是否考虑个体之间的共存。集体法益也是建立在“为了个人自由发展”这一终极理念之上的，但是其着眼点在于如何在不平衡、不充分的个人发展之间寻求平衡，其特征在于不可分配性，无论是国家安全、社会秩序还是经济秩序都可以被每个人平等地享有，但却无法归属于个人。否定集体法益的观点的理论前提，实际上就是在消解或者质疑集体法益的这种正当性基础，这种立法论层面的争论不仅不符合我国特定的法制背景，也无法为解释论提供直接的依据。

5.双重违法性标准

目前，学界对行政犯的界定多从行政犯的双重违法性角度切入，即主张行政犯是以违反行政性法律规范为前提，侵害法益达到一定程度的犯罪行为。简言之，以违反行政法规为前提的犯罪就是行政犯。陈兴良教授指出，所谓法定犯的“法定”,指的是行政法规的规定，如果不违反前置性的行政法规，就不存在行政犯。

前几种行政犯的界分标准或性质认定，或是存在理论价值缺陷，或是充斥主观价值以至于过于模糊。相比于此，双重违法性标准更具优势。批评者认为，该标准对犯罪行为触犯的法律渊源进行划分，仅具有形式意义，然而事实并非如此。双重违法性标准不仅能够在客观上通过侵害法源的双重性将其与一般的犯罪行为相区分，更能够在实质层面凸显行政犯别具一格的立法价值以及在解释中所具有的独特解释方法。具体而言，在立法论范畴，双重违法性标准并不执着于探究行政犯是否具有伦理道德性，而是肯定行政犯的作用在于确证前置性行政法律规范的效力，从而引出“何种秩序可作为刑法保护的对象”这一核心问题。在解释论范畴，双重违法性标准可以揭示此类犯罪以违反前置性行政规范为必要前提的特殊性，为行政犯的解释原则和方法提供思考路径。

因此，本文认为双重违法性标准是较为可取的一种判断标准，但是该标准也具有一定的模糊性，对如何理解行政犯的双重违法性这一性质，缺少理论界定。例如，有论者认为，既然刑法属于第二次性规范，那么所有的犯罪都是在违反第一次性规范的基础上才成立的，也就是说，所有的犯罪都具有双重违法性。另有论者认为，行政犯不仅包含在刑法条文的罪状表述中明确规定以违反行政规范为前提的犯罪中，还包含在刑法条文中未明确规定但实际上若犯罪成立无法脱离行政规范的犯罪中，比如《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪、第223条规定的串通投标罪以及第198条规定的保险诈骗罪等等。尽管此类罪名并未规定以违反行政规范为前提，但如果脱离相应的前置法，根本不可能完整地理解相应罪名的犯罪构成要件。

由此观之，双重违法性标准需要得到进一步完善。主张双重违法性的各种观点均体现出不同学者对何谓“以违反行政法为前提”存在不同理解，所以得出的解释结论不尽相同。下文仅就前述观点中所划定的行政犯范围之合理性予以评价，进一步明确“以违反行政法为前提”的具体内涵，从而在理论上真正厘清行政犯的边界。

三、双重违法性标准：行政犯概念的中国逻辑

如前所述，尽管不同学者均以双重违法性标准来界定行政犯的概念和范围，然而得出的结论各不相同。笔者认为，出现前述现象的原因在于相关论者对行政犯概念的核心——以行政违法性为前提的双重违法性——理解得过于宽泛。不难看出，之所以同样根据双重违法性标准却得出不同的行政犯概念外延，是因为前述观点均将“以行政违法性为前提”的判断转换成了“能否脱离行政规范”的判断，即只要对构成要件的解读离不开前置性行政规范，那么该罪就属于行政犯的范畴。这种泛化理解双重违法性的观点是错误的，这会导致行政犯概念的范畴被无限放大，必须对其予以合理限缩。

（一）双重违法性标准的重构

以行政违法性为前提不能被降格理解为罪刑规范的解释需要参照行政规范，两者最大的区别在于：前者意味着行政违法是犯罪构成的必要条件，而后者并不具有这种强制性的限制。如果部分罪名的构成要件解释需要参考行政规范，并在特殊情形下可能得出具有双重违法性的解释结论，但由于其概念范畴并不以行政规范为限，其解释结论也完全可因法益保护之需要而使其违法性突破行政规范之界限，则不能称其为行政犯。此类罪名最大的特点在于，尽管构成要件与行政规范高度重合，但在立法上并未采用任何行政规范的原理和技术，也没有设置任何的附属性条件。刑法规范与行政规范仅是在形式意义上存在重合，在行为类型和违法性判断方面，刑法均可独立进行评价。

比如，《刑法》第223条串通投标罪等部分犯罪的构成要件尽管需要借助于行政规范的内容进行辅助性的理解和判断，但行政法规的内容仅属于犯罪认定的充分条件，对于串通投标罪等立法并未规定以违反行政规范为前提的犯罪，解释者完全可以理性运用体系解释与目的解释等方法，在立法文义射程范围内寻求有利于法益保护的最佳方案，而不必拘泥于行政规范的限制。例如，对串通投标罪犯罪主体的理解，如果严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定，即仅将招标人限定为提出项目、进行招标的法人或其他组织，以及参加科研项目投标的个人，那么将导致不当限缩本罪打击范围的结果。因此，通说认为，应将第223条中的招标人与投标人解释为“主管、负责、参与招标、投标事项的人”。这一解释结论更符合《刑法》的条文逻辑，也更有利于实现法益保护，并不违反罪刑法定原则。

由此可知，不是所有需要参考、借鉴其他规范的刑法规范都属于行政犯，否则在法律规范不断融合的背景下刑法分则当中的所有罪名几乎都是行政犯，因为很少有相关罪名能够完全脱离于法律规范体系，完全不需要借鉴来自其他规范的内容和价值从而达到自给自足。法律中的诸多条文并不是单纯的并列关系，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规范。刑法中的大部分罪名在司法适用的过程中都必须借鉴、参考其他法律规范的具体内容，在与其它规范的相互融合中才能形成一套具体的社会行为规范。几乎所有罪名的犯罪构成要件要素都需要或多或少地参考其他法律规范中的概念的意义和价值，但这种意义和价值对于犯罪构成要件的解释来说，仅属于犯罪认定的充分条件而不是必要条件。如果把这些罪名也纳入到行政犯的范畴内，不仅会使行政犯概念过于泛滥从而失去理论界分价值，还会导致不当限缩这些罪名规制范围的结果。

因此，本文主张行政犯的双重违法性应以行为具备行政违法性为前提，这种行政违法性一般是因行为违反抽象的行政规范，也有部分是因行为违反了具体的行政行为，但无论是何种行政违法样态，都要求该犯罪行为从静态上看必须具有行政违法以及刑事违法两种违法属性，更要求在动态的入罪评价逻辑上以行为具备行政违法性为前提。行政犯在本质上属于对行政违法行为的再评价，因为行政规范为行政犯的规范性构成要件要素或者行为类型框定了解释范围，刑法需要根据规范违反的关联性以及法益保护的必要性在此范围内对违法行为进行合理的评价。相比于刑事犯而言，行政犯具有刑法评价的间接性。行政犯的成立要求行为首先具备行政违法性，一般以违反行政规范为前提，这也就意味着对规范性构成要件要素的解释不可超出前置法的范畴。比如在《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪中，对网络服务提供者的信息网络安全管理义务的理解就不能超出前置法的规定范围，仅能够在“法律、行政法规规定”的范围内进行筛选，而不能够突破，这是罪刑法定原则的要求。

（二）以行政违法性为前提的判断

双重违法性结论的得出并非显而易见，必须经过把前置性规范与刑法规范进行反复对比的过程，将可能成为前置性规范的具体内容与刑法的具体规定相结合，从而判断“非法”或者“违反”等类似表述是否具有补充构成要件的意义。必须明确的是，并不是在刑法分则条文中只要出现“非法”或者“违反”字样的罪名都属于行政犯。在部分罪名的罪状设置中，“非法”或“违反”等相关概念并无实际意义，不具有构成要件的补充或限定机能，对构成要件的解释无需也无法参照前置性规范。比如《刑法》第385条第1款规定中的“非法收受他人财物”,此处并不需要参考任何前置性规范，只要是国家工作人员利用职务便利收受他人财物为他人谋取利益的行为，均属于本罪的犯罪行为类型。在这些规定中，“非法”并不是要指明补充规范的范围，而只是强调行为本身的非法性，“即使删除这些法条中的‘非法’,也不影响法条的含义”。

在以行政违法性为前提进行判断时，必须将目光往返于前置性的行政规范与刑法规范之间，探索犯罪构成要件的内涵是否受制于前置法的规定，且这种束缚是否以罪刑法定原则为保障。不能仅靠阅读法条时的感觉，否则就可能歪曲刑法规范的具体内涵。比如，有观点认为，《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪第1款中的“违反国家规定”仅具有表明未经许可的违法表征意义，即使删去后依然不影响犯罪的认定。在笔者看来，这种观点对于本罪中前置法内容的理解并不到位。该款规定，“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）,或者擅自占用频率，干扰无线电通讯”,情节严重的构成本罪。本罪当中的“违反国家规定”,不仅表明未经授权的违法性，更具有限制犯罪成立条件的实质作用。

根据《中国人民共和国无线电管理条例》（以下简称《无线电管理条例》）第14条以及第27条之规定，并非所有未经批准的设置、使用无线电台（站）、无线电频率的行为都属于犯罪行为，国家规定为一些例外情况预留了制度空间。此外，根据《无线电管理条例》第72条、第73条和第75条的规定并结合《刑法》第288条的具体表述可知，即使取得行政许可的行为也可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，比如使用无线电发射设备、辐射无线电波的非无线电设备干扰无线电业务正常进行的行为，即使获得行政许可，依然属于违反《无线电管理条例》的违法行为，情节严重的当然可按照犯罪处理。《刑法》第288条中的“擅自”必须结合《无线电管理条例》这一“国家规定”的具体内容来理解，它包含了两层含义：一是未经许可的擅自使用行为；二是经过许可的擅自违法使用行为。由此可知，若要全面理解扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，必须结合《无线电管理条例》的内容加以明确，“违反国家规定”具有指明补充规范的构成要件意义。

（三）以行政违法性为前提之意义

行政犯的概念界定尽管不直接影响具体罪名的司法适用，但对行政犯概念的运用或者对行政犯本质的理解，透露着解释者对行政犯的解释前见，这种解释前见必然会在一定程度上影响解释结论的得出，因此行政犯概念的研究并非仅有抽象的理论价值。当前刑法理论对行政犯概念的界定正是因为忽视了这种实践价值，导致多数结论过于抽象，在实践层面贡献甚微，所以在相关研究成果中行政犯的概念逐渐被模糊化、边缘化。由于传统观点未能正确理解行政犯的双重违法性内涵，未能注意到行政犯的成立需以行政违法性为前提，导致部分刑法条文以及司法解释规定往往不遵守“无先而后”的逻辑规则，在超出前置法规定甚至在没有前置法的情况下冒然制定或适用相关罪名，在立法和司法实践中引起了不小的争论。

本文提出的以行政违法性为前提的双重违法性标准，能够更好地突出行政犯的评价逻辑，有助于对行政犯的理解和适用。在行政犯的双重违法性当中，行政违法性是刑事违法性的前提，对其理解不能仅停留在发生学意义上的先后顺序，更应该研究的是行政违法性对刑事违法性的影响作用及大小。对行政犯的解释，必须分析前置法中的义务要求，透过一般预防必要性和法益保护关联性的考察，对行政违法行为进行过滤和筛选。既不能冒然超出前置法的范畴对违法行为加以认定，也不能机械化解读前置法规范，将行政违法行为无差别地进行犯罪化处理。以行政违法性为前提，更加能突出行政犯双重违法性的特性，使对行政犯的研究深入到双重违法性的内部，探索行政违法性与刑事违法性之间的互动关系及其规律，掌握行政违法性对犯罪认定的影响方式和界限，从而服务于行政犯的刑事立法和司法实践。

以“天津赵某持枪案”为例，该案在一时间饱受争议，不少学者将注意力集中在刑法中“枪支”概念的解读上，主张对刑法中的“枪支”不应严格按照部门规章进行认定，而应以具有“显著杀伤力”为界定标准。然而，这种限缩解释路径并非最佳方案，非法持有枪支罪属于典型的行政犯，我们不能仅凭所谓法益来倒推构成要件要素的含义，而应首先根据前置性行政规范的要求对其进行解读，再对比行政规范与刑事规范之间的规范目的差异，在行为满足行政违法的基础上进行二次评价。本文认为，此类案件的根本问题在于裁判者并未能分析出具体罪名背后的规范目的与行政规范的要求有何不同，而不在于枪支认定的标准。实际上，在笔者看来，本案采用的枪支认定标准并无问题，因为《刑法》第128条非法持有枪支罪要求犯罪的成立首先要违反枪支管理规定。《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）仅仅给出了一个原则性的标准，还不能直接据以判断何为枪支。我们不可能在每一起非法持有枪支案件中都让法院个别化地判断被告人所持枪形物是否达到足以致人伤亡或者丧失知觉的标准，这不仅在技术上不可行，而且也会影响法律适用的统一性，更会给全国的枪支管控工作带来极大的挑战。因此必须将目光放在其他的法律文件中，以便寻找出合适的枪支认定标准。《枪支管理法》第4条明确规定国务院公安部门主持全国的枪支管理工作，于是公安部规定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》就成为了前置性法律规范群当中的补充性规范，为《枪支管理法》第46条提供注脚和依据。尽管前述两文件的法律效力层级较低，但其合法性以及解释力毋庸置疑，因此，一旦满足前述标准，就可以认定特定枪形物属于刑法上的枪支。

但这并不意味着刑法上的评价已经结束了，恰恰相反，刑法禁止的不是“枪”这个物品本身，而是“非法持枪”的行为状态，因此必须进一步分析刑法禁枪的理由何在，其与行政管理规范有何不同。笔者认同车浩教授的观点，即刑法规定的枪支的危险性不在于枪支本身在抽象意义上具有引发伤亡的危险，而在于持枪者所能支配的客观的危险。行政法上出于严格管控枪支、保障社会安全的目的，严格按照统一标准查处违法枪支，并没有任何问题，但是刑法禁枪的主要目的在于通过保护枪支管理秩序不受破坏来避免持枪行为给公众生命财产安全带来重大威胁。因此必须综合考量行为人持枪的具体情况，根据枪支动力的不同，进一步对以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支进行社会危害性的综合评估。《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释[2018]8号）正是意识到了刑法评价与行政法评价之间的差异性，所以并没有在枪支认定的标准上推倒重建，而是选择了在涉及以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件中，根据枪支外观、致伤力大小、用途、行为人主观方面等要素对“持枪”这一事态进行全方位的综合评价，具有合理性。

综上所述，本文认为行政犯是指以行政违法性为前提的犯罪行为，对此概念的理解应注重两个方面的内容：第一，行政犯是一种特殊的犯罪行为，它具备所有犯罪行为的共有特征——法益侵害性。对行政犯的理解不能与法益保护原则相割裂，必须要基于法益保护的必要性来划定犯罪的打击范围。第二，行政犯的成立以行为具备行政违法性为前提，因此，在罪状中一般会直接或间接将构成要件的部分要素委托给前置性规范进行补充，具有刑法评价的间接性特征。这以罪刑法定原则为保障，而不是简单地对行政规范具有借鉴参考意义，故对行政犯的刑法解释只能在行政规范划定的区间内进行独立性评价。这种行政犯概念相较于以秩序维护和非悖德性等为内核的行政犯概念而言，理论争议性更小，内涵与外延更清晰，更有利于提示司法实践中的裁判者对行政违法行为进行实质化判断，避免将一般的行政违法行为当作犯罪行为处理。

结语

任何试图一劳永逸地区分行政犯与刑事犯（或自然犯）的学说，都难以提供永久令人满意的答案。伴随着行政法规社会管理职能的增强以及法益概念的抽象化进程，传统观念所采用的法益侵害性标准和非悖德性标准已经无法发挥自身价值。同样，双重违法性标准也可能会在刑法规范以及行政规范的修改变化中失去界分价值。在刑法的补充修正中将前置法的参照性内容完全纳入刑法规范中，或者因行政规范的改变使得“违反国家规定”等内容彻底失去实际意义也并非没有可能。以《刑法》第339条为例，其第1款非法处置进口的固体废物罪当中的“违反国家规定”在2020年修订的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物防治法》）生效之前，是具有构成要件的补充功能的，可以说该罪原本属于行政犯。因为结合原《固体废物防治法》第24条、第25条以及第78条的规定可知，并不是所有将境外固体废物进境倾倒、排放、处置的行为都属于违法行为，对进口的属于经过批准的、可用作原料或可以无害化方式利用的固体废物进行倾倒、排放、处置等行为并不违法。然而，在新修订的《固体废物防治法》生效后，国家将逐步实现固体废物零进口，未来，凡是在境内处置进口的固体废物的行为均属违反国家规定的非法处置，且第2款规定的擅自进口固体废物罪也将逐步退出历史舞台。这就导致了第339条中的“违反国家规定”与“将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置”成为了同位语，失去了对其进一步解释的必要性，也使该罪丧失了成为行政犯的资格。

在笔者看来，尽管立法背景的变化可能导致某些现阶段的行政犯失去作为行政犯的核心特征，但区分行政犯与刑事犯的双重违法性标准本身并不会随着立法变化而被淘汰，其内涵和外延依然是清晰明确的。退一步讲，即使将前述历经立法变化的罪名纳入行政犯的范围，用行政犯的相关理论去解释此类犯罪也不会出错。因为基于行政犯的本质要求，解释者必须将目光往返于前置规范和刑法规范之间，将构成要件内容置于行政规范和刑事规范组成的整体法秩序中，在前置性行政规范中寻找与法益侵害关联性相关的限制性条件，从而避免行政规范或行政秩序直接成为刑法保护对象。“违反国家规定”“非法”等表述，为行政犯构成要件的细化提供了参考方向。基于罪刑法定原则的要求，这些表述有自身的特定价值，需要解释者认真对待，而不能轻易得出即使删掉也不影响法条含义的结论。

作者：邹玉祥，中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后研究人员。

来源：《法制与社会发展》2022年第3期。