2022年4月12日德国马普所Duve教授作在线演讲“Speaking about Codifications: Some remarks from the perspective of global legal history”，笔者应邀与谈。此文在与谈稿上整理修改而成。

感谢富鹏的邀请，使我有机会再度聆听Duve教授的精彩演讲，同时和学界同仁一起讨论全球法律史和法典化等学术问题。通过Duve教授已经刊布的著作和文章，以及今天的专题演讲，我们可以清楚了解他关于全球法律史的远见卓识和无比宏伟的学术研究计划。这些内容对于广泛领域的中国学者——尤其中国的法律史研究者，具有十分重要的启发价值，鞭策我们更加积极努力地从事相关学术研究，并与国际法律史学界同仁一道进行人类法律历史的思考探索。

1. 全球法律史的启示

首先，我十分认同Duve教授关于法律史的一个基本观点，即：法律史固然从事于既往，但也为着更好地理解和面向当下（legal history has to work on the past, but is also at service of a better understanding and orientation of the present）。在我有限的认知中，中国的法律史学者更倾向于将揭示中国法律历史上的一些重要的事实或发现历史的演变规律本身，当作法律史研究的核心或全部目标。相反，很少有人公开宣称：法律史的基本功能更多地是帮助我们在认清法律历史真相的前提下，更好地认识我们当下的现实处境，解决我们当下心中诸多疑惑，从而更好地谋划和服务未来。也许，中国只有某些胆大妄为的研究者会堂而皇之地将“学术研究服务于当下”作为学术事业的目标，甚至有时会罔顾一些基本的历史事实，去迎合一些所谓的政治需要，或满足一些个人的虚名浮利。不管怎样，此时此刻，我想中国的法律史学者应该做出一些学术思想、研究方法上的改变，以求更加完善地修建法律史学的摩天大厦，从更加广阔的全球视野出发进行法律历史研究，实现我们认识和改造世界之目的。

Duve教授在今天的演讲中，不仅为我们进一步描绘了全球法律史的未来美好图景，更在全球法律史的背景下集中探讨了法典化的问题。通过此前的阅读和本次聆听，个人对于全球法律史的兴趣更加浓厚，对于其中诸多富于启发的观点印象深刻。虽然Duve教授的精彩观点难以枚举，但我想针对其中几个比较关键的名词术语贡献一点自己粗浅的理解。

在我看来，“Glocalization”（全球地方化）一词作为Duve教授的原创，是打开全球法律史的一把金钥匙。在这个概念之下，我们获得了一种崭新尝试的可能，不仅同时具有“Globalization”和“Localization”两种知识的视野和思维空间，使长期流行的基于国家民族法律历史的立场和思维取向进行法律史研究的路径发生转换，更尝试通过文化转译（Cultural translation）重新理解规范知识的生产和再生产。从而，我们对于16世纪以来西方文化主导下的西方法律知识的全球化历史成功实现了解构和重组。以上知识贡献，对于我们重新梳理国际资本主义和殖民主义兴起以来的人类法律历史——尤其不发达和落后国家地区的法律历史变迁，重新认识自1840年第一次中英鸦片战争以来的中西法律交流历史，乃至在全球法律史的视野下重新评价中国数千年来的法律文明历史，都具有重要的参考意义。

正如全球化一样，作为一场影响全人类的世界性运动，全球法律史或法律史在全球的展开，必然要借助一定的物质条件和知识条件。我们看到，数个世纪以前，随着葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、法国等不断地在全世界进行能源掠夺、资本扩张和殖民拓展，以地理学意义上的西方国家为主导，以罗马法文化为底色，同时具有鲜明宗主国特征的法律文化，在全球各地大行其道。与此同时，不可否认，这个全球法史的创造过程，以新航路的开辟、新大陆的发现为契机，借助殖民主义、帝国主义的政治、经济、军事等手段，空前强化了人类社会法律文化的联系和互动。当然，这一过程所影响的不仅是被殖民的、所谓“落后”或“野蛮”的国家和地区的法律制度，西方世界的法律文化本身也受到这场法律全球化运动影响。直至今日，这场全球化的法律运动在知识论的意义上尚未终结，也不可能在短时间内终结。

另外，值得注意的是，在Duve教授笔下，全球法律史的方法论至少包含了四个重要的部分：全球地方化（Glocalization），复规范性（Multinormativity），类型学（Typology），和转译（Translation）。每一部分都值得进行专题讨论，也值得从全球法律史的系统结构出发，追寻各个部分之间的逻辑关联和实践互动。在本次关于法典化（Codification）的演讲中，Duve教授对于Knowledge和Translation等关键概念的解构性分析，更使我们对于规范知识的生产（Production of Normative knowledge）获得了崭新的认知与收获，希望中国学者未来也能就相关议题展开交流互动。

2. 中国的法治经验

下面，作为一名中国法律历史的研究者，我想结合Duve教授著作和演讲中的一些片段——当然，未必是他的核心或重要观点，就中国法律、法学的过去和现状，谈一下中国学者心目中的全球法律史，及其对于当代中国法律史研究的知识贡献。尤其想谈一下，中国历史上乃至延续至今的法典化运动，以及这里面长期存在、但可能少有人注意的认知陷阱。

第一，在演讲中，Duve教授谦逊地承认自己并非中国法律和法律史方面的专家，因而对于中国法律及其历史的相关内容表达看法时呈现出极大的克制。事实上，出于一些话题讨论的需要，他也征引了若干关于中国法律历史的研究作品。但我想在此指出的是——或许这只是我的偏见，最近一百多年来，中国有无数的法律专家学者为了改变国家贫穷落后的面貌，在法律全球化方面进行过各种形式的努力。从中国法律历史的学术成果的积累层面言，大量中国学者的优秀法律史作品并非用英语、德语、法语或其他外语写成，甚至他们中的大部分至今并未被翻译成任何外国语言文字。我并不想简单强调最为优秀一批的中国法律史作品产生于中国国内，可能比现今国际上一些看似流行的学人作品具有更高的学术质量和参考价值，而是重在指出：一方面，近一个多世纪的中国法律史研究成果值得进行全面的学术史清理；另方面，在进行学术史清理过程中——对于全球法律史而言，我们可能会面临相当繁重的语言翻译（Linguistic Translation）工作，很需要——按照Duve教授的说法——通过文化转译（Cultural Translation）等角度反思最近一个多世纪法律全球化的历史轨迹，并从时间和空间维度重新构建我们的全球法律史观。

第二，人类有史以来，随着人们在全球范围内的流动迁徙，东西方（也包括南北方）不同民族种族、宗教信仰和不同政权下的法律制度、法律文化之间，一直在不断发生或多或少的接触和联系。比较晚近的一个典型例子，便是1793年英国的乔治·马戛尔尼爵士（George Macartney，1737—1806）率领使团以给乾隆皇帝祝寿为名访问中国。尽管英国政府在外交和贸易方面的目标没有实现，但却在偶然间促成了中英法律历史的一起标志性事件，即马戛尔尼爵士的随从小斯当东（Sir G. T. Staunton，1781—1859）第一次将《大清律例》翻译成英文，并对当时的中国法律给予高度评价。这与四十多年后，即1840年中英第一次鸦片战争以后对于中华法律的负面评价完全不同。

在我看来，尽管中国法律历史文化中存在一定的“夷夏之辨”，但自秦汉以来的中华法律历史完全可以放在全球法律历史的立场进行重新评估。换句话说，中国法律历史天然地作为全球法律史的重要组成部分而存在，值得我们重新检视。隋唐以至明清时期传承有序的中国成文法律体系，在日本、朝鲜、越南、缅甸、泰国等亚洲国家具有长期影响，整体上形成以中国成文法律为基础的“中华法律文化圈”。Jerome Bourgon教授认为，从很多方面来看，中华传统法系的历史影响与罗马法有点类似。通过他精湛的学术作品，还向我们展示出另外一个鲜为人知的事实：即启蒙时代贝卡利亚（1738-1794）等人所提出的，在现代刑法学中占有重要地位的“罪刑法定”理论，部分起源自古老中国法律中的一个条款——断罪引律令，即强制官员在司法实践中必须明确援引某些成文法条，据之定罪量刑。这是一个十分有趣且有历史意义的发现。也就是说，中国法律可能早在16或13世纪以前，便通过一种意想不到的方式，为全球法律史的知识规范构建做出了贡献。不仅如此，中国自20世纪初开启的法律改革运动，直到今天很多的法律改革措施，从根本上并不排斥向其他国家学习先进的法律制度经验。最近完成并颁布实施的中国民法典，深受德国民法及民法学说的影响，便是一个鲜明的例证，因而未尝不可以将之看成全球法律史潮流中的一朵浪花。

其三，多年以前，曾有一个问题给中国一些法律史学者造成困扰，即在中国追求法律现代化过程中，为什么会选择以欧陆成文法为榜样，而没有走上英美判例法或普通法道路？当然，中国当时法律改革的一个基本目标是将中华帝国法律修改成与西方列强的法律一致，才能收回深刻制约国家主权行使的领事裁判权或“治外法权”。因而，采用编制成文法或法典化的道路，最容易在短期内收获效果，这是一种法律功利主义的习惯做法。如果我们采用全球法律史的视角，这个问题会更容易理解，因为法典化未尝不是世界殖民化运动的一项副产品。西方列强出于对新占领土地的管控需要，势必要将宗主国的法律制度向殖民地进行移植，而那些即便国家主权依旧保持相对独立的政府，迫于国际帝国主义和国内变革势力的双重压力，也很容易走上自我殖民化或法典化的法律变革之路。对于具有数千年成文法律传统的中国而言，即是如此。

当然，全球法律历史的演进并非通过简单的形式逻辑可以交代清楚。近代中国法律历史在不断更新再造中华法系过程中，源自外域的法律规范、法律语言、法律制度等，势必要面临传统法律习惯和法律势力的挑战。在此有必要补充指出，中国古代成文法律的历史十分悠久，而且自成体系，具有相对成熟完善的法律语言体系、相当精致的法律制度设计，和大量高水平的法律专业人员。与此同时，判例或案例与成文法律的制度构建和新陈代谢，具有十分密切的制度关联。司法实践中，既往的案例和案例汇编虽然很难升格为普通法语境下的“判例”，但在后续司法实践中往往是重要的法律借鉴资源。尤其在这其中某些法律专家的专业意见和修律建议，不乏会纳入国家核心成文法律当中，或成为个案司法的判决参考。另外，中国法律学术研究具有悠久的传统，即便在晚清法律改革前夜，在某些法律专家的鼓励引领下，清代刑部形成了研读律例之学的浓厚风气，并前所未有地孕育生成新的法学流派（陕派和豫派）。在这些传统法律学术精英里面，有大量的法律专业人士坚持相对保守的法律立场，反对法律改革派的激进改革措施，但对于从宏观层面向西方学习，并没有人从根本上反对。相反，彼时很多中国法律界人士普遍充满改革的共识，甚至主张汲取人类历史上和全球最为优良的法律专业知识、先进的法律制度和系统的法学法治经验。借用晚清法律改革家沈家本（1840-1913）的说法，也就是“折衷世界大同之良规”。总之，全球法律史对于我们重新认识晚清以来中国的法律现代化运动，具有的不可估量的积极意义。

3. 法典化：机遇，陷阱，与挑战

最后，基于16世纪以来的人类历史，如果我们真的可以将法典化视作“后发”或“落后”国家与地区被殖民化的一个表征，那么站在全球法律史的立场上，又将如何评价中国及其他国家至今尚未停歇的法典化运动呢？这是一种历史的机遇、认识的陷阱，还是摆在人类面前的普遍挑战？

诸多迹象表明，由于中国民法典的编纂实施，空前提升了民法、民法学及民法学者在中国社会主义法治建设中地位。受此启发——或曰刺激，刑法、行政法、诉讼法等学科门类亦“见贤思齐”，蠢蠢欲动，积极谋划将自己所从事的部门法律“法典化”，乃至试图利用中国的本土国情和法治经验开辟出新的法学门类，希望借此在人类法律历史上留下赫赫声名。

Duve教授在演讲中认为：民法典制作完成后，法典的编纂者们将不再重复同样的工作。是的，在中国的民法典诞生前后，有些规范性知识会趋于定型，甚至会一成不变。但是，百余年来中国法律的历史经验告诉我们，自二十世纪初期中国政府开始抛弃延续数千年的中华法律传统以来，中国的成文法律法典化运动一直处在变迁当中，远未终结。一个再明显不过的事实是，包括民法典在内，大多数中国成文法典中存在某些意识形态或政治宣示的成分，甚至被公然写在开篇位置。无独有偶，关于“人格权”在民法典中是否独立成编的争论，尽管目前已经通过“法典化”得到部分化解，但横亘在中国民法学人之间的分歧并未完全消弭。据此可以预言，随着未来中国政治经济形势变迁、政府更迭，中国民法典中这些特征鲜明的时代元素，有可能得到进一步强化，也完全可能成为“改革的牺牲品”，在未来某天被淡化修改，乃至被无情抹去，就像1949年中华人民共和国政权建立之初那样，宣布将国民政府的“六法全书”全部废除。借用先秦法家学派的话说，此可谓“法与时转则治”。

再者，正如前面所言，中国曾经具有十分系统的成文法律传统——尽管与现代西方和中国当代成文法律体系迥然有别，我们同时也会兼顾司法案例在司法实践中的参考和应用——部分带有判例法或衡平法的特征，因而中国在数千年法律文明基础上进行的崭新法律改革，从一开始便面临如何兼顾“传统”和“西方”两方面法律规范之类的宏大问题。事实上，中国法律界无数的有识之士在投身法律改革实践过程中，对于这个问题的处理方案也存在千差万别。虽然个中曲折往复，并非三言两语所能说清，但有必要在全球法律史的立场上给予重新认识和评价。我的基本看法是，或许只有采取全球法律史的立场，我们才能对于当下中国法治的真正现状有更加清醒的认知，而绝不是因为有了某部或某些成文法典，便沾沾自喜，故步自封。或许，我们中间仍旧有人深陷在16世纪以来所造成的全球法律殖民化、法典化潮流之中而不自知，需要从根本上反省一个具有悠久法律文明历史的东方大国，应该如何选择适合自己的法律现代化道路，如何学会与西方世界友好和平而且有效地相处，如何为全球法律史做出自己真正的贡献。

最近三四年中，二战以来所构建的世界和平和局已经趋于破产。在这个2022年的春天，新冠疫情尚未结束，俄乌战争的炮火又被点燃，在本身并未卷入战争的情况下，很多中国同胞竟然在上海、长春、吉林等地忍饥挨饿，甚至生活在崩溃死亡的边缘。世界似乎变得越来越难以理解，人类也变得愈加疯狂！虽然目前无法预知人类终将走向何方，但基于全球法律史的经验来看，我们仍有理由相信：历史不会在此刻终结，自由民主的历史潮流不会改变。不管法典化是不是现代社会法治建设的必由之路，但人类法律文明的历史不会终结，各个国家民族终究会找到符合自身国情、又能顺应全球潮流的法律道路。

作者：孙家红，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：“三会学坊”微信公众号，2022年4月21日。