《民法典》第1234条和第1235条规定了生态环境损害及其救济，因与民法所秉持的私益认定及救济体系存在一定抵牾曾引发了诸多争论。现在法典条文既定，理论研究转向了适用细节的解释，但在观点上仍存诸多差异。

与此同时，正在进行的生态环境法典编纂研究，其中也有关于生态环境损害责任的课题。实际上，这两条中对生态环境损害及救济规定了什么，在适用中是否需要更为细致的内容，决定了生态环境损害责任在《民法典》基础上未来完善要展开的具体内容，而对这两条在民法体系中的定位，则决定了上述展开的内容可能完善的方向以及空间。

基于此，本文先探讨生态环境损害责任在《民法典》中的既有规定，在此基础上再考虑如果可以对生态环境损害责任进行完善，那么如何解释和协调既有规定与在生态环境法典中展开内容的关系，且可以在哪些具体问题上展开。

《民法典》第1234条和第1235条的体系定位

（一）与《民法典》第1229条至第1233条的关系

在《民法典》体系内，第1234条和第1235条的定位主要是处理与第1229条至第1233条的关系。在《民法典》编纂中，曾就是否对生态环境损害进行规定产生过较大争议。一种观点认为侵权救济主要针对民事主体权益的损害，而生态利益无法归类到个人权益范畴，强行纳入会导致体系紊乱。另一种观点则认为民法应当反映环境恶化的社会特点，对环境问题的冲击予以回应。

从《民法典》草案的数次变化来看，立法者最终采纳了后一种观点，毕竟对生态环境损害问题的综合处理更有赖于公私法的协同应对。但是，生态环境损害及救济与民法体系的确存在显著差异，对其如何妥当纳入《民法典》产生了不同的意见：

第一种意见认为生态环境损害与传统损害存在重叠，尤其是属于国家所有的环境要素可在民法体系中加以保护，由此可以通过民法方式对生态环境损害进行间接调整；第二种意见是将生态环境损害直接纳入民法损害的范畴；第三种意见是借鉴欧洲议会和欧盟理事会联合发布的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（第6条第2款c项、第3款和第8条）和《欧洲示范民法典草案》（第6-2:209条），通过将政府或有关主管机关因生态损害而负担的不利益拟制视为侵权法中的损害；第四种意见认为生态环境损害及救济原本不应当由侵权责任编调整，而应设置引致条款，在《民法典》之外专门设立生态环境损害救济制度。

《民法典》第1234条、第1235条明确规定了生态环境损害及其具体的救济方式。同时，从《民法典》编纂过程来看，立法机关延续了2017年中共中央办公厅和国务院办公厅发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》第3条的思路，即生态环境损害是独立于人身损害、财产损害的第三种损害，在2018年12月23日全国人大宪法与法律委员会的修改说明中，明确指出要区分“民事主体人身、财产损害”与“生态环境本身的损害”这两类损害。这能够说明立法者的原意。

也有参与立法的人员从学理解释进行呼应，比如“生态是有别于私益损害的公害，行为人因损害生态环境而承担的责任应当是一种有别于私益损害的责任。从《民法典》侵权责任编第七章规定来看，可以将其分为两大部分：第1229条至第1233条主要是关于侵害私益的侵权责任；第1234条至第1235条是关于侵害公益的侵权责任”。

当然，立法条文公布之后的相关解释应当根据具体时宜不断修正，并不一定要拘泥于立法者的原意。但是在立法颁行之初，立法者原意更为贴近制度设计的目的与功能，仍属于最佳解释。由此，第一种和第二种意见并不符合上述立法原意的解释，且第一种意见无法涵盖纯粹的生态环境损害问题，第二种意见对于既有的民法体系冲击过大。第1234条、第1235条的规定详细且具体，无法将其解释为引致条款。

因此，第四种意见也不能作为这两条的妥当解释。可行的解释是《民法典》在私益损害之外规定生态环境损害，是为了类推适用民法损害及其救济的规则，毕竟在损害的认定、恢复原状的方式、因果关系特殊证明规则等方面的理论和实践中，都运用了民法损害救济理论。这种法技术的考虑所基于的背景是理论与实践的共识，即公法对生态环境损害进行救济的缺陷及私法救济的优势。以这种方式把生态环境损害及其救济纳入《民法典》体系，既可实现环境修复之制度目的，又可借助侵权法中已有的制度资源，避免另起炉灶、叠床架屋式的重复。

就可以进行类推的规则而言，最为典型的是《民法典》第1230条的特殊举证规则。这里存在一定的争论，有观点认为生态环境诉讼的主体是国家机关，较之普通个人，有较强的举证能力，因此不应适用特殊举证规则。实际上，由于环境污染和生态破坏事件的复杂性，且在生态环境损害事件中尤甚，国家规定的机关或法律规定的组织就举证能力而言并无太大优势，而且该条的特殊举证规则并非完全倾向于一方，最终仍需要三方配合查清因果关系。

因此，适用举证责任推定规则并不影响当事人之间的公平。最高人民法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（2020年修正）第6条根据原《侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对举证规则作了特殊规定，并且在《民法典》之后的司法解释修正中作了延续，这就意味着因果关系举证的特殊规则同样适用于生态环境损害赔偿诉讼。另外，还有《民法典》第1231条的多人环境侵权在生态环境损害案件中更为典型，也可以适用类推。

对于《民法典》第1232条的惩罚性赔偿能否适用类推，有观点认为生态环境损害救济可以适用惩罚性赔偿，而有的观点则持反对意见。笔者认为，法条中明确规定的有权请求惩罚性赔偿的主体是“被侵权人”，这仅指民事权益受到侵害的民事主体，而不包括国家规定的机关或者法律规定的组织。

其理由在于：

第一，从《民法典》编纂过程来看，曾有观点指出将“被侵权人”修改为“法律法规授权的机关或有关组织”，该观点最终未被采纳。

第二，从“环境污染与生态破坏责任”章的其他条款的描述来看，涉及“国家规定的机关或者法律规定的组织”作为权利主体的第1234条和第1235条都有明确的表述，而“被侵权人”则在《民法典》整个侵权责任编中所指都是民事权益受到侵害的民事主体。

第三，惩罚性赔偿制度通过超额的赔偿金，可以起到激励受害人积极主张权利的作用，但对于国家规定的机关或者法律规定的组织而言，提起相关诉讼是基于其本身职责或社会存在的公共功能，无须通过超额赔偿金进行激励。

第四，国家规定的机关或者法律规定的组织提起的生态环境损害本身的公益诉讼，其赔偿额在很多情况下是巨额的。如果在此基础上再追究惩罚性赔偿，从实践来看没有必要，也没有执行的可能。

（二）《民法典》第1234条和第1235条的转介功能与总则功能

在上述定位基础上，还需要考虑《民法典》第1234条和第1235条在整个法律体系中的作用，即与将来可能产生的相关制度之间的关系。如前所述，第1234条和第1235条规定了涉及侵害公益的责任，这类责任大多是由公法规范所调整，但基于实际情况下公法对生态环境损害进行救济的缺陷，使私法要与公法协同完成环境救济问题。那么，这两条实际上担负着连接《民法典》与公法规范的功能。这种条款在理论中被称为“转介条款”，是实现公私法规范接轨汇流的路径之一。

这两条所确立的生态环境损害责任的前提在于“违反国家规定”。这个前提能够将立法者在《民法典》编纂时难以预计的未来出现的环境领域法律规范所确立的行为标准延伸至《民法典》，并能对违反此标准的行为施以《民法典》的损害救济请求权。

另外需指出的是，前述第四种意见曾提出设置引致条款，但第1234条和第1235条无法解释为引致条款。这两条所具有的完整规范结构为司法者提供了评价的空间和必要，而司法者评价作用的存在恰恰使得转介条款不同于引致条款。引致条款没有独立的规范内涵，只是单纯引致某一规范供法官适用。而转介条款的适用则需要由司法者根据个案考量构建出具体的控制机制。

但是，引致条款在《民法典》与环境类规范之间并非没有使用空间。在环境法典的编纂中可以考虑如同目前行政类法律经常会设置的引致条款，比如“违反本法规定，造成损害，依法承担民事责任”。这样可以将环境法领域的规制规则在环境污染与生态破坏行为导致民事主体个人利益损害的责任中做具体考量。

当然，对于生态环境损害救济实现公私法的协同，并非只有转介条款一种路径，还可以考虑通过设立特别私法来实现公私法规范的接轨，实际上此种特别私法规范的形式也大量存在。根据学者研究，特别民法依其功能类型包括补充型、政策型与行政型三种。补充型特别民法是对《民法典》的内容进行补充和细化的特别民法。政策型特别民法是国家为了实现特别的社会政策目的的特别民法。行政型特别民法是通过行政管理私人关系以实现特定行政目的的特别民法。

这三类特别民法在环境领域尤其是生态环境损害责任的续造中都能起到重要作用。比如，补充型特别民法可以为《民法典》第1234条和第1235条增加更为细致的规则。政策型特别民法观照代际公平，注重保护群体利益，在生态环境损害领域可以续造《民法典》难以容纳的社会性救济手段。行政型特别民法为实现保障生态公共利益的特定行政目的，运用管制法框架下的预防方式，可以对行为主体设定行为标准，从而对责任构成产生影响。

对于上述可以适用类推的事项，在普通的环境侵权案件与生态环境损害案件之间并无适用上的太大差异，也没有必要作出具体特别的规定。对于生态环境损害的确定、救济方式的适用等问题，民法中的损害赔偿规则也可以在生态环境损害赔偿中类推适用。尽管如此，由于生态环境损害具有较强的专业性、特殊性，较之普通侵权，仅以两个条文的内容难以对司法适用产生可操作的作用。因此，在实践中对于生态环境损害责任更多依靠最高人民法院的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（2020年修正）等司法解释以及环境行政部门颁布的《技术指南》等规范。

但是，就司法解释而言，其仅为《民法典》以及其他法律条文的解释，而且该解释多在于诉讼过程相关事项的扩展，而对于在条文之外的事项诸如社会性救济则难以涵盖，因此仅依靠司法解释难以达到对生态环境损害救济的圆满效果。而对于环境行政类规范而言，其中对于生态环境损害的确认以及救济方式的具体适用有细致规定，如若对环境类规范进行编纂，那么可以考虑借用此契机将这种环境行政类规范纳入，实现生态环境损害救济制度的细致化。若上述前提可以实现，则需要考虑《民法典》第1234条与第1235条与细化规则之间的关系。

笔者认为，基于前述《民法典》与特别民法的关系，续展的规则或属于补充，或属于特别的考虑，可以用一般法与特别法的关系予以对待。《民法典》第1234条与第1235条具有总则功能，在于确立生态环境损害、救济方式等抽象术语以及一般规则；而续造的内容则是围绕既有概念与规则以实现生态环境损害救济的目的而展开。

《民法典》中生态环境损害的规定与在生态环境法典中的完善

（一）《民法典》中生态环境损害的规定

构成《民法典》第1234条和第1235条基础的规范要素是生态环境损害。民法中的损害概念主要以“差额说”为基础，即以损害事件为基准对受害人利益状况进行比较而得出的差额。后来的学说会对该理论进行或多或少的修正，但其核心内容即不利益的差额对比并未改变。

这种理论的表达并未出现在法律文本中。生态环境损害概念在《民法典》以及其他法律中也没有界定，但是由于该概念的特殊性，在相关文件中多有界定，比如2017年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》将生态环境损害界定为“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”生态环境部、国家市场监督管理总局2020年新发布的《技术指南》第3.1条与此一致，只是增加了一类损害样态，即“生态系统的服务减少”。

从上述界定来看，生态环境损害可以大致体现出损害概念的不利益前后对比，但是生态环境状态在损害事件前后对比的特殊在于依赖于各种技术性指标和方法，缺少此专业标准难以进行对比。由此，《技术指南》第5.3条更具体地规定了依技术指标和方法做对比确定生态环境损害的多种具体情况。

从这些具体情况来看，评判生态环境损害需要借助基线、环境介质标准等专业标准。生态系统具有一定的纳污能力和自我修复功能，如果环境污染或生态破坏行为没有超过生态系统的自净能力或没有破坏其自我修复功能，不需要加以人为干预。因此，一般通过权威机构发布技术指南或者标准的方式确定基线、环境介质标准，以便于对损害进行观察和测量。比如《技术指南》第3.5条指出基线是污染环境或破坏生态未发生时评估区生态环境及其服务功能的状态。

基线是生态环境的原来状态，这种原来状态的判断标准和方法与民法中的“物”不同，它不限于依靠外在形态或简单的物理结构进行判断，更在于依靠对生态系统的平衡性或者整体功能进行判断，具体为通过对环境调查、环境监测收集的各种信息进行科学研究、历史分析后得出的相关数据。基线也与环境介质标准有所不同，不仅考虑单项环境要素，更在于因该要素受损而产生的一系列消极反应，导致生态系统整体状况的损害。这在司法实践中也多有区别，尤其是生态系统自身净化后单项环境要素符合标准的情况。

第1235条详细列举了侵权人应当赔偿的五项损失和费用。这些赔偿项目在体系上可以归属于《民法典》“侵权责任编”第二章“损害赔偿”在生态环境侵权中的具体情况，涉及以支付货币等方式进行对价弥补的金钱赔偿，第1184条关于财产损失赔偿的规定都可以适用。

之所以进行详细列举，有的是考虑到对司法实践中存在的争议情况以立法的形式予以明确。比如第三项生态环境损害调查、鉴定评估等费用，这在实践中往往会产生是由侵权人承担还是由权利人自行承担的争议。而且与一般侵权损害后果的确定不同，生态环境损害的确定过程包括现场预调查、勘察监测、污染场地调查、风险评估、损害评估费用等环节，每一个环节都需要专业的人员和科学设备，会产生较大数额的费用，立法由此明确应当由侵权人承担。还有第五项的防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。

在针对防止污染物扩散迁移、降低环境中污染物浓度等方面，为减轻或消除对公众健康、公私财产和生态环境造成的危害，各级政府与相关单位针对可能或已经发生的突发环境事件而采取的行动和措施所发生的费用，以及开展环境监测、信息公开、现场调查、执行监督等相关工作所支出的费用，此类费用在实践中没有统一的参照数据，也不能机械地照搬先例，因此在司法适用中也属于争议焦点。在实践中逐渐确立了合理性标准，由法官根据个案的情况进行具体核算，立法基于司法适用经验在条文中予以明确。

除此之外，详细列举的原因更是考虑到这类侵权下的损害赔偿涉及很多生态环境领域的专业问题。较之普通侵权而言，法官无法以常识经验予以了解，需要以立法方式明确规定以减少司法适用的障碍。比如第一项的生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能丧失导致的损失。这里的生态环境服务功能就是生态环境领域的特殊名词。《技术指南》第3.2条对生态服务功能作了界定，即生态系统在维持生命的物质循环和能量转换过程中，为人类与生物提供的各种惠益，通常包括供给服务、调节服务、文化服务和支持功能。

一旦生态环境损害事件发生，事件未发生时原本能够由生态系统或环境、自然资源提供的生态服务功能将暂时或永久丧失。如果被损害的生态环境可以通过基础性生态损害修复措施或补充性生态损害修复措施予以修复或回复到生态损害发生前的水平，则从生态环境损害发生时起到生态服务功能基线水平时止的期间所丧失的功能，可以通过临时的替代措施暂时提供相应的生态系统服务功能。对此因填补损失而产生的费用应当由侵权人承担赔偿。

（二）生态环境法典在技术指标层面对损害确认与量化的完善

从上述现有规定的解释来看，尽管理论上的“差额”可以大概套用到生态环境损害的认识上，但是对于司法适用而言并无实用，而其他类型侵权案件的审判经验也无法用于这类损害的判断。真正对于法官有用的是环境领域中与生态环境损害确定相关的技术指标。

在环境领域中的一些技术标准和规范性文件，如《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》（2014）、《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》（2020）等，规定了关于生态环境损害的界定指标。由于实践中对生态环境损害的认定都遵守这些标准，因此有观点认为可以考虑将这些评估中的某些内容从单纯的环境技术标准转化为司法解释中的裁判方法。

这种细化的方向是必要的，司法解释也是通常的细化路径。但《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》于2020年年底刚修改完成，在目前内容基础上大量增加技术标准尚不可行。如果对环境法典进行编纂的路径可行的话，那么可以考虑通过此路径实现上述需求。具体而言，续造可以包括以下方面：

第一，确立基线等损害事件前后对比的技术指标。如前所述，基线是生态环境损害确定的重要指标，由此可以确定生态系统的前后状况。但基线并非直观事物，也无固定的数值，应选择适当的评价指标和方法调查并予以确定。根据《技术指南》，基线的确定方法包括：

一是历史数据确定。历史数据应对评估区具有较好的时间和空间代表性，且历史数据的采样、检测等数据收集方法与现状调查数据具有可比性。因此，应当优先利用评估区污染环境或破坏生态行为发生前的历史数据确定基线。应对历史数据的变异性进行统计描述，识别数据中的极值或异常值并分析其原因，确定是否剔除极值或异常值。

二是对照数据确定。当缺乏评估区的历史数据或历史数据不满足要求时，可以利用未受污染环境或破坏生态行为影响的“对照区域”的历史或现状数据确定基线。应选择一个或多个与评估区具有可比性且未受污染环境或破坏生态行为影响的对照区域，对“对照区域”数据的变异性进行统计描述，识别数据中的极值或异常值并分析其原因确定是否剔除极值或异常值。

三是标准基准确定。当利用历史数据或对照数据确定基线不可行时，可参考适用国家或地方环境质量标准或环境基准确定基线；当标准和基准同时存在时，优先适用环境质量标准；当缺乏适用的标准或基准时，可参考国外政府部门或国际组织发布的相关标准或基准。四是专项研究确定。必要时应开展专项研究，按照相关环境基准制定技术指南，推导环境基准作为基线；也可以构建生态环境质量与生物体的毒性效应、种群密度、物种丰度、生物多样性等评价指标之间的剂量—反应关系确定基线。

第二，提供生态环境损害的具体量化指标。生态系统作为一个整体，不仅有具体环境要素的损害，还有整体生态服务功能的损害。那么，对于不同生态环境损害情况，要选择适当的实物量化指标。对环境要素的损害，一般以特征污染物浓度为量化指标，确定评估区环境空气、地表水、沉积物、土壤、地下水、海水等环境介质中特征污染物浓度劣于基线的时间、面积、体积或程度等。

对生物要素的损害，一般选择生物的种群特征、群落特征或生态系统特征等指标作为量化指标，确定评估区生物个体发生死亡、疾病、行为异常、肿瘤、遗传突变、生理功能失常或畸形的数量以及生物种群特征、群落特征或生态系统特征劣于基线的时间、面积、生物量或程度等。对于生态服务功能的损害，应明确受损生态服务功能类型，如提供栖息地、食物和其他生物资源、娱乐、地下水补给、防洪等，并根据功能或服务类型选择适合的量化指标，如栖息地面积、受损地表水资源量等，确定评估区生态服务功能劣于基线的时间、服务量或程度等。

另外，《民法典》第1235条虽然确立了多种生态环境损害的价值转化项目，但是这五个项目较之一般损害而言，法官仍然难以把握。因此，可以在“技术指南”的基础上，进一步细化生态环境损害价值评价方法。比如，确立生态环境损害的价值量化应遵循的原则，列明不同项目在不同情况下的优先顺位。还有生态环境修复费用在具体计算上所要求的环境领域技术性较强，也可以对不同的计算方法和顺位作出列明。同时，对于其他的环境领域专有名词也宜作出明确规定，比如前述的生态系统服务功能，这作为特殊的损害对象，较之民法的损害对象，难以为一般人所理解，应当在环境法规范编纂中作出进一步阐明。

《民法典》中生态环境损害救济的规定与在生态环境法典中的完善

（一）《民法典》中生态环境损害救济的规定

《民法典》第1234条规定了生态环境修复责任，实质上是生态环境损害的一种救济方式。这种修复责任在《民法典》编纂过程中存在争议，但在《民法典》的框架下只能作为第179条所规定的恢复原状的一种特别形式。但正如学者所指出的，与民法中的“物”之恢复原状不同，生态环境损害及其修复是要从整体上予以把握，要考虑人类生活的目的、家庭的影响以及地域的再生等因素，这显然已经超出了传统民法意义上的恢复原状的含义。

这里强调的是，应注意生态环境与普通物在“恢复”上的差别，生态环境修复在很大程度上体现了整体性思维、风险预防和公众参与原则、技术与法律的协同等理念和制度。生态环境损害的修复是专业性的系统工程，《技术指南》第3.9条指出，生态环境恢复是采取必要、合理的措施将受损生态环境及其服务功能恢复至基线并补偿其间损害的过程。这既要对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变做出应对，更要注重对被破坏的整个生态环境稳定、平衡状态的恢复。既需要依据损害程度、修复的步骤方法及所需的设备等因素，按照科学的方法对损害进行评估，又需要具体的标准以及相应的验收程序。

根据《民法典》第1234条，修复的方式包括责任人直接针对受损环境进行修复的方式和责任人在合理期限内不履行修复义务时支付生态环境修复费用的方式。生态环境损害发生后，责任人应当采取有效措施将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。这是由责任人自身以其行为在合理期限内对受损环境进行符合标准的修复。

这种方式最为直接，可以避开对环境修复费用是否必要、合理的判断以及加害人可能产生的异议。因此，很多法院在可能的情况下都会直接判令被告在一定期限内履行环境修复义务，比如清除污染物，恢复土地、水体原有的养殖等功能；在植被破坏地按照受损植被的种类、数量进行补种复绿，并在确定期间内进行养护等。对于修复的具体标准通常会由专门部门予以确定并监督实施。

这种方式大多适用于生态环境损害不太严重的情况，以直接的劳动行为即可完成修复，无须借助复杂的技术和设备。但是，环境事件在很多情况下涉及面广、后果严重且紧急，对其修复需要专业的人员、技术以及设备，而当事人在绝大多数情况下不具备这种条件，所以对于复杂、紧急或严重的环境事件，这种方式不能适用。对于这些复杂情况，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。在这样的情形下，以责任人支付修复生态环境费用的方式代替其修复义务的直接履行，由专业人员在环境资源管理机关主导下进行生态修复。

（二）生态环境法典在救济方式层面对生态环境损害制度的完善

1.修复方案的细化需求

修复是生态环境损害责任首选的救济方式，即将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。判断是否达到损害之前的标准主要是依靠确定损害的技术指标，比如基线。但是，生态环境损害修复非常复杂，其落实取决于是否有符合生态修复目标并切实可行的生态环境修复方案。实务中需要在修复之前制定详细明确的修复方案。这是原来理论未细致讨论且民事审判实务难以应对的。于是，相当多的判决书虽然判决当事人承担生态修复责任，但大多回避了生态修复方案问题。这种判决可能带来一系列问题，没有具体的生态修复方案，会出现目标不明、方法不清、后备不足等情况。

修复方案涉及较多环境领域的专业问题，民法理论以及实务需要但无法涵盖，因此亟待编纂环境法规范时对此问题作出回应。对此，可以借鉴《技术指南》对修复方案的制作以及要点作出细致规定。

首先，恢复目标的确定。要根据生态环境损害的类型、范围和程度，选择反映生态环境损害关键特征、易于定量测量评价的指标，明确生态环境恢复目标。比如当损害类型以供给服务为主时，一般采用资源数量、密度等指标；当损害类型以支持服务为主时，一般采用栖息地面积、重要保护物种的种群数量等指标；当损害类型以调节服务为主时，一般采用湿地面积、森林面积等指标。

其次，修复模式的选择。要根据不同损害类型选择贴合的修复模式并确定优先顺位。通常以同等类型和质量为优先，比如在受损区域原位恢复与受损生态环境基线同等类型和质量的生态服务功能，优先于在受损区域原位恢复与受损生态环境基线不同类型但同等价值的生态服务功能。

再次，恢复技术的筛选。结合受损生态环境特征、恢复目标和恢复策略等，从技术成熟度、恢复效果、恢复时间、恢复成本和环境影响等方面比较分析现有的污染清除、环境修复、生态环境恢复技术的优缺点，通过比较分析，提出恢复技术清单。同时，还可以制定备选方案。应同时制定多个备选的基本恢复方案及其相应的补偿性恢复方案，并确定各备选恢复方案组合的恢复目标、恢复策略、恢复技术、恢复规模、工程量、实施时间、预期效果等信息，估计备选恢复方案的实施费用。

最后，恢复方案的比选。采用专家咨询、成本—效果分析、层次分析法等对备选恢复方案进行筛选。对于修复方案的选择与确定涉及法律价值评判的一些考量因素，恢复方案的选择应当综合考虑有效性、合法性、技术可行性等因素。

2.社会救济资金的需求

对于生态环境损害的救济更为需要的是资金及其筹集与管理。就侵权人个人而言，往往难以承担生态环境损害救济资金的需求，而且很多情况也并非具体个人的原因，侵权损害论下一对一的损害移转模式难以维系。社会分担无法通过具体的每个人进行直接分担，需要借助承载社会团结的中介组织。从理论讨论和实践适用来看，这类组织在我国主要表现为保险组织和基金组织。

由这两类组织运用对环境损害后果的救济资金也分为两种类型：一是环境责任保险，二是环境救济基金。环境责任保险是投保人向保险人支付一定数额的保险费，当被保险人因从事保险合同约定的业务活动造成环境损害而应当承担责任时，由保险人在约定的责任限额内承担赔偿责任的保险。

环境责任保险作为保险的一种，其保险对象应当符合不确定性原理，因此环境责任保险主要针对环境事故所引发的损害。至于活动积累型环境损害后果，因其污染行为随着不断积累必然会爆发污染事故，事故的发生是非常明确的，只是时间不能确定、损害程度不能确定，不符合不确定性原理，故而不能成为环境责任保险的保险对象。由于环境责任保险具有强制性，如果不分情况全面实行，将会剥夺市场上很多非严重污染企业的选择权，加重了企业负担，从长远来说也不利于社会经济的发展，反而可能会使其因运行成本太大违反市场机制而遭淘汰。

因此，应当限定环境强制责任保险的适用范围。从目前政策的发展方向来看，存在重大环境风险的高危险性、高污染性物质和相关企业，是实施环境强制责任保险的主要对象。国务院生态环境主管部门应单独或会同有关部门适时制定和调整生态环境高危害风险的物质、工艺、设备目录。

另外，基于保险运行的成本和效率，即使是对这些特定的对象，在实行强制责任保险时，也要规定环境强制责任保险适用的限度，不能是全部的损害后果都由强制保险承担。国务院生态环境主管部门应会同国务院保险监督管理机构分类制定根据法律规定负强制投保生态环境责任保险义务的企事业单位或其他经营者的最低保险金额。

环境救济基金用于填补环境责任保险无法解决的救济漏洞，对责任保险限额之外或者不予责任保险领域的损害承担救济。这可以包括两类：一类是生态环境共同基金，宜由政府鼓励同行业、同地区企业共同出资设立；另一类是生态环境损害修复基金，宜由各级人民政府安排必要的政府财政投入，设立全国性、区域性和行业性、领域性生态环境损害风险管控与修复基金，生态环境损害赔偿款应统一纳入各生态环境损害风险管控与修复基金的收入来源。

生态环境共同基金作为依法承担生态环境损害赔偿责任的企事业单位或其他经营者承担赔偿责任的替代和保证，其赔偿条件由基金章程确定。责任人对损害承担最终的赔偿责任，但在共同基金已经赔偿的范围内免除赔偿责任。

生态环境损害修复基金用于向造成生态环境损害或生态环境损害重大风险的企事业单位或其他经营者以外的实际进行生态环境损害风险管控与修复的主体支付由于管控风险与修复生态环境损害而发生的合理必要的费用。无法确定造成生态环境损害或生态环境损害重大风险的责任人或者存在法定生态环境损害免责事由时，生态环境损害风险管控与修复费用由生态环境损害风险管控与修复基金支付，生态环境损害风险管控与修复基金保留追偿权。

结语：完善生态环境损害责任的出发点与展望

《民法典》第1234条和第1235条在民事损害救济体系中引入了生态环境损害及其救济，是实现公法与私法协同应对环境保护的重要一环。但是，由于这种损害及其救济较为特殊，普通民事损害救济体系虽然在因果关系特殊规则等方面可以进行类推适用，但是无法在生态环境损害的确认以及救济上起到实质作用。因此，需要对相关环境损害的认定及救济作进一步细致规定。借助生态环境法典编纂的契机，可以实现生态环境损害救济制度的完善。

但是，这种进一步的完善应当将《民法典》以及相关解释的既有规定作为出发点，在《民法典》与细化规则之间以一般法与特别法的关系作出妥当处理。第1234条和第1235条具有转介功能和总则功能，在生态环境法典中应当对损害确认中的基线、量化指标等专业技术概念作出细化，并在救济层面对修复方案作出细致规定，同时引入民事损害救济难以涵盖的生态环境救济基金、责任保险等社会化分担机制。

作者：窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《中国法律评论》2022年第2期。