在知识产权领域，法律规则的形成和发展与快速迭代更新的技术创新及应用具有天然的联系，而立法的稳定性使其制定和修改不可能过于频繁；因此，知识产权法律条款不可能过于精细化而应当保持一定的原则性和弹性，使得纠纷发生时裁判者可以结合事实和证据进行解释和适用来解决实践中不断出现的新问题。当然，这对立法的技巧和科学性、对裁判者的释法能力都提出了较高的要求，特别是知识产权案件的法律适用往往还同时涉及民法、程序法、行政法、经济法等修法频率更低的其他基础性法律的条款，高度依赖裁判者在个案中对相对原则的实体和程序法律条款的准确把握。

知识产权的客体均是无形信息，其受专有权保护的内容及与其他信息的边界范围不容易划定，尤其是侵权案件中，法院对是否构成侵权、责任判定、损害赔偿的证明等问题的阐释，对法律的最终实施效果具有重要影响。因此，作为全球通行的为保护知识产权而设立的司法救济程序和制度，知识产权司法保护在各类纠纷化解中具有不可替代的作用。无论是有判例法传统的英美法国家、还是有成文法传统的大陆法系各国，都十分重视知识产权典型案例的释法和示范作用；个案中对实体正义和程序公正的追求，不仅是当事人的切身利益所在，也是法律共同体的一致目标。同样，搜寻、分析、提炼典型案例中的裁判规则是研习知识产权法的旨趣所在。为此，从研究者的角度，站在中立的角度对中国知识产权审判效能进行评价，是搭建法学理论研究和司法实务的桥梁的有益尝试。

本年度报告将从以下两个维度展开：一是结合2020年的特殊时代背景对知识产权司法解释、司法政策和审判机制完善等方面的审判工作进展进行考察；二是梳理盘点各个知识产权分支领域的典型案例，分析法院在裁判规则形成、裁判尺度统一、裁判说理等方面的成就以及可能存在的模糊认识或缺憾。

 

一、知识产权审判工作概况（2020）

 

（一）加强知识产权司法保护的时代需要

2020年，新冠疫情的肆虐，使世界经济陷入严重衰退，给各国的发展带来诸多不确定因素，中国在全面建成小康社会取得历史性成就、迈入新发展阶段之初，即面临着更加复杂严峻的外部环境。2020也是新中国历史上极不平凡的一年，在世界经济艰难前行、单边主义和保护主义兴起的压力下，中国疫情防控和经济社会发展取得重大成果，成为2020年全球唯一实现正增长的主要经济体。

党的十九届五中全会指出，当今世界正经历着百年未有之大变局，中国已转向高质量发展阶段。当前，新一轮科技革命和产业转型方兴未艾，科技作为第一生产力的核心战略地位成为共识。新冠疫情的爆发和中美贸易摩擦的加剧，更凸显我国加快攻克重点科技领域“卡脖子”技术的重要性。习近平总书记在2020年11月底主持中央政治局第二十五次集体学习时指出，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。显然，在中国新发展阶段的规划中，全面加强知识产权保护对促进建设社会主义现代化经济体系、激发全社会创新活力、推动构建新发展格局具有重要意义。

知识产权保护是个系统工程，其中，具有权威性和终局性的、公正高效的知识产权司法保护，对严格实施知识产权法律，有效定分止争，引导科技创新、文化创作和商业竞争中人们的行为规范，保障国家和社会经济生活的顺畅运行具有重要作用。在新技术日益改变人们生产生活方式和社会经济发展模式、实施创新驱动发展战略事关中华民族前途命运、知识产权保护与国际贸易紧密挂钩的时代背景下，全面加强知识产权司法保护是中国遵守国际规则的现实需要，更是推动国民经济高质量发展的内在要求。

（二）中国法院知识产权司法保护工作进展

2020年，中国知识产权审判工作的首要任务是贯彻落实中央决策部署、回应社会各界各方关切。2020年4月21日，最高人民法院印发《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，明确了进入新发展阶段后中国知识产权保护司法政策的主基调。这份纲领性文件不仅针对各类知识产权案件特点提出了今后审判工作中应精准理解和适用法律、完善相关规则妥善解决纠纷、切实维护权利人合法权益的重点内容，还提纲携领地提出了增强司法保护实际效果、提高司法保护整体效能、加强沟通协调和审判基础建设等方面的具体要求。2020年下半年，随着疫情的缓解和社会经济生活的复苏，知识产权保护工作也全面提速。为了配合民法典、专利法、著作权法、刑法修正案等基础性法律的通过或修改，全面清理完善知识产权司法解释和司法政策，增强法律实施效果，同时也为了履行2020年初签订的中美第一阶段贸易协议，最高人民法院紧锣密鼓出台了涉及商业秘密保护、专利授权确权、网络知识产权侵权、知识产权刑事保护、知识产权民事诉讼证据的5个司法解释和关于电商平台知识产权保护、加大知识产权侵权行为惩治力度、加强著作权和与著作权有关的权利保护的3个指导意见，以及18件更新版的司法解释和司法政策文件，为下一阶段加强中国知识产权司法保护夯实了基础。

本年度见证了知识产权审判机制改革的制度优势的进一步发挥。承担统一技术类知识产权案件裁判标准等职责的最高院知识产权法庭自成立以来审理了一系列标杆性案件，2020年12月底法庭发布了七个典型案例，涉及了专利无效、侵权损害赔偿额的计算、职务发明奖励、证据保全、反向行为保全以及国际平行诉讼禁诉令颁发规则等重要议题，对严格保护知识产权、激励科技创新发出了明确信号，也对从源头遏制侵权、制裁故意侵权、精细化计算赔偿额以及维护公平有序的市场竞争秩序给出了指引。2020年底，海南自由港知识产权法院成立，其与北上广三个知识产权法院和全国其他22个地方法院知识产权法庭以及他们的统一上诉机构——最高院知识产权法庭，初步形成了中国“1+4+22”的知识产权专业化审判格局，今后将为进一步统一中国知识产权司法保护规则发挥示范作用。

目前，中国已成为审理知识产权案件尤其是专利案件最多的国家，也是审理周期最短的国家之一。当然，这些成绩也得益于中国法院多年来持续推进司法改革，将知识产权法律适用规则的完善与统一、提升司法审判质效、为全面依法严格保护知识产权提供有力司法保障，纳入服务创新型国家建设、推进国家治理体系和治理能力现代化的大局的决策。特别是数字信息技术在立案登记、多元解纷、司法公开、智慧法院建设等方面的广泛运用，给司法改革带来了红利，也同样体现在中国知识产权审判领域，各地法院积极运用技术手段辅助履行司法职能，提高知识产权审判质量和效率。

 

二、知识产权案例百选概述（2020）

 

根据最高人民法院发布的消息，2020年全国法院新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件525618件，审结524387件；仅审理技术类上诉案件的最高院知识产权法庭，2020年就审结2787件，比2019年增长近95%。

（一） 典型案例筛选指标和评述目的说明

本报告筛选案例的主要指标是其在学理上的典型意义和探讨价值。因此，尽管每年各地各法院的“世界知识产权日”宣传报道，各类官方、民间举办的代表性案例和裁判文书评选等活动中，均有大量各具特色的案例推出，但按本报告的筛选标准，某些社会影响大的案例未能纳入。例如，判赔额超高、但仅涉及损害赔偿计算方式等个案操作性的、在学术理论上普遍指导意义不强的案件，或审判流程改革、一事不再理原则适用等不反映知识产权法律规则本身及其理解适用存在争议的案件。又如，司法部门总结出，近年来中国知识产权案件出现了一些新特点，一是涉核心技术和重点领域的案件日渐增加，二是涉案知识产权市场价值及相应的诉讼标的额大幅提高，三是国内与国外诉讼交织越来越密切；但在筛选案例时，尽管这些新的案件特点更容易引起社会各界关注，但本报告编委会首先考虑的仍是判决是否体现了知识产权法相应领域的学术论点、或其在规则适用与阐释方面的新意，以及是否反映了值得进一步研究探讨以便形成共识的争议或分歧。当然，基于此定位，兼具社会各界关注度和学理价值、或在裁判说理方面具有规则明晰价值的典型案例必然是本报告筛选对象，例如乔丹姓名权和商标系列争议的最终判决、我国首例颁发涉外行为保全禁诉令裁定的康文森案等。另外，考虑到有的案例在法律规则的理解与适用、事实与证据的采信、裁判说理依据等方面可能尚有认识分歧，本报告特将论点相同或相似的案例甄选出来加以评述，以期推动学界和实务界进一步研究探讨。

知识产权法各分支领域的学理论点众多，其中有很多重要论点在历年来积累的案例中已有展现，而在本年度却不一定能找到很典型的合适案例。考虑到本报告并非为了对整个知识产权法学科进行全面的学术理论配套案例梳理，而是为了对中国知识产权年度审判质效进行连续性跟踪观察与研究，编委会最终选取了全国法院2020年做出的100个生效判决和裁定，分专利、商标、著作权、反不正当竞争四个领域开展研究。其中，有的同时涉及商标权、著作权争议的案件，本报告仅着重考察其在反不正当竞争法适用中的典型意义；对于涉及反垄断争议的案件，因为总量不多，不单独作为一个分支领域而是列入相应的分支领域加以讨论。有个别案例的裁判时间在2019年底，但考虑到类案比较分析的需要，也将其纳入本年度典型案例的筛选范围。

需要说明的是，本报告筛选年度案例的主要目的是引起各界对相关问题的进一步研究探讨；其中每个案例的评述意见仅代表撰写人的观点，不代表编委会全体成员的意见。特别是，本报告所选的案例中，很多都是一审、二审、再审几轮审判结果出现不同结果，或者不同地方法院对类似案件做出了不同判决的情况，说明对案例体现的理论问题认识和法律适用标准，法院系统本身就存在争议。对这些争议问题进行深入探讨，推动理论和实务界达成更多共识，也是研究报告的意义所在。

 （二） 专利领域2020年度典型案例论点说明

最高人民法院知识产权法庭成立两年来，为有效保护科技创新、维护创新企业正当权益，运用集中管辖专利等技术类知识产权上诉案件的优势，在统一裁判标准、提高审判质效、发挥标杆性判决示范作用、建立完善多元化技术事实查明机制等方面取得显著成效。正因为该法庭管辖全国技术类知识产权案件的上诉，本报告筛选的2020年专利领域典型生效二审判决都是其做出的；仅有一个不属于技术类知识产权专属管辖的外观设计专利侵权案件，一个涉及多方参与实施的网络通讯领域专利侵权案件的一审生效判决，以及一个涉及标准必要专利跨国平行诉讼案件颁发禁诉令的一审生效裁定作为比较加以研究评述。入选的24个案件包含的学理论点简述如下：

1、 权利归属争议

1） 职务发明的认定

职务发明是我国专利法中的一个重要概念，专利法对职务发明申请专利权和获得批准后专利权的归属做出了规定，但在实践中，是否属于履行本职工作、主要利用单位物质条件、以及临时工作的性质等涉及相关权属利益划分的具体问题不时产生争议。本年度所选案例即涉及劳动关系、工作关系与一般合作关系的判定标准。

2） 未经许可使用他人技术秘密申请专利时的权利归属

作为创新成果，技术方案的保护方式主要是申请专利获得公开保护和采取保密措施以商业秘密方式进行保护两种。未经所有人许可将其未公开的技术秘密申请专利的，其实质是一种侵权行为；不过，因申请专利是“公开换保护”的方式，将公开申请专利的权利和随后获得的专利权归属于技术成果所有人不失为一种有效的弥补方式。

3） 专利权权属争议期间不履行善良管理义务的损害赔偿责任

专利申请权或专利权权属争议的解决通常耗费时日。在此过程中，若申请人或权利人因自己可能最终会丧失申请权或专利权而怠于推进专利授权程序、或疏于有效管理和维持已获授权的专利，最终导致无法获得授权或者丧失权利、损害真正权利人合法权益的，责令其对此造成的损失承担相应的赔偿责任是公平合理的。

2、 专利侵权的主张和抗辩

1） 生产经营目的的认定

为平衡权利人与公众利益，专利法（2008）75条明文列举了一些典型的不视为侵权的情形；但因专利法（2008）11条将专利权的内容概括为禁止未经许可的“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口”，在专利侵权诉讼中，“不为生产经营目的而使用”也不时成为不侵权的抗辩理由。如果简单地从实施主体的机构性质判定，那么政府机关、事业单位、公益机构等参与市场活动、可能损害专利权人市场利益的行为可能被认为没有生产经营目的从而不构成侵权。对此，根据主体所从事的行为之性质而非机构本身的性质来判定比较符合实际、有利于切实保护权利人利益。

2)专利法意义上“使用”主体的认定

在专利技术方案的实施涉及多方参与的情形下，依据传统的全面覆盖原则，难以推定某一个参与人构成专利侵权，因为并没有一个单独主体全部完成了专利法所说的“使用”行为。从技术发展的趋势看，网络通讯领域的技术方案往往表现为多主体分别实施；在法律适用中严格狭隘解释“使用”行为及其主体，将使得此类专利的保护沦为虚置。最高院知识产权法庭在“腾达”案中确定了“固化”+“不可替代实质性作用”裁判规则，对今后此类争议解决提供了示范指引，有助于有效化解纠纷，本报告筛选的类案经一审判决生效即为一例。

3)共同侵权的判定

被告销售的被诉侵权产品缺少涉案专利所限定的“开合型的环氧筒”特征。尽管客户在购买被诉侵权产品后可以自己购买“开合型的环氧筒”安装在被诉侵权产品上使用、被告可能构成帮助侵权；但因用于专利技术方案的支撑结构有多种类型，“开合型环氧筒”只是其中一种而非唯一，原告无法证明客户必然使用“开合型的环氧筒”组装专利产品。

4）等同侵权的判定

等同原则的适用实际上是考虑专利权人在撰写权利要求时不能预见到侵权者以后可能采取的所有侵权方式等情况，对权利要求的文字所表达的保护范围做出适度扩展，这种扩展的幅度在个案中如何把握才能做到各方利益均衡是值得探讨的。本报告所选案例中，法院再次明确在等同认定时，不应将申请专利时申请人能够预见到、却没有写入权利要求书的替代实施方式纳入专利权的保护范围。

5）现有技术抗辩的适用

现有技术抗辩是我国专利侵权诉讼中被告最常用的抗辩事由之一，该抗辩有一定争议的问题是，仅适用于相同侵权情形、还是在等同侵权情况下也适用。本报告所选案例阐明了被诉侵权技术方案的某一技术特征与现有技术方案中的相应技术特征构成本领域可直接置换的惯用手段的，可以认定二者属于09年司法解释所说的“无实质性差异”；这一判断实际上承认了在等同原则下也适用现有技术抗辩，在一定程度上包含了对专利权创造性的间接判断。司法实践中对明显拼凑现有技术的专利之侵权主张不予支持，其直接效果是节约诉讼成本和提高审判质效，延伸效应是促进专利授权质量的提高。

3、 确认不侵犯专利权之诉的提起条件

确认不侵权之诉是知识产权领域一种重要的诉讼类型，其目的在于给予原告先行请求法院确认其行为的合法性、以便从被告的侵权警告威胁中解脱出来，避免正常的经营活动受到干扰或阻断。实践中看，专利、商标领域的确认不侵权之诉可能与权利无效程序存在交叉。本报告选择的案例认为，专利权无效宣告请求的审查决定并非一经作出即发生确定的法律效力，在无效程序终结之前专利权仍属有效，法院应依法受理确认不侵权之诉。

4、 专利侵权救济程序中保全裁定的适用

民事诉讼中的保全制度设置目的是为了保障程序的推进和判决的执行，具体方式包括证据保全、财产保全和行为保全，以法院以裁定颁发的临时保全措施一般称“禁令”。由于知识产权的无形性，临时禁令、特别是行为保全禁令可以在紧急情况下对行为人起到立竿见影的限制效果，对于申请人来说这一救济有时比事后的侵权索赔更为重要。行为保全禁令可直接限制行为人经营活动，若被滥用显然会严重损害相对方的利益。我国的知识产权行为保全司法解释对禁令适用条件作了规定，但在实践中因胜诉可能性、难以弥补的损害、解除禁令的条件、申请错误及其责任等具体问题的判定标准并不清晰，法院对禁令适用持比较审慎的态度。近年来，随着知识产权保护力度的加大和经营者法律意识及运用技能的提高，禁令制度的杀手锏作用备受关注；特别是国际经贸关系的紧张和国际知识产权规则话语权的争抢，导致各国格外重视对科技领域纠纷的司法管辖权，在标准必要专利纠纷中积极运用禁令制度保障国内诉讼和判决的执行。对于禁令制度的实施究竟怎样把握尺度才能做到不偏不倚、取得良好的社会效果，既有利于保护我国当事人的合法权益和维护国家司法主权，也无损中国知识产权保护专业性和公信力的国际形象，是值得进一步研究的议题。

1） 行为保全禁令（禁执令）

在涉及SEP跨国平行诉讼的华为与康文森案中，最高院知识产权法庭对禁诉令的发放条件给与了详尽的论述，明确了“禁诉令”性质的行为保全考量因素。从具体案情看，该案的禁诉令实际上是有针对性的“禁执令”，即不得执行德国法院的一审判决；该案充分考虑了在本国诉讼中一审已做出确认不侵权判决、申请人有胜诉可能性、不颁发禁令难以保障本案判决最终执行的紧急性，以及公共利益和国际礼让等因素，理由充分，符合惯例。

2） 行为保全禁令（禁诉令）

在涉及SEP跨国平行诉讼的三星诉爱立信案中，法院发出了针对权利人的全球范围的禁诉令；事实上，在此之前的小米案中也有类似的禁诉令颁发。这类禁诉令是在费率争议的一审诉讼程序刚开始即颁发的，此时申请人的请求权基础、是否存在管辖权争议、胜诉可能性以及是否存在其合法权益难以获得保障的紧急情况等问题答案还是未知数；而且，由于此类禁诉令不是必须事先听证、复议在同一法院进行，很容易引起对方当事人对自己基本诉权受到限制的抱怨，也可能导致国外法院采取反制措施。对此，今后法院发放不针对具体判决裁定执行的宽泛禁诉令之审查标准和考虑因素到底是什么，需要进一步明确。

3）涉电子商务平台侵害专利权纠纷反向行为保全的适用

电子商务法中明确了平台承担知识产权侵权帮助侵权责任的条件，但专利案件相对复杂，平台对侵权行为是否“知道或应当知道”更不易判断。近年来法院尝试适用反向行为保全、并写入相关司法解释，受理被诉侵权人提出的行为保全申请、裁定责令平台经营者取消依据权利人通知采取的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施。在电商平台经营者不时受到权利人滥用通知-删除机制困扰的情形下，此举可以平衡双方利益，使申请人避免自己的市场竞争优势受损或者商业机会丧失造成难以弥补的损害。

4）依申请保全证据的考虑因素

证据保全是民事诉讼中常见的救济措施，法院一般会综合考虑初步证据与拟证明的案件事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素作出判断。本报告所选案例重申并强调了采取证据保全措施的各种考虑因素。

5、 涉外专利纠纷案件管辖的适当联系原则

尽管我国专利案件级别管辖相对明确，但因涉及地域管辖的因素很多，管辖权争议在专利案件中比较常见。对在中国境内没有住所和代表机构的被告提起的涉外专利案件，法院在审查该纠纷时发现其与中国存在适当联系的，可确定中国法院具有管辖权；适当联系的连接点包括在中国境内的标的所在地、专利实施地、合同签订地、合同履行地等。

6、 专利侵权损害赔偿及其计算方式

1）法定赔偿的酌定因素

实践中，法院常对有证据证明侵权损害高于法定赔偿上限或低于下限的情形采取“酌定”方式确定赔偿额。例如在所选案例中，法院综合考虑被诉侵权行为的性质、侵权产品的价值和利润率、被诉侵权人的经营状况、被诉侵权人的主观恶意、权利人在关联案件中的获赔情况等因素酌定判赔。这种酌定其实是侵权所得的计算方式而非法定赔偿。

2）侵权获利计算方式的简化

所选案例提出了采用销售收入乘以营业利润率的方式对侵权获利进行简化计算，这也是做出判决的法庭重点突出的该案典型意义。从判决本身来看，该案还涉及和专利及其价值对产品整体利润的贡献率问题。

7、 专利行政案件

1)权利要求能否得到说明书支持的判断

本领域普通技术人员通过阅读说明书可以确定技术方案的，应当认为该权利要求能够得到说明书支持。

2)公知常识性证据的认定

是否属于公知常识性证据，需要结合技术词典、技术手册、教科书等记载本领域基本技术知识的文献之载体形式、内容及其特点、受众、传播范围等因素认定。

3)需授权访问的网络空间信息是否构成现有设计或现有技术的认定

需授权访问的网络空间信息是否构成现有设计或者现有技术，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，有相反证据的除外。

4)区别技术特征认定中对发明构思的考量

如果发明构思在于对各个技术要素的结合，且现有技术既没有公开这种结合的教导、也没有公开其能产生的技术效果，则可以将相互结合的多个技术要素视为一个整体，认定为一个区别技术特征。

5) “问题的提出”在创造性判断中的考量

当现有技术进步的难点在于发现问题时，若“问题的提出”对本领域普通技术人员来说并非显而易见，则不应陷入“后见之明”低估技术方案的创造性。

6）无效程序中修改权利要求的方式及其可否接受的评价标准

我国专利制度允许发明和实用新型专利权人在无效程序中修改其权利要求书，但是不得扩大专利权保护范围。在个案中如何把握修改的限度以平衡专利权人与社会公知之间的利益，对此实践中的标准尺度一直不甚清晰，是需要进一步讨论的问题。

7）最接近的现有技术明确排除区别技术特征的技术方案具有创造性

如果发明创造的技术方案与最接近现有技术存在区别技术特征，且该现有技术明确排除应用该区别技术特征的，可以认定本领域普通技术人员在面对区别技术特征所解决的技术问题时缺乏动机对该现有技术进行相应技术改进。

8、 外观设计近似判定

外观设计的近似判断在实践中一般采取整体观察综合判断原则。所选案例对于生活常见的涉笔类产品外观设计近似性的认定具有一定的典型性，即在受保护外观设计的基础上改变或添加不具有实质性区别的设计元素，构成对涉案外观设计专利权的侵犯。

（三） 商标领域2020年度典型案论点说明

针对我国商标领域长期以来存在的抢注问题，本年度报告选取了一部分比较有代表性的案例，涉及如何理解和适用商标法关于在注册程序中加强对在先权利的保护、禁止抢注的规定。其中，除了对姓名权、肖像权、著作权和外观设计权等相对明确的权利保护外，司法实践中还对知名人物形象权、作品名称等合法权益予以保护。针对商标领域对近似性、显著性、混淆的判断这些疑难问题，本报告也筛选了一系列最新案例，有助于理解我国司法实践中对这些问题的通识或分歧等现状。另外，对商标侵权判断阶段的一些典型问题，如反向混淆、平行进口以及各类抗辩等，本报告也选择了代表性案例加以评述。值得注意的是，近年来我国出现了一些商标与商誉划分相关的争议，例如历史因素造成的共存问题、合同条款的不明晰、被许可方的投入性质等，也在商标案例中有所体现。

1、 商标注册阶段的各种阻却事由

1)注册商标不得侵害他人在先权利

本年度所选案在乔丹案后，再次阐释了当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。系争商标Yeezy是美国知名音乐制作人、说唱歌手的别名和昵称，其与耐克等品牌相继推出联名款产品，知名度也因此从音乐娱乐领域扩大到服装、鞋等领域，原告获得其全球知识产权、姓名权授权。在系争商标申请日之前，国内媒体对该音乐人进行了大量的报道，足以让相关公众清楚知晓其昵称，系争商标的注册损害了其姓名权，违反了2013年商标法第三十二条的相关规定。

关于注册商标是否侵犯在先权利，本年度甄选了一例典型的著作权、外观设计、商标相互纠缠的再审案件。原告以第三人注册在软管商品上的图形商标与自己在软管产品上注册的外观设计图案近似、侵害自己在先专利权为由请求撤销。尽管已查明在原告外观设计专利申请之前第三人已经就系争商标的设计标识在国外公开使用并获得外观设计权，但再审法院并未对第三人主张自己享有在先著作权或外观设计权的问题做出分析，而是指出判断诉争商标是否损害原告在先外观设计专利权，首先要审查二者是否构成相同或相近似，因整体视觉效果差异明显，该注册商标未侵犯原告的在先外观设计专利权。

关于注册商标是否与在先知名人物迈克尔•乔丹的肖像权冲突，法院再审案例指出，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征；如果请求肖像权保护的标识不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护、且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。争议商标不侵害乔丹的肖像权。

在我国商标审查和司法实践中，对商标法第三十二条关于在先权利保护的理解通常做扩大化阐释，即包括现行法律明文规定的法定权利和其他应予保护合法在先权益。知名度较高的作品名称、角色名称等在符合一定条件时，可以作为在先权益予以保护。在“王者荣耀”案中，法院认为诉争商标核定使用在酒类商品时，必定借用了在先知名作品名称所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益，使相关公众对诉争商标核定使用的商品来源与在先作品名称的所有人产生混淆误认，从而挤占了在先作品名称所有人基于该在先作品名称而享有的市场优势地位和交易机会，侵害了其在先权益。

2)构成混淆性近似的商标不得注册

对商标构成混淆性近似的认定，法院认为应以相关公众的一般注意力为标准，对比诉争商标与引证商标在构成要素、主要部分或整体上是否近似。诉争商标的实际使用情况、使用时的主观恶意可作为判断商标是否构成混淆性近似的重要因素。引证商标的显著性和知名度是判断商标是否构成混淆性近似的重要条件。

3) 共存协议作为商标混淆可能性判断的排除性事由

在“哈士奇”案中，争议双方原本是中外合资企业的中外股东，合作结束时中英文商标没有明确约定，引发了商标无效争议。因二审期间双方提交商标共存协议，使得原无效程序裁定和一审判决的基础事实改变，从而法院做出了撤销原裁定和判决、允许系争商标共存的判决。二审判决体现了对双方意思自治的尊重，指出在判断诉争商标与引证商标在类似服务上共存是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人之间达成的商标共存协议。

4）地理标志与普通商标的近似判断

地理标志在我国存在多种保护方式，不同主体注册相同或近似标识发生冲突的现象时有发生。在“平阳黄汤”案中，法院认为，地理标志是单独的权利客体、商标法仅是对该权利客体提供一种确认和保护；在地理标志证明商标申请时间在后、普通商标申请在前的情况下，判断两商标是否构成近似，应结合地理标志客观存在情况及其知名度、显著性、相关公众的认知等因素，判断是否容易造成相关公众混淆。

5）立体商标的显著性判断

仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标、相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著性；但本身不具有显著性的立体标志也可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得“第二含义”的显著特征。在“四叶草”案中，法院认为该商标使用在珠宝首饰等商品上，相关公众会习惯于将其作为商品外观、造型或装饰认知，难以起到区别商品来源的作用。

6）含地名的商标是否可以注册的判断

在“哈尔滨小麦王”案中，法院认为，诉争商标包含有县级以上行政区划名称，属于商标行政案件司法解释第六条规定的由地名与其他要素组合而成的商标，需从整体考察其是否区别于地名。整体而言，诉争商标“哈尔滨小麦王”易被相关公众识别为哈尔滨啤酒的系列产品之一，具有区别于“哈尔滨”地名的其他含义，亦可发挥识别商品来源的作用。

7）声音商标的显著性判断

在“泸州老窖”案中，法院指出声音可以作为商标申请注册，但应具有显著特征，便于识别商品或服务来源。因声音时长过长、背景乐缺乏辨识度等因素导致相关公众难以将其作为商标识别，而易于识别为广告宣传的，该声音缺乏商标应有的显著性，在缺乏证据证明其已经过长期使用取得显著特征的情况下，不应核准注册。

2、 关于注册商标专用权的保护范围

1）商标近似性判断之反向混淆

在“MK”商标侵权案中，法院指出尽管被告行为属于在同类商品上使用近似商标的行为，但是否构成侵权要判定混淆可能性，这需要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素进行判断。对原告主张的反向混淆，法院认为反向混淆的判定与正向并无不同；从涉案商标的固有显著性、双方的使用情况与规模、消费群体、主客观等方面看，既不会造成相关公众的正向混淆，也不会造成反向混淆；被告通过正当的商业经营所建立起来的被诉侵权标识与产品之间的稳定联系，凝聚了其商业信誉和竞争优势，应当获得认可和保护，应允许被诉侵权标识与涉案商标适当共存。

2）图文商标的近似性判断

在“蒙娜丽莎”案中，法院认为，当相关公众已经形成普遍认知，即该文字商标与图形商标呼叫、含义的指向具有同一性，从而形成特定的对应关系时，将图形商标使用在与文字商标相同或类似的商品上，容易导致相关公众混淆，进而误认为使用图形商标的商品与使用文字商标的商品来源于同一主体或商品提供者之间具有特定关联关系，此时应当认定两个商标标识构成近似。

3）涉及历史因素的商标侵权判断

历史因素的考量在我国商标侵权案件中不时出现。在“鹦鹉PARROT”案中，因历史因素，两商标原所有人签订协议约定“鹦鹉PARROT”商标用于国外市场、“鹦鹉YINGWU”商标用于国内市场。一二审认为原告的“鹦鹉乐器”被认定为“中华老字号”，被告许可他人在国内市场使用“鹦鹉PARROT”构成侵权和不正当竞争。再审法院认为两个商标不是相同商标，以出口和内销商品为标准划分注册商标专用权国内外地域范围的结果是由历史原因造成的；在相关法律障碍消除、商标注册人的商标专用权回复至圆满状态的情况下，不应当再区分其所使用的商品是否用于出口或内销，双方可按核定的商品上使用各自的商标。

4）新业态商品或服务类似的判断

界定“互联网+”新型业态下的类似商品和服务时，不能仅以其载体作为区分商品或服务类别的依据，而应根据所涉商品或服务自身的目的、功能、内容等，从市场实际出发认定是否相同。在“荷包”案中，原告取得软件等商品的第9类“荷包”文字商标，被告使用“荷包”作为APP和微信公众号；法院认为荷包APP程序只是实现服务的工具，其服务内容仍应归入金融服务，与原告请求保护的核定第9类不构成相同或类似，不构成商标侵权。

5）中英文及繁体字商标分属不同权利人的商品与服务类似性判断

在“MUJI無印良品”标识商标侵权案中，法院认为，商标的使用不仅局限于在商品本身上、还可以包括在商品包装或交易文书上使用；根据被告已形成的商业模式，其对自有服务商标和字号使用的客观状况以及相关公众由此产生的主观认知，其对被控侵权标识“无印良品”的使用系用于识别其提供的服务来源，而非为了区分和标示其所提供的特定商品的来源，因此不会导致相关公众的混淆。

6）平行进口中的具体行为是否侵权的判断

在“卡罗娜”案中，法院认为，平行进口应遵守我国法律法规的相关规定，保持进口商品的原貌，不改变进口商品的原标识、包装，防止侵害商标权人在我国境内对中文商标享有的合法权益，保障商标权人、消费者和经营者的利益。进口商在平行进口的商品报关单、入境货物检验检疫证明和商品上加贴“卡罗娜”中文标签的行为，破坏了权利人中文商标与英文商标之间的对应性，侵害了涉案“科罗娜”、“卡罗娜·爱科拉”的商标专用权，构成《商标法》第五十七条第七项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形。

7）驰名商标的反淡化保护

在“大疆”案中，被告将原告注册使用在相关遥控运载工具、无人机等产品上的“大疆”商标用于智能手机上。法院认为，原告商标构成驰名商标，而“航空器”商品通常与手机搭配使用，被告的商品与原告驰名商标核定使用商品存在密切关联；被告在被诉侵权产品上复制、模仿驰名商标标识，足以使相关公众在看到被诉标识时直接联想到该驰名商标，从而削弱该驰名商标与商标权人之间的唯一对应关系，弱化该驰名商标显著性，构成侵权。

8）注册商标侵权案中认定驰名商标的必要性

一般而言，法院只有在审理涉及请求停止侵害驰名的未注册商标、驰名的注册商标跨类保护以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵害商标权和不正当竞争民事纠纷中，才会涉及认定驰名商标。在“LV”案中，一审法院认为没有必要认定原告商标驰名。二审法院认为，诉讼过程中被诉侵权注册商标仍为有效注册商标，原告没有禁止其使用的充分理由、且被告以自己商标是注册商标为由抗辩，有必要认定原告注册商标是否驰名商标。

3、 注册商标权利行使及限制

1）对权利滥用的制止

“乔丹”系列商标引发的争议是我国商标领域近期值得关注的现象。在先权利的保护在我国现行商标法中，因无效的除斥期间规定存在一定不足。本年度所选案例中，法院认为涉案商标系因迈克尔·乔丹对上述商标以侵害在先姓名权为由提起无效宣告请求之时已逾五年保护期限，故其具有合法存续状态；但基于该商标注册存在一定权利瑕疵，原告不具有禁止他人在 “乔丹”在先权利范围内合法行使该权利的正当性。

2）含通用名称商标的权利行使限制

在“九制陈皮”案中，原告有“九制”注册商标，被告在产品上使用“九制陈皮”。法院认为，考虑到相关公众的认知情况、权利人对自己商标的使用情况、其他市场主体的使用情况等，“九制陈皮”为通用名称；被告在产品上清晰标注了自己的“鲜仙乐”商标，且其产品确实为腌制陈皮类制品，品名为“九制陈皮”，原告未提交证据证明被诉侵权产品不是经多道繁杂工艺腌制而成的陈皮类产品，故被告属于正当使用。

3）描述性使用抗辩

在由最高检提起抗诉的“世界经理人”再审案中，最高院认为，商标标志中虽然含有与其所使用的商品的特点相关的描述性元素、固有显著性不强，但商标整体或者经过使用使得相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著性。对于描述性用语的正当使用应该限于说明或客观描述商品特点，以善意方式在必要范围内使用，且不应导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆。被告在其出版杂志的显著位置使用原告有一定知名度的“世界经理人”注册商标，容易导致相关公众混淆误认，不属于正当使用。

4）指示性使用抗辩

在“支付宝”案中，被告在全国范围内举办以“支付宝应用公测”为名称和内容的研讨会、宣讲会等线下营销活动，并在活动中使用了两家原告的注册商标、字号。被告认为其使用“支付宝”标识是为了告知相关公众其系在支付宝平台上开发小程序，属于指示性合理使用；法院认为，对他人商标进行指示性使用应当限于必要、合理的范围内，在主观上应当具有善意，在客观上不会导致相关公众混淆误认，被告在宣传经营过程中，并非以叙述性方式而是大量、突出使用被诉标识，显然超过了必要、合理的使用界限。

5）在先商标继续使用抗辩

在“Vacake及图”案中，原告涉嫌抢注商标、然后主张在先使用人侵犯商标权。在该商标尚未无效的情形下，法院认为经营者明知他人在先使用并具有一定影响的标识，仍在同一种或类似商品上申请注册与该标识相同或近似的商标，有违诚实信用原则，此种情况下根据商标法第五十九条第三款注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该标识，对原使用范围的界定强调的是使用范围而非使用规模。

4、 许可合同结束后注册商标权的归属

在“红牛”案中，法院指出，除非当事人有特别的约定，设计商标、为商标注册提供帮助，均非商标法上取得商标权的法定要件；根据原被告双方签订的商标许可使用合同，原告在中国境内使用“红牛”系列商标及生产、销售相关产品，已因商标使用以及同时伴随的技术许可获得了足够的回报，其对系列商标享有合法权益的主张不予支持。此案涉及商标许可使用中商誉形成与权属划分、合资企业终结时的无形资产分割等复杂问题，是继王老吉与加多宝系列争议之后的典型案件，令人关注。

5、 商标侵权损害赔偿额的计算

在“米家”案中，小米公司等构成对原告“MIKA米家”商标的侵害。法院认为，在反向混淆的情况下，侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人，特别在商标权人对注册商标的使用和宣传有限的情况下，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失，但对于侵权人基于自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，由于其与被诉侵权行为之间欠缺直接因果关系，故商标权人无权对此部分利润主张赔偿。

6、 商标法与反不正当竞争法的平行适用

在“景百岁”案中，被控侵权行为同时侵害原告注册商标、商品包装，该商品包装的外观设计专利权已到期终止。法院认为，在请求权竞合、在法律并无明文规定情况下，原告有权选择依据商标法的有关规定要求保护其商标权，亦有权选择依据反不正当竞争法的有关规定要求保护其知名商品特有名称、包装、装潢；原告主张前述包装构成知名商品特有名称、包装、装潢时，法院应遵循反不正当竞争法框架对其诉请进行审核。

（四） 著作权领域2020年度典型案例论点说明

著作权案件在我国历年来是数量最庞大的知识产权案件。网络技术发展滋生的新业态越来越多涉及受版权保护的海量信息，加上作品类型、侵权方式形态的复杂多样，使得法院在实践中面对新问题时，不时出现对法律理解与适用的分歧。例如，AI生成物、体育和游戏赛事直播、IPTV回看等，本年度报告均有所涉及。同时，网上新业态的飞速发展与传统著作权授权机制的矛盾，也使得集体管理制度及其运营模式的合理合法性从理论探讨走到当事人之间的实际冲突纠纷。尽管2020年11月的新著作权法对相关条款做了进一步细化，但其表述还是原则性的，例如说明是有“独创性”的作品，仍需要结合事实解释适用的；因此，本年度报告的案例中法院对这些新问题的回答，包括相关规则或标准尺度的掌握，是否体现立法旨意、法理清晰、符合国情实践，也需要时间检验。

1、 作品的独创性判定

1） AI生成文章的作品属性认定

人工智能生成内容的在著作权领域的客体定性问题，近些年来一直是知识产权学界的热点议题。在理论探讨尚无定论之时，司法实践中相关判决对这个问题的解读亦有差别。有法院认为涉案文章是原告主持创作的法人作品，其源于创作者个性化的选择与安排、经AI“生成”的创作过程满足著作权法对文字作品的保护条件。有法院认为，涉案文章中AI“可视化”功能自动生成的图形均为数据分析常见的柱状图、饼状图、曲线图，不能体现原告的独创性表达，软件“创作”的分析报告不是自然人创作、即使具有独创性也不是著作权法意义上的作品，但涉案文章的文字内容是原告独立创作完成的具有独创性的文字作品。目前的初步共识是，AI不是作者，简单输入数据产生的自动“生成物”不是作品；但AI 可以成为创造者的辅助工具，为设定的创作目的有选择、编排地输入特定数据形成的生成物，可作为整体有独创性创作物的一部分受到保护。在此意义上，操作AI进行创作的是作者。

2） 体育赛事直播画面的作品属性认定

体育赛事直播画面是否构成类电作品是近些年来我国著作权领域争议较激烈的问题。有法院认为，类电影作品与录像制品之间的区别在于独创性的高低；体育赛事节目画面由于在素材的选择、拍摄、编排上受到较大客观因素的限制，如拍摄空间、机位限制和纪实性要求，无法使得整体信号承载画面达到电影作品较高的独创性要求。有法院认为，电影类作品与录像制品的划分标准应为独创性之有无，而非独创性之高低；涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排，故具有独创性，不属于机械录制所形成的有伴音或无伴音的录像制品，符合电影类作品的独创性要求。可见，两种观点的核心争议点是作品的独创性问题。对此，即使2020年11月新修改的《著作权法》对作品类型做了以开放性条款兜底的制度安排，某一客体可规避对类电作品的阐释，但其成为作品的限定条件也绕不过“独创性”判断。

3） 游戏画面及利用玩家操作游戏画面制作视频的作品属性

游戏画面的客体属性问题与体育赛事有同有异。相同的是均是对赛事活动画面的实时直播，不同的是直播的内容；相对于体育赛事直播画面，游戏直播尽管由玩家操控，但显示出来的画面包含了大量游戏作品事先编排设计并固化呈现的内容。近些年法院判决了多例此类案件，倾向于认定游戏连续画面符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，属于类电作品。例如本年度所选案例中，诉争短视频均系玩家在对运行《王者荣耀》游戏的画面进行录制、剪辑、配乐和解说后形成，视频时长不一，但呈现了《王者荣耀》游戏的几乎全部内容，超出了适当引用的合理限度，不构成合理使用。

4） 导航电子地图的作品属性认定

地图构成作品涉及其独创性的判定。在本年度所选的案例中，法院指出，现实世界的地理信息非常丰富，地图上能容纳的信息本身有限，如何利用线条、色彩、图标呈现筛选确定的信息必然要经过复杂的筛选过程，所以结果因人而异；导航电子地图有很大的创作空间，至少独立测绘的导航电子地图偶合或者与现有作品重合的可能性小。

5） 角色的作品属性判定

角色形象属于作品的一般是卡通漫画作品和动画电影中。与此类似，电子游戏中角色形象，也是以线条勾勒、色彩搭配等方式构成，各自具有特点鲜明的五官、身材等外貌形态，以及风格迥异的服饰、发型等细节特征，是以平面造型艺术形式体现出的个性化的表达，具有一定的审美意义和独创性，属于著作权法规定的美术作品。

6） 网页的汇编作品属性认定

网页设计是选择文字、图片、线条、形状、色彩等各种要素进行综合编排的创作过程，这些要素的组合技巧体现了创作者的独创性，因此网页构成著作权法上的汇编作品。本年度所选案例表明，在网页设计中应注意保留创作的原始证据。

7） 短视频模板的作品属性认定

制作者根据特定主题，以光效果素材、特色字体等连续画面反映其独特视角和个性化选择与判断的微视频，构成以类似摄制电影的方法创作的作品。本年度所选案例中，原告将其创作的涉案作品制作成透明动态壁纸，被告未经许可使用该短视频模板构成侵权。

8） 微信系列图标构成美术作品

本年度所选案例中，法院认为，从整体上看，“微信表情、微信支付图标、微信红包详情页、微信红包气泡、微信图标”五项图案在颜色与线条的搭配、比例，图形与文字的排列组合等方面均体现出一定的个性化选择和独创性表达，具有审美意义，构成美术作品。

2、 合理使用的判定

1） 适当引用

在涉及将玩家操作游戏画面制作成短视频传播的案件中，法院除了认定游戏的整体画面是类电作品外，还指出诉争短视频已经呈现了游戏的几乎全部内容、超出了适当引用的合理限度，不构成合理使用。

在另一起涉及将他人类电作品进行截图制作图片集的案件中，法院是认为涉案图片集过滤了涉案剧集的音效内容、截取了涉案剧集中具有独创性表达内容的382幅画面，此行为已超过适当引用的必要限度，影响涉案剧集的正常使用，损害权利人的合法权益。

2） 国家机关执行公务使用作品

所选案例中，尽管涉案作品是为了承制当地宣传部门主办的活动而制作，但使用他人作品的是公司法人而非国家机关。而且，视频制作具有很大的创作和表达空间，并不存在不使用涉案作品即无法表达主题的情形；短视频宣传内容由该法人自行选择，多处使用了涉案作品的素材，超过了合理使用范围。

3、 著作权侵权行为认定

1） 使用民歌改编作品争议

民歌改编作品受著作权法保护。实践中常见的争议是同源作品来自民歌本身还是名歌改编作品。王洛宾对少数民族民歌进行收集、整理、记录和改编付出了大量的创造性智力劳动，应当受到法律的保护。被告在其出品的舞台剧中使用的被控侵权曲目与原告的改编作品构成实质性相似；其主张自己使用的曲子是原始民间音乐曲调，但因无法提供该曲调形成时间、原始出处，未得到两级法院的支持。

2） 歌曲整体改编权争议

一般来说，歌曲是可分割的合作作品。仅从词作者处、未从曲作者处获得授权，不能就歌曲整体内容主张权利；反之，若从曲作者处获得许可另行填词演唱、且该填词内容未使用原词独创性表达的，未侵犯原词作者的改编权。

3） 卡通角色扮演侵权

在涉案综艺节目中，演员表演采用的服装造型虽然在发型、脸型上与涉案卡通角色“葫芦娃”存在一定差异，但经比对演员使用的大型半身图案、服装配饰均与涉案作品相同，而涉案作品中人物形象的眉眼造型、服装配饰占据涉案作品的比重较大，是区别于其他作品而具有独创性的主要体现，可以认定该模仿秀中的角色与涉案作品构成实质性相似。遗憾的是，判决未明确侵害的是复制权或改编权，而是根据原告主张判定侵害信息网络传播权。

4） 书信朗读节目侵权

在书信朗读节目中，被告对书信字词、短语的增添、修改或删除，属于对涉案书信的文字性修改、删节；将涉案书信的长句、段落删除以及调换段落顺序，属于对书信内容的变更，均落入涉案书信修改权控制的范畴。涉案节目对涉案书信的朗读及加配字幕的行为不属于适当引用，构成复制、表演、信息网络传播。

5） “回看”属于广播抑或信息网络传播

实践中，关于以IPTV回看模式播放影视作品属于广播行为还是信息网络传播行为，尚有不同认识，法院的判决也有不同。有法院认为在“三网融合”政策推进下，IPTV回看是传统广播行为的延伸、不侵害涉案影视作品的信息网络传播权；但也有法院认为，回看服务与内容服务提供者所提供的在线播放服务并无本质区别，落入到信息网络传播权的控制范畴。

6） 著作权帮助侵权判定中的相关问题

关于电商平台是否构成帮助侵权，法院首先认定网店售卖产品上使用的图案与原告美术作品构成实质性相似；电商平台作为提供交易平台的网络服务提供者，在收到起诉状以后对网店进行了通知、删除了涉嫌侵权的链接，符合避风港原则的适用条件。对涉案侵权产品在网络交易再次上架的行为，法院认为，在商品ID不一致的情况下，电商平台无法准确识别涉嫌侵权商品，更无法判断是否再次侵权；在权利人并未就此及时提起投诉的情况下，要求电商平台主动发现并采取措施，显然过于苛刻，电商平台并无过错，不构成帮助侵权。

关于帮助侵权中网络服务提供商主观过错的认定，法院认为，双方当事人曾就涉案作品的上线事宜及上线期间的收益分配等进行过磋商、但未能最终签订合同，导致该作品下线，故被告对涉案作品较为了解，也应知原告不会随意授权个人用户上传。个人用户在被告视频网站上传有涉案作品相同或近似名称的视频、且内容完整，被告通过简单的技术措施即可轻易识别，因此被告对其用户的侵权行为未尽到必要的注意义务，主观上存在过错。

7） 侵权认定中的高度盖然性证明标准

在一起关于网络服务提供商间接侵权责任的争议中，法院以“高度盖然性”证明标准判定确认被诉侵权的3幅摄影作品提供者的个人会员身份，认定被告属于信息存储空间服务提供者，进而确定其对个人会员的上传行为并不存在明知或应知的过错。

在一起计算机软件侵权及责任承担纠纷中，法院经审理认定通过登录涉案网站所在服务器端口得到的反馈信息可以证明服务器中安装有被控侵权软件存在高度盖然性；在无相反证据的情形下，应当认定被控侵权服务器中安装有被控侵权软件，由管理或控制被控侵权服务器具有高度盖然性的被告承担侵权责任。

4、 侵权损害赔偿判定

在一起最高检抗诉的案件中，一审原告对30部涉案音乐电视作品享有著作权，被告作为卡拉OK经营者，虽与音集协签订了著作权许可使用合同，但应当知道其曲库可能包含其他侵害非会员的他人著作权作品，被告未尽到合理的注意义务构成侵权，法院综合考虑多种因素酌定判赔13000元。二审法院认为原告权利状态不稳定，且被告已经向音集协交纳了曲库的版权使用费，因此仅应承担停止侵权的民事责任。再审法院根据高度可能性的一般证明标准认为原告享有涉案作品著作权，并对二审法院做出的“判停不判赔”判决进行了纠正；关于赔偿损失的数额，因原告未提供证据证明其因侵权所受损失、亦未提供欢唱公司的侵权获利情况，综合考虑其维权费用、作品数量、音集协向涉案卡拉OK经营者收取的使用费等因素以及各方主体利益关系的平衡，酌情确定赔偿数额为5000元。

此外，在涉及音乐电视作品权利人、卡拉OK经营者、音集协之间争议的一系列案件中，赔偿额的判定是具有风向性的敏感问题。侵权损害赔偿额与著作权集体管理中的许可使用费有何异同，以及司法裁判中后者是否可作为前者的判赔标准，商业实践中市场交易自发形成的许可费如何举证等，均值得进一步研究。

5、 著作权许可合同的解释

为避免引起版权争议，实践中期刊杂志常刊载须知、声明，表明凡投稿即视为作者同意授权该刊享有其作品电子版信息网络传播权、并有权授权第三方进行传播，稿费一次性支付。此类声明的法律性质如何认定一直以来处于灰色地带。本年度所选案例中法院认为，此类声明是一种商业惯例，在法律性质上构成要约，作者的投稿行为视为接受要约；也即杂志社从作者处获得了带有版式设计的期刊文献内容的信息网络传播权及转授权权利。法院对此格式合同条款的解释，能合理解答实践中作者以非版式传播自己作品不侵权的问题。

6、 著作权集体管理是否构成垄断的判定

我国著作权集体管理组织不时陷入各种争议，但垄断问题在本年度所选案例中第一次交由司法处理。法院认为，音集协在中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位，但该案现有证据不足以证明其实施了限定交易、附加不合理的交易条件等涉案被诉滥用市场支配地位的垄断行为。

7、 著作权登记证书的效力认定

著作权登记不是获得保护的法定前提条件。本年度所选案例中，两级法院均认为，原告虽提交涉案作品著作权登记证书以证明对涉案系列美术作品享有著作权，但在这些作品登记前已有高度近似的图片作品公开使用，这一事实足以影响原告的初步权属证据。在未能进一步举证的情况下，其仅凭现有登记证书主张对涉案作品的保护依据不足。

（五） 反不正当竞争领域2020年度典型案例论点说明

与著作权领域类似，反不正当竞争法的适用深受网络技术发展的影响。“互联网+”的新型产业发展模式，带来了诸多新的竞争手段和形态。在面对这些新竞争模式时，如何把握公认的“商业道德”、明确具体行为的正当与否，是法院越来越多面临的问题。在反不正当竞争法的适用中，因行为模式往往难以套入法律例举的禁止行为，法院往往容易向第二条、或新设立的互联网条款的兜底规定逃逸，但就需要充分的依据与说理，使得规范竞争与鼓励创新的关系得以恰当平衡。本年度报告选取的大量案例，均涉及利用新技术实施的竞争手段正当与否的界定，在一定程度上体现了对产业竞争的司法导向。

1、 关于第二条一般条款的适用

1）不劳而获行为

在益趣公司诉天赐之恒公司、指天公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，抄袭他人游戏人物设置参数的行为，不劳而获、违反商业道德，构成不正当竞争。该案涉及如何避免商业道德泛化、信息盗用行为认定考量因素及边界问题。

在阿里巴巴公司诉码注公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为，违反爬虫协议，超出必要限度对他人公开网站数据进行爬取构成不正当竞争。

2）攀附商誉行为

在掌阔公司诉云聚公司侵犯商标权、不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告将原告“安沃”“安沃传媒”商标设置为百度搜索关键字广告，会使一部分网络用户误访涉案网站，可能会使原本属于原告的用户转而购买被告服务，造成原告潜在客户的流失和商业机会的丧失，该行为有悖诚实信用原则和公认的商业道德，违反反不正当竞争法第二条。

在学而思公司诉行于思公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，涉案广告牌在广告语有限的情况下仍突出介绍老师“原学而思”任教的经历，虽不构成混淆，但是攀附他人商誉构成不正当竞争。

3）恶意投诉阻碍竞争行为

在嘉瑞宝公司诉多维斯公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为，利用虚假版权登记进行恶意投诉构成第二条规定的不正当竞争行为，代理人明知存在恶意投诉之嫌的前提下仍然提供帮助行为，构成共同侵权承担连带责任。

4）挖墙脚不必然构成不正当竞争

在开讯公司诉虎牙公司等不正当竞争纠纷案中，针对游戏主播“跳槽”问题，法院对挖聘竞争对手员工是否构成不正当竞争的考量要素进行了分析，指出员工具有竞业禁止义务不必然导致该行为具有不正当性。

5）商业道德的限制解释

在玫琳凯公司诉马顺仙侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，对被告销售刮码产品的行为，法院认为，从道德评价角度，被告在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品在网店中销售，并作了较为充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。

6）竞争关系的扩张解释

在腾讯公司诉科贝公司、海逸公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为反不正当竞争法调整平台与平台内经营性用户的管理关系；被告违反规定在微信平台上提交伪造的贷款资质文件，并在此基础上开设微信小程序和微信公众号，通过涉案公众账号的认证，获得比普通账号更高级的平台接口权限，以此获得微信生态中的竞争资源和竞争优势，攫取商业利益，违背了诚信经营的行为准则，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定。

2、 关于第六条仿冒混淆行为的认定

1）有一定影响商品名称、包装、装潢

在添柏岚公司诉同业鞋业公司等侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷案中，法院认为原告大黄靴产品的整体装潢经市场使用，对相关公众已经具有区别商品来源的作用，构成有一定影响的商品包装、装潢。原告自2011年开始持续大量以“踢不烂”宣传其品牌，相关公众以“踢不烂”称呼其大黄靴产品，可以认定该商品名称具备了特有性。

在源顺套醋公司诉永昌公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，屏山套醋特有包装、装潢是否“有一定影响”，可参照商标法中“有一定影响”商标的认定；即适用《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条的规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”。

在南方果园公司诉苏萨食品公司不正当竞争纠纷案中，对于“特种兵生榨椰子汁”包装装潢，法院认为，对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合两个层次的要求，一是被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，二是被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。有不良影响的包装装潢不受反法保护。

2）有一定影响企业名称的仿冒混淆行为

在红日燃具公司诉智美电气公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，被告法定代表人从原告辞职后使用原告的售后服务卡、名片等销售“红日E家”灶具产品。法院认为，被告对原告具有知名度的字号及注册商标不仅不进行合理避让，反而受让或申请注册与之近似的商标、并擅自在相同或类似商品上使用，容易导致消费者混淆误认，构成侵害注册商标权及不正当竞争。

3）其他仿冒混淆行为

在微展世公司诉七彩公司等不正当竞争纠纷案中，法院判定，被告在未经许可情况下，将其网站图片链接到原告网站展示页面，使消费者对产品造成误认，构成第六条第四项规定的不正当竞争行为。

3、 关于第八条的虚假宣传行为

在腾讯公司诉杨双豪等不正当竞争纠纷案中，法院认为，提供技术手段帮助主播刷粉、刷人气的行为属于第八条帮助其他经营者进行虚假宣传的行为。

4、 关于第九条的侵犯商业秘密行为

1）商业秘密的构成要件

在思克公司诉兰光公司侵害商业秘密纠纷案中，最高院指出，“相应保密措施”与“不为公众所知悉”以及“具有商业价值”共同构成商业秘密成立的法律要件。其中，对于进入市场流通的秘密载体，原告贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定其未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

2）合同期内使用不侵害商业秘密

在车厘子公司诉轻享科技公司侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，原告公司后台“恒誉智能租车管理系统”内保存的104551个会员数据属于商业秘密；但被告与原告有合作协议，其向会员发送信息的行为是基于履行合同的需要，原告不能证明被告使用会员资源属于以不正当手段获取权利人的商业秘密，亦无证据表明违反约定或要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

3） 侵犯商业秘密的行为

在天祥公司等与白云山制药侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，反不正当竞争法第九条所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品销售后，其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。销售商只有明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任。

4）侵犯商业秘密的民事责任

在新凯越公司诉冯顺尧侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，因商业经营信息随着市场变化而发生变化，客户名单作为商业秘密的价值也存在一定的期限，永久禁止被告使用也违反市场竞争规律，因此本院确定停止使用客户信息的期限为2年。

在天赐公司诉纽曼公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，判断侵害技术秘密行为是否构成“情节严重”并应当适用惩罚性赔偿时，被诉侵权人是否以侵权为业、侵权行为是否构成刑事犯罪、诉讼中是否存在举证妨碍行为、侵权受损或者侵权获利数额、侵权规模、侵权持续时间等均可以作为考量因素。行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵害行为且该侵害行为系其主营业务的，可以认定为“以侵权为业”。

5、 第十二条：互联网不正当竞争行为

1） 插入链接、强制跳转行为

在迪火公司诉美团公司不正当竞争纠纷案中，用户通过原告开发的餐饮软件系统扫码点餐后、买单时用的是被告的支付盒子，原告认为被告涉嫌窃取自己及商家的经营数据，构成不正当竞争。对此，北京、杭州两地法院的判决存在冲突。前者认为，被告推出的支付盒子插件通过非法侵入原告的智能收银一体机系统，读取、截取该系统数据，中断、控制其收款程序并强行跳转到被告收款系统的行为，构成不正当竞争的行为。后者认为，原告的软件系统是开放性的，允许接入包括被告“小白盒”在内的小程序，不能因其提供了一种收银系统就享有了垄断用户支付方式、要求交易流水必须经其系统的权利；被告的小白盒并未主动、强行在原告收银系统中插入链接，而只是向用户提供了选项、是否使用由有相应需求的用户自行选择，不构成不正当竞争。

2）其他破坏网络产品或服务正常运行的行为

在爱奇艺公司诉龙境科技公司不正当竞争纠纷案中，被告在“马上玩”App中通过技术手段将原告VIP帐号非法分时出租，使其用户无需向原告付费即可获得VIP视频服务。法院认为，被告行为是对原告重要经营资源的恶意搭便车，使原告的潜在用户产生误认并影响其对原告服务的使用体验，构成不正当竞争。

在优酷公司诉乐播科技公司不正当竞争纠纷案中，原告对自己的在线视频播放服务设置了观看广告、时长限制等条件作为整体提供给用户，并由用户作出相应的选择从而得到进一步服务；当用户通过被告App获取原告的视频播放服务时，可不受原告这些条件限制免费且完整地观看相应内容。法院认为，被告屏蔽广告、绕开技术措施限制，构成第十二条规定的利用技术手段妨碍、破坏正当经营行为的不正当竞争行为。

腾讯公司等诉森宝科技等不正当竞争纠纷案中，法院认为，涉案“营销引流软件”系完全针对QQ软件开发，故意避开原告的技术措施、改变了软件权利管理电子信息，影响了QQ软件的正常运行；四被告通过该软件及配套设备的研发、制造、宣传、推广及销售、服务器租赁等服务谋取商业利益，损害了原告和QQ软件用户的利益，对原告QQ软件的运营造成严重影响，给原告造成巨额损失，损害了原告的品牌声誉。

在腾讯公司等诉聚客通等不正当竞争纠纷案中，原告开发运营的个人微信产品中包含了个人微信用户的用户账号数据、好友关系链数据、用户操作数据等个人身份数据和个人行为数据等内容，被告开发运营的群控软件利用外挂技术嵌入个人微信产品中运行，抓取这些内容为购买其服务的微信用户开展商业营销、商业管理活动提供帮助。法院认为创新性竞争不能以牺牲其他竞争者对市场发展及消费者福利的贡献力为代价，被告的数据抓取及使用行为实质性损害原告对微信产品数据资源享有的竞争权益。

在前锦公司诉逸橙公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，关联账号功能是互联网环境下较为常见的产品功能，被告的关联外网账号技术本身并不违背行业惯例、不具有不正当性；用户使用该关联账号功能可将在前程无忧网站上获取的简历下载至被告的服务器，这是所有关联账号功能软件运行的自然结果，故不构成不正当竞争；关于被告通过爬虫技术获取、使用前程无忧网站简历的行为构成不正当竞争的主张，鉴于已有生效判决确认原告主张的信息构成商业秘密，但未认定被告实施了侵害该商业秘密的行为、原告亦未对该案提起上诉，本案中不再予以重复评价与认定。

 

作者：法学博士，中国社会科学院知识产权中心主任，中国社会科学院法学研究所研究员、博士研究生导师。

来源：《知识产权审判逻辑与案例》，法律出版社2022年出版。