摘要：传染病防治法的调整对象关涉传染病防治制度的启动和运转，决定了整个传染病防治法的目标实现和功能发挥，须认真对待。根据立法对病种的确认方式，可大致提炼出国家主义防治观和专业主义防治观两种理论类型。国家主义防治观通过法律事前明确而严格地列举传染病病种及其等级，以体现国家权力对紧急状态的谨慎态度和对维护秩序的重视，凸显国家角色；专业主义防治观则通过立法中的传染病定义而将临机判断、确认甚至决策的权力交给专业机构和专业人员，体现对智识的尊重和对科学的追求，以更符合传染病防治本身的规律性和科学性，凸显专家作用。两种防治类型在理论上各有优劣，评价两者正当与否的标准在于何种类型下做出限制公民权利和自由的决定更符合比例原则的要求，而在规范主义价值立场上，这首先需要实现国家主义防治观和与专业主义防治观的平衡。我国现行《传染病防治法》在调整对象上体现出国家优先的中国特色制度优势，尤其具有形式合法性并能获得强大的组织与效率保障，但也存在因专业机构和专业人员的制度性角色不足而带来的应对迟疑等缺陷。因此，我国传染病防治立法在调整对象上应增加专业主义的比重，以实现国家角色与专家作用的互补与协同。

关键词：传染病防治法；调整对象；国家角色；专家作用；公共卫生法治

一、问题的缘起与展开

传染病与人类历史和文明形影相随，瘟疫“在漫长的岁月里塑造了人类的文化与基因”。在某种意义上，人类的人口发展史就是一部流行病史，传染病“以复杂而微妙的方式影响了人类的演化和历史”。在现代医学尤其是现代微生物学产生以前，人口增长的最大限制便来自瘟疫。在这个意义上，传染病是人类历史的决定因素之一，且传染病的存在不分地域和国界，甚至在历史上还促进了真正全球意义上的国际多边治理机制的形成。因此，通过法律手段规制传染病的防控，同样历史悠久，可以说传染病防治法律是古今中外人类制度实践中的公约数。

那么，法律或者说立法应当如何面对未知的传染病呢？或者，更为具体地说，传染病防治立法应当遵循何种逻辑与规律以实现对作为其调整对象的传染病的规制呢？本文将这一问题界定为传染病防治法的调整对象问题，并从以下三个法理层面对问题本身做出必要的展开。首先，感染源的出现和传染病的产生，有其客观的甚至必然的规律。如果立法采用明确列举病种的方式确认防治对象（如我国《传染病防治法》第3条），那对新发传染病的防治在最开始处便会遭遇合法性挑战。虽可通过授予行政机关临机决断的权力或者专业机构临时决策的程序解决该问题，但行政机关的权威运作逻辑或者专业人员的知识垄断对于决策而言都具有偏颇性和片面性，进而可能会将传染病防控置于某种不确定的防治风险尤其是法治风险之中。如果说新发传染病暴发是病毒本身发展和自然界进化过程中的必然性、规律性存在，那么直面新发传染病就是传染病防治法调整对象立法甚至整个传染病防治立法的宿命。因此，当新发传染病甚至传统传染病暴发时，谁有权定义它是一种传染病，又如何评估和确定其传染的危害程度和应采取的防控等级等，就必须在立法表达上留出解决问题的文本意义空间，以维护法律的确定性价值。

其次，作为一个法律概念，传染病需要满足什么样的制度条件，即具备何种规范性的制度要素才能成为立法的概念并具有可操作性？作为立法调整对象的传染病，实际上是通过立法程序对医学上的传染病作出意义认定和重新赋值的过程，是一个制度性事实的语言创造和形成过程。那么，在这个过程中，立法者应当如何考量传染病的制度意义，使得立法上的传染病能够既合医学的科学规律性又合立法的规范目的性；尤其是在对“传染病”这一自然语词进行法律意义上重新编码并赋值的过程中，促使其被转译为规范语词的“变形规则”到底是某种权威性的决定，还是专业的智识考量？

最后，将传染病通过立法程序确定为一种制度性事实，赋予了传染病以构成性的制度意义，那么传染病的制度要素如何在法律的框架内发挥作用，即如何通过法律来构建传染病防治的行为体系、规制方式以及制度流程等？这一追问的实质在于法律的介入方式与传染病的防治之间如何契合的问题，关涉构成性规范的内在内容和品质，即如何通过法律规范来设置防治传染病的制度内容和运作环节，从而为传染病的防治制度体系提供规范标准。这种规范标准的嵌入与实证，无疑会受制于一国宪制体制和价值理念的影响，尤其涉及到传染病定义权的归属和制度意涵的择取方面所依赖的价值基础，体现出深层次的传染病防治观念的差异问题。

总之，传染病防治法调整对象的规制关涉传染病防治制度的启动和运转，起着“师出有名”和“定分止争”的作用，决定了整个传染病防治法的目标实现和功能发挥，必须认真对待。为了回答法律或者立法应如何科学规定传染病这一法理问题，本文将从描述并检讨我国《传染病防治法》调整对象条款（第3条）的逻辑表征出发，在梳理域外相关立法经验的基础上，深入总结传染病防治法调整对象制度上的一般法理和内在规律，揭示传染病防治法背后的理念类型和理论逻辑，以期为更好地设计我国《传染病防治法》的调整对象制度等提供理论参考和智识借鉴。

二、我国《传染病防治法》调整对象的逻辑表征

（一）我国《传染病防治法》调整对象的立法变迁

我国现行《传染病防治法》于1989年2月21日召开的七届全国人大常委会第六次会议通过，并于1989年9月1日起施行。该法第3条对调整对象进行了规定，体现了我国法律文本中立法调整对象规范的一贯风格。在内容上则采取分病种、分等级列举的方式确定具体的传染病防治对象，即将传染病分为甲乙丙三级并明确列举各级传染病所包含的病种名称，还赋予国务院和国务院卫生行政部门双主体以“增加或者减少乙类、丙类传染病病种”。这也表明确认甲类传染病的权力只能由全国人大及其常委会来行使。这部法律于2003年“非典”后启动了大规模修订，篇幅增加了近一半，并于2004年8月通过。

2004年的修订，在调整对象的变化上主要表现在三个方面：一是将乙类和丙类传染病的确认主体改为国务院卫生行政部门，从而避免了国务院和国务院卫生行政部门作为双主体并列的立法技术缺陷，并明确了这两类病种被列入的标准是“暴发、流行情况和危害程度”；二是新增了“传染性非典型肺炎”和“人感染高致病性禽流感”这两种乙类传染病病种。作为21世纪第一次大规模暴发的新发传染病，国人对“非典”的记忆尤其深刻，这次修订亦缘于这场大流行，它的入法自不言待。而“人感染高致病性禽流感”产生于20世纪末，其感染源主要来自家禽，这种流行病已经严重影响到疫情国的民生、经济和国际贸易，因此将它纳入传染病防治法也是不得不为之；三是调整了乙类和丙类传染病病种名录和列举顺序，前者包括从丙类上升为乙类（肺结核、新生儿破伤风、血吸虫病）和从乙类降低至丙类（流行性和地方性斑疹伤寒、黑热病），后者则指乙类和丙类病种的前后所列顺序发生了变化。某种具体病种级别的升降则表明其危害程度会随着时空环境的变化而变化，也凸显传染病定义和定级中的社会性考量，而排序问题则关涉病种之间的医学关联性或者医学表达的科学性。

2013年再次进行了修正，这次修改亦涉及到调整对象：将第3条第4款兜底的文本“上述规定以外的其他传染病，根据其暴发、流行情况和危害程度，需要列入乙类、丙类传染病的，由国务院卫生行政部门决定并予以公布”修改为“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布”，也即将新的传染病由“列入”病种修改为病种的“增加、减少或者调整”。官方认为这次修订“完善了传染病病种和防控措施调整制度，更好地配置防治资源”。就其文本变化的制度意涵而言，主要体现为两个方面：一是由被动决定变成主动行政作为，从而在程序操作上明确了国务院卫生行政部门的主体责任；二是在行为的实体内容上进行了扩展，由决定和公布变成了增加、减少、调整和公布，从而更加符合实际工作的需要，也增加了表达的周延性和科学性。

（二）严格制度化确认的形式特征

在立法形式上，《传染病防治法》对作为其调整对象的传染病采用的是严格列举的方式。即立法对已经存在且需要防治的传染病，根据分类分级的方式和标准明确一一列举，既没有通过定义什么是传染病的方式将具体确认的权力交由防治执行机构或者专业机构，也没有在文本表达上用“等”字对未列举的和未来新发的传染病预留解释学上的意义空间。此外，对乙类和丙类传染病的增减或调整交由国务院卫生行政部门根据其“暴发、流行情况和危害程度”的标准临时做出，从而实现有限兜底。但两种情况都坚持由最高国家权力（最高立法权和最高卫生行政权）来事前决定的立场，体现出传染病立法化、制度化的严格主义和谨慎态度，是一种严格法定的制度化确认。

这一方式的优点在于通过明确而具体的表达来规定传染病目录和等级，从而有利于对既有传染病防治的操作，并能确保制度运行和传染病防控的效果。例如，2019年11月12日内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗2人经专家会诊，被诊断为肺鼠疫确诊病例。随即，当地各级卫生健康管理部门和疾控机构迅速进入防控的应急状态，成立了锡林郭勒盟鼠疫应急指挥部，启动《锡林郭勒盟鼠疫控制应急预案》，建立三级疫情反应机制，第一时间制定了具体的《锡林郭勒盟鼠疫防控工作方案》，加强统筹协调、应急调度和综合保障，及时将病人转移至北京有关医疗机构。这起甲类传染病感染事件的成功处置，无疑得益于《传染病防治法》对甲类传染病防治明确而严格的制度规定。

但在法律文本中对传染病的病种和级别进行明确列举且严格限制兜底情况，使得新发传染病的防控和防治不经全国人大及其常委会或者国务院卫生行政部门的法定程序则无法受《传染病防治法》调整，其缺点也同样明显。首先，立法决策甚至行政决策的程序要求和客观上的时间成本，使得新发传染病无法在第一时间被纳入法治防控的轨道之内，从而容易导致新发传染病初期应对的疲软，贻误防控战机。尤其是面对危害大、流传快的传染病时，这种设置容易引起合法性冲突。以2019年的新型冠状病毒肺炎疫情为例，据官方公告，经国务院批准同意，国家卫生健康委员会（以下简称“卫健委”）决定将新型冠状病毒肺炎纳入法定传染病乙类管理，但采取甲类传染病的预防、控制措施。可问题在于，传染病分级防控的制度意义恰恰就在于根据传染病的危害大小而采取严厉程度不同的措施，同时对公民的限制和配合义务的要求程度亦不同。换句话说，甲类传染病的决定权在全国人大及其常委会，其核心的制度要义就在于甲类传染病的防控措施须由最高权力机关来决定，而卫健委是否有决定启动甲类传染病防控措施的权力、国务院批准的依据又何在，不无疑问。其次，对于一种新发传染病应该被确认为何种级别的传染病，这本身是需要依据公共卫生科学和传染病科学进行专业判断的问题，如果用权力逻辑优先于甚至代替了专业判断，往往容易导致决策的偏颇，甚至引起法治的危机。最后，这种立法方式也会遭遇立法技术的考验。因为在法律文本中对传染病进行具体的、穷尽试的列举，逻辑上需要面对列举无法穷尽的悖论，这也是在立法调整对象上采取列举式相对于定义式和开放式规定所具有的劣势，从而为《传染病防治法》无法面对新发传染病留下了立法技术上的伏笔。

（三）体现国家主义防治观念的实质特征

根据《传染病防治法》第3条的文本表达及其立法演进可知，我国传染病防治立法对于何种传染病构成法律所应当介入和防治的传染病，以及各法定传染病又应按照何种等级来采取防控措施，须由国家权力加以确认，也就是既不能是地方权力来决定，也不能由权力以外的专业机构来确定，体现出严格的国家权力逻辑。笔者将这一实质特征概括为一种国家主义防治观，其主要体现为以下三种严格法定的情况。

一是传染病病种严格法定。传染病实证化的本质是对作为医学概念的传染病进行制度化赋值，从而完成传染病治理的立法设计，并在合规范目的性与合科学规律性之间实现有效融合和合理平衡。而在对作为医学概念的传染病进行法律认定的过程中，我国《传染病防治法》采取的是通过国家权力作为唯一认可的方式完成的，体现出国家权力对医学疾病的价值衡量和意义判断。即非经全国人大及其常委会通过正式而严格的立法程序不得确认和调整甲类传染病，非经国务院卫生行政部门的正式决定不得确认和调整乙、丙两类传染病。病种法定还自然衍生出对新发传染病的定义权和命名权等内容，即新发传染病的定义和命名亦须由国家权力和法定程序来确定，如我国卫健委将2019年年底的新型冠状病毒感染肺炎统一称为“新型冠状病毒肺炎”，简称“新冠肺炎”，英文名为“Novel coronavirus pneumonia”，简称为“NCP”。

二是传染病种类和级别严格法定。在法律认定了作为法律意义上的传染病病种后，与此必然相伴随的是必须依据一定的标准进一步对传染病的影响力和破坏性等做出等级的认定和划分，以采取分类防治的措施。即对传染病病种根据一定的标准进行归类处理，设置出层级不同的传染病种类，进而赋予制度上的类型化差异和效力等级，体现了法律调整社会关系和行为的高度抽象性与一般性特征，发挥法律的归化作用。我国《传染病防治法》“根据传染病病种的传播方式、传播速度、流行强度以及对人体健康、对社会危害程度的不同，参照国际统一分类标准”而将传染病分为甲乙丙三类。传染病的种类严格法定，旨在实现传染病传播和流行规律与法律治理的手段方式同频共振，并贯穿着比例原则的内在要求和法理逻辑。

三是兜底病种严格法定。诚如前述，传染病本质上是一种客观的社会存在，其演变和暴发有其本身的规律性，因此，新发传染病的不断出现和暴发是人类必须要面对的事实。对传染病防治法调整对象的任何前置性规定，都必须面对法定病种以外的情况，以发挥传染病防治法应有的价值功能，否则传染病防治法的立法目的会大打折扣。因此，一方面，我国《传染病防治法》第3条设置了法定病种之外的例外情况，赋予有权机关在新发传染病时的确定权，从而具有开启依法防控的程序启动权。但另一方面，我国立法对这种兜底情形进行了严格的限制：一是在兜底病种的种类上仅限于乙类和丙类传染病；二是对兜底病种的确认权力主体仅限于国务院卫生行政部门，也即最高的卫生行政机关。

国家主义防治观及其三种严格法定的表现形态，其实质在于确认了传染病的权力属于国家权力的支配范围且直接由国家的立法权和行政权来承担，既不能分享给地方，亦无直接司法参与或救济的途径。在权力所作用的内容上，旨在通过国家权力对传染病这一客观事实所可能带来的影响和危害做出制度评价，并赋予责任主体采取诸如限制感染者甚至所有公民行动自由等在内的防治措施，体现出国家对人民生命健康的重视。传染病的治理与防控作为现代公共卫生法治尤其是紧急公共卫生法治的核心内容，事关公众健康的基本政治伦理，对于维护公民个人的健康进而之于现代民主的实现而言具有基础性的价值和特殊的道德正当性。但传染病一旦暴发，会对国家的经济和社会的运转形成严重的冲击，进而引发严重的秩序问题，因此，确认传染病必须要符合科学性和必要性等原则。这就决定了这种权力的行使必须遵循严格的权力逻辑，这也是为何《传染病防治法》的立法自始都将甲类传染病的确认权交由全国人大及其常委会行使和决定。

三、域外传染病防治法调整对象规制的经验类型

诚如前述，传染病防治法律是古今中外人类制度实践中的公约数。根据经典的功能主义比较方法，作为人类应对传染病的制度遗产和经验结晶，传染病防治法在调整对象上的比较法作业，既是可行的也是必要的。如果上述对我国在这一问题上的国家主义特征之描述成立，那么，就“传染病防治法调整对象的规制方式”这一制度性事实进行后果主义考量，可以提取出“国家主义”与“专业主义”这样一对相关概念来加以分析，进而可以形成国家主义防治观和专业主义防治观这样两种基本的理论类型。

国家主义防治观与专业主义防治观之间并不存在逻辑上的对应关系，而是两种韦伯意义上的“理念型”（关于这两种理论类型的法理阐释，详见后文第四部分）。而在这两种理论类型之间，亦存在国家权力介入程度或专业依赖程度不一的其他变式形态。以病种的立法列举方式为标准，并结合笔者对域外传染病防治立法调整对象的梳理，这里在逻辑上区分出四种具体的形态：只列举不定义的严格国家主义防治观；列举为主定义为辅的准国家主义防治观；定义为主列举为辅的准专业主义防治观以及只定义不列举的充分专业主义防治观。

其具体分类的法理逻辑在于：立法通过对病种事先且严格的列举，意味着国家权力在传染病确认和决策中的作用程度最严，国家的角色立场经由立法的表达而得到事前的规定；而反之，立法通过定义传染病而不列举具体病种的制度安排，则必须藉由执行机构尤其是公共卫生和传染病防控专业机构来做出临机判断和确认，由此可在国家角色和专家作用之间划出一条逻辑链条。此外，与病种列举立法方式的逻辑相一致，在传染病分级分类和法外传染病的处置等方面，国家主义与专业主义两种不同的运作逻辑同样可以得到体现。

毫无疑问，我国《传染病防治法》采取的是严格列举且排斥定义的第一种类型，也因此，我国其实是严格的国家主义防治观。与中国类似的还有马来西亚《传染病预防与控制法》等，而另外三类情况亦并不少见，兹详述之。

（一）列举为主定义为辅的准国家主义防治观

这种类型的立法较为普遍，即在传染病防治立法的调整对象上，采取列举为主，同时也对传染病的定义做出规定，从而体现出相对严格的事前法定的国家主义观念。定义在一定程度上起着兜底和处置法外传染病的功能，从而为新发传染病提供了文本解释的意义空间，并注重专业机构和专业人员在决策和防控过程中的制度性作用。但在这种类型模式下，传染病尤其是法外传染病的最终处理仍然需要由作为国家权力机关的传染病防控机构来确认和启动，从而体现出权力主导和有限专业的结合。例如新加坡的《传染病法》（Infectious Diseases Act）、日本的《传染病预防与患者医疗保障法》（the Prevention of Infections and Medical Care for Patients of Infections）和韩国的《传染病控制与预防法》（Infectious Disease Control And Prevention Act）等，这里列举新加坡和日本的情况来加以说明。

1.新加坡《传染病法》

新加坡国会于1976年制定了专门的《传染病法》。这部法案系新加坡第21号法案，现行版本曾于2003年进行了较大修订。新加坡的立法制度相对比较灵活，能够及时对法律进行修补，如2020年2月28日的修改将“2019年冠状病毒（COVID-19）”列入该法附件二的危险传染病病种名单中。在调整对象的立法表达上，新加坡《传染病法》采取“传染病定义加病种附录列举”的模式，即在该法第2条的释义条款（Interpretation）中将“传染病”和“危险传染病”作为专门的概念进行了定义。首先指出传染病包括该法附件一所列的疾病。在附件一中，目前列明了三十余种病种并及时删减。其次，通过界定内涵的方式来规定列举之外的传染病，即只要符合以下三个条件之一的任何其他疾病即可被认为是传染病：由微生物或任何病原体引起或被怀疑由其引起的；有能力或被怀疑有能力以任何方式向人类传播的；新加坡医药服务局局长有理由相信，如不加以调查或检查，可能会引起该疾病流行的。

而在危险传染病的确定上则采用严格的列举主义，仅指该法附件二中所列举的病种。截止2021年2月的修订，该法列举了2019年冠状病毒（COVID-19）、埃博拉病毒、中东呼吸综合征冠状病毒、瘟疫、严重急性呼吸系统综合征（SARS）、黄热病等六种危险传染病。新加坡《传染病法》对作为防治对象的传染病分为两级——危险传染病和传染病，但危险传染病只有一项制度意义，即该法第21条A款所规定的“特定人员不得以可能传播疾病的方式行事”，否则会引起传染病犯罪。这里的可能传播的“疾病”仅指危险传染病。换句话说，危险传染病的制度意义只是构成传播传染病犯罪的构成要件，而危险传染病与一般传染病在防控上并不存在区别。

从新加坡《传染病法》的调整对象规定可以看出，除了明确列举之外，在新发传染病和法律未规定的传染病的确认上，立法设定三个相对开放的界定条件，但其决定权限仍然由医药服务局局长根据实际情况来决定。而这一机构本身是高度专业化的技术官僚机构，代表着国家权力认可并赋权，从而体现出新加坡在传染病防治立法对象上专业判断与国家权力的有限结合。

2.日本《传染病预防与患者医疗保障法》

日本于1998年10月2日颁布《传染病预防与患者医疗保障法》。该法第6条是其调整对象规范。这条首先指出受该法所规制的传染病是指1类传染病、2类传染病、3类传染病、4类传染病、5类传染病以及其他指定传染病（Designated Infections）和新发传染病（New Infections），然后分别对这7个概念进行了界定。其中1类（埃博拉病毒，克里米亚-刚果出血热，仅由SARS冠状病毒引起的严重急性呼吸道综合征，天花，鼠疫，马尔堡病毒病和拉沙热等七种）、2类（急性脊髓灰质炎，霍乱，志贺氏菌病，白喉，伤寒和副伤寒）、3类（肠出血性大肠杆菌感染）是明确列举，跟我国《传染病防治法》第3条一样，既没有定义也不用“等”字。而4类和5类则是有限定义加举例，4类主要是日本政府规章中（The Government Ordinance）所规定的可能通过动物或尸体、食物、饮料、衣物、床单或其他个人物品传播并影响人健康的疾病，包括E型肝炎、狂犬病等7种。而5类则是日本厚生劳动省指定的在4类以外的已知传染病，主要有8类（并非是8种）传染病。而其他指定传染病则是上述之外且已知的可能危及民众生命或严重影响人民健康的传染病，由政府的行政命令加以制定，起着国家对兜底传染病调控的作用，但仅限于医学上已知的病种。

分类设置的目标是分类防治，这是传染病防治机理的运作逻辑和应有内涵。由于日本的《传染病预防与患者医疗保障法》重在对传染病患者的医疗保障，贯穿对患者健康权等人权理念的重视，所以该法的重点在于为各类传染病患者提供医疗照护和治疗保障。七种分类的设置体现了日本立法对传染病防治对象进行严格精细化区分的精致主义态度。如1类传染病才需要被检疫和隔离，从而适用专门的日本《检疫法》（Quarantine Act, No.201 of June 6, 1951）。而日本传染病防治立法在调整对象上的独特性还在于，它将新传染病放入调整对象条款中，从而实现了对传染病防控对象规制的开放性。即通过《传染病预防与患者医疗保障法》第7章（第45至53条）的整章内容来实现对新发传染病的防控和治疗。在新发传染病的防控和确认上，日本首先强调国家有关防控机构的职能角色和防控义务，如在收集和分析了有关新发传染病的信息后，日本中央政府在能够确认它是一种新发症状之后，就应该立即采取必要措施来防止其蔓延。但同时规定日本厚生劳动大臣在制定、修改或废止有关新发传染病防控法令之前，应征求日本卫生科学委员会（The Council on Health Sciences）的意见，而后者是日本卫生健康科学技术领域的学术和伦理审查的专业机构，体现出日本对于传染病防治立法对象上的国家权力主导、专业辅助配合的特色。

（二）定义为主列举为辅的准专业主义防治观

这种类型意味着对传染病的确定主要通过定义来完成，而列举只是为了增强操作性和参照性。在这种类型中，国家权力虽然出场，但明显让位于专业机构、专业知识和专业人员，专业机构在传染病防控启动和传染病的确认等方面发挥前置甚至主导作用。甚至法律还对确认传染病本身做出了程序上的规定，以规制专业机构在决策过程中的合法性。这种类型以德国《人类传染病预防与控制法》（Act on the Prevention and Control of Infectious Diseases in Man）为典型代表。

德国《人类传染病预防与控制法》，又被称之为《防止传染病法》（Protection against Infection Act），现行有效的版本于2000年6月颁布，并于2020年11月最新修订。德国传染病立法的调整对象规定独具风格，采用的不是具体列明传染病的形式，而是使用了“应当报告的疾病”（Notifiable diseases）和“应当报告的病原体证据”（Notifiable evidence of pathogens）。该法第6条专门规定了应当报告的疾病（法定疾病），包括被认定为法定疾病的5种情形（实体方面）和相关的程序内容（程序方面）。德国对传染病的确认采用的是通过医院的报告确认制度，从而合疫情预警、报告与治疗于一体。在对象上区分了传染性疾病和感染病原体，如鼠疫是一种疾病，而埃博拉病毒则是一种病原体，这既展示了德意志民族惯有的严谨精神，也更体现了德国传染病防治立法中的专业主义境界。此外，德国传染病法文本中明确规定了科研机构——罗伯特·科赫研究所（Robert Koch Institute）的职权职责，在预防、报告、流调等防控环节中，这一专业机构承担着十分重要的制度角色。

在法定疾病的五种情形中，第一类情形指凡疑似、临床和死亡病例的原因是由包括鼠疫、霍乱等十四种传染病所引起的疾病以及“即使在没有细菌学证据的情况下也需要治疗的结核病临床病例和死亡病例”；第二种情形是指食源性感染或急性感染性胃肠炎的疑似病例和临床病例；第三种情形是指接种疫苗后的反应超过了对健康损害的合理程度；第四种情形则是动物患狂犬病、疑似感染狂犬病以及接触动物尸体给人造成的感染；第五种情形则是兜底条款，是指有两例或以上病例与流行病学有关、且对公众有严重危险的类似病例情形。这是一种流行病学意义上的制度性规定而非仅仅是医学科学的安排。由上述五类情形的文本表达可以看出，德国传染病防治立法对病种的列举是专业表达，其建立在大量医学概念和医学判断的基础之上。且在德国传染病防治立法中，公共卫生机构和医院等医疗机构的制度角色比较突出，这也体现出执行德国《防止传染病法》对于专业力量和专业资源的配置要求。

不过，德国的卫生行政部门即联邦卫生部有权终止、限制或延长该法第6条中的法定疾病的实施状态，并根据流行病学情况，发布具有法律效力的行政命令以调整传染病或病原体的目录，如2020年联邦卫生部通过紧急行政法规将COVID-19添加到第6条的病原体清单中。相对于西方以自由主义为底色的宪制体制来看，德国《防止传染病法》可以说仍然赋予了国家强有力的行政权力，以防止传染病和病原体的传播。只是这种对行政权力的依赖往往建立在专业知识的基础之上，突出对专业知识的前置性安排，因而将其归类为一种准专业主义防治观。

（三）只定义不列举的充分专业主义防治观

在不少国家的传染病防治立法上，采取只定义什么是传染病，而不列举具体的病种类型，且在分类分级的逻辑上，也只简单区分一般传染病和危险传染病等。具体的防控决定交给执行机构甚至专业机构，从而体现出充分的专业主义色彩。这种类型和立法模式以芬兰和挪威为代表。考虑到两个国家的传染病立法的内在相似性，这里选取挪威的《传染病控制法》（Law on Control of Communicable Diseases）详细展开。

挪威的传染病防治立法历史悠久。其《传染病控制法》最早制定于1860年，现行版本于1995年1月1日生效。该法的调整对象采用的是专门定义的方式，且区分了传染病和危害公共健康的传染病两类。根据该法第1章第3条的定义条款，传染病是指由微生物（传染因子）或该微生物的一部分或由可在人与人之间传播的寄生虫引起的疾病或带菌者状态。由微生物毒素引起的疾病也应视为传染病。这一定义是一个纯粹的医学定义，所使用的术语亦是医学术语，没有医学专业性以外因素的考量。而危害公共健康的传染病是指传染性极强的疾病，或者可能经常发生的疾病，或者是死亡率高或可能导致严重或永久性伤害的疾病，这些疾病还应该同时满足以下三个条件：（1）通常会导致长期治疗，可能需要住院治疗，需要长时间的病假或康复假期；（2）可能会引起广泛的流行，以致该疾病会成为公共卫生的重大负担；（3）由于对这种疾病没有有效的预防措施或治疗方法，因此构成一种特别的危险。挪威对危险传染病的定义侧重于对疾病后果的考量，从而需要基于公共卫生学和卫生经济学的考量，这也在实施过程中突出了医疗机构或者公共卫生机构以及相关公共卫生专业人员在传染病确诊和防控中的制度性角色。

在这两个定义之外，挪威《传染病控制法》并没有在立法文本中或者通过附件列明任何一种具体的病种，只是笼统地规定了挪威的卫生部应当依法确定哪些传染病为危害公共健康的传染病，而挪威卫生部又将具体确认传染病病种的权力委托给了挪威公共卫生研究所（The Norwegian Institute of Public Health），该所负责管理和运营挪威传染病监测系统（Norwegian Surveillance System for Communicable Diseases ，简称MSIS），协调卫生机构的监测工作，并参与欧洲疾病预防和控制中心（ECDC）和世界卫生组织的传染病监测工作，具有极强的技术性、专业性特征。

四、传染病防治法调整对象理论类型的法理建构

至此，在传染病防治法的调整对象上，两种防治观念谱系和理论类型在实践经验层面大致得以勾勒：强调国家权力且往往是最高权力以突出国家角色的国家主义防治观和突出专业机构和专业知识的制度功能以发挥专家作用的专业主义防治观。国家主义“在认识论上突出理性建构主义，主张国家在秩序形成中的首要地位。因此，国家主义既是一种政治思潮，也是一种价值立场”。在传染病的防治中，国家主义的传染病防治观以强调国家权力的优先性为主要特征，主张国家权力介入的正当性和优先性，凸显对防控效果的追求，同时也强调国家在防治上的责任和义务，尤其是在传染病的病种确认、病例确诊以及防控启动等方面，强调国家最高权力的最终性甚至唯一性。国家作为优先甚至唯一的传染病防控义务主体，体现出政府对公众健康和公共秩序的重视，是现代国家正当性和政府责任的基本面向。而作为最早出现职业化或者专业化的医学领域，专业主义在传染病防治中的体现和运用历史悠久。专业主义防治观，在其制度设计上强调专业机构和专业知识在传染病防治中的制度作用和应有角色，尤其是在传染病暴发和流行的最初介入上，专业主义防治观基于专业知识和科学研究的前提，能够发挥专业机构和专业人士的预警、防控启动和防控决策等作用，助力便捷、高效、科学地抑制传染病的暴发和流行。

两种防治观念代表了两种类型的理论逻辑和价值立场，经由调整对象的观念透视，反映出整个传染病防治法的法治理念和内在逻辑，并直接关涉防治法的内在德性和防控的法律效果。而能否在合比例原则的前提下保持法律的稳定性与操作的灵活性之间的平衡，事关传染病法治现代化的全局，因此，有必要对经由调整对象制度所抽象出来的这两类传染病防控法治的理念类型做出理论上的阐述，以澄清其法理基础，并作出应有的价值评价。

（一）国家主义防治观的法理逻辑

面对突发公共卫生事件，一旦启动传染病的防治程序，尤其是对传染性强的流行病（如鼠疫、新型冠状病毒肺炎等）的防控，往往须采取紧急或类似制度效果的措施，这是对常规法治的突破而进入所谓的“宪法专政”（Constitutional Dictatorship）的宪制状态，牵涉到国家权力行使形态的急剧变化，并形成权力与权利博弈的基本法治格局。从理论上讲，宪法专政的出现是因为民主宪制所预设和构建的常规政府体制只能满足正常、和平状态下的权力运行与权利保障，无法满足重大危机的运转需要，因此当危机发生，国家必须临时改变运转的秩序轨迹以达到克服危险并恢复正常秩序的目的，而紧急状态下权力运转的实质在于政府的权力增多而人民的权利受到克减。

国家在紧急状态或者应急状态下的权力行使往往会突破常规法治所要求的程序性，甚至对民主、分权、人权等现代政治的伦理原则构成威胁，以“能够独断地甚至专政性地行动，迅速采取预先规划的措施，以拯救国家和人民免受特定危机所造成的毁灭性后果”。在重大突发传染病等公共卫生危机和公共卫生紧急状态中，往往赋予政府因防治所需的广泛权力，通过事急从权、临机行事的原则性方式行使这些权力以应对传染病的流行，积极捍卫公众健康。而这也在客观上给公民权利造成限制和克减，如隔离感染者、疑似病症者等会直接限制人身自由，征用财产会直接限制公民的财产权，封闭交通会限制行动迁徙自由权等，且当这种法治偏差在法治思维缺乏的情况下，更容易发生啼笑皆非的反法治现象。这些措施的实施构成国家紧急状态下治理的重要内容，有利于实现安全、秩序、信任等价值，以满足国家的基本正当化要求。

国家主义防治观的缘起是对传染病防控紧急状态的谨慎选择，强调非经国家权力甚至是国家的最高权力的确认（如我国对甲类传染病的规定）不得随意开启，防止打开潘多拉的魔盒。“传染病防治向来依赖公共权力的运用，在疫情暴发的紧急情况下更是如此。”这也是对民意和民主负责的基本制度安排，更是国家安全和社会稳定等价值追求的自然延伸。尤其是在我国，共和国七十余年运动式治理的演变，历经文革等重大社会极端治理状态的创伤，以及基于和谐社会建设所衍生的维稳逻辑，使得执政党和国家对紧急状态的立法始终抱有一种敏感和谨慎的态度。在传染病防治中，作为启动传染病的事实窗口——传染病病种就承担着独特的制度作用，尤其是新发传染病的确认上，国家主义下严格限制确认和防控启动权力的逻辑背后是对权力行使的谨慎，甚至是对严格形式主义合法性的重视。换句话说，国家主义防治观肯定了公共卫生法治中国家权力的优先性，并对国家权力配置以更高的责任。

而国家主义的危险则在于用国家权力逻辑代替专业判断，权力执行者面对作为医学问题的传染病，尤其是传染病的暴发与流行的原因等问题，需要一个理解的过程；以及权力行使的逻辑在于符合制度所预设的程序合法性，奉行严格主义的形式要求，执行权力的主体在责任约束的预设下，往往以符合现有形式要求作为主要的价值取向而忽视了应有的专业性变通。这就很容易导致决策的延迟甚至失误，从而容易酿成严重后果。

（二）专业主义防治观的法理逻辑

专业主义防治策略则在制度上将国家权力退后，相信专业在解决科学问题上的优先性，从而在制度上赋予专业机构和专业人士在病种确认、防治启动等事项上的一定或者全部决策权力。这是基于对专家、专业机构以及专业知识的尊重以及国家权力行使的谦抑。专业主义的内涵包括基于知识分工而衍生的专业化和基于职业分工而形成的职业化，前者意味着专业知识的发展及其对于现代公共决策的重要性，后者则指须由具有专业技能的人来负责执行决策以及基于专业知识、责任、伦理和特权等而形成的职业团体。

现代化的过程是一个社会的复杂化不断加剧的过程，同时也是风险和不确定性增加的过程，依赖于专业知识决策成为现代公共行政的基本趋势。按照韦伯的观点，近现代所形成的官僚化行政系统，其权力支配的基础是因专业知识所形成的技术理性，且专业知识本身又反过来有利于保护权力的地位。甚至可以说建立在专门知识和专家意见基础之上的技术理性是现代行政决策和立法的主要合法性来源。而专业知识的生成和运用须建立在系统学习的基础上，从而需要通过专业人员或者专家作为媒介方能实现，“在分享治理中，科学理性越来越重要，并且主要以专家形式体现出来。”进而在专业人员和专家的基础上形成职业化的制度现象。职业化的制度意义在于对于高度专业的领域需要有资质的职业人士方能进入和执业，比如律师和医生，进而形成职业自治团体以及职业伦理等制度性内容。

传染病作为高度专业的医学知识，尤其是新发传染病的认定、调查和研究以及防治决策，无疑不能缺少专家角色的出场，同时也承担基于行使专业特权所应负有的决策责任。而专业主义防治观的核心制度要义和制度逻辑在于：赋予专业机构和专业人员在传染病确定及其等级划分上的权力，以专业机构的信息发布作为权威依据，强调专业判断，以避免出现外行管理内行的局面，增强防治的专业性、有效性和科学性。

当然，专业主义逻辑同样会存在不足。首先，专业主义防治观的症结在于所谓的技术理性所带来的垄断问题，同样会对公众形成强大的威胁，甚至是更大的风险。近代以降，“职业化造就了一个以社会治理为专业的知识精英集团，这个集团中的成员为了在社会治理过程中实现对社会的技术控制，努力把社会治理体系营建成一个建立在专业知识基础上的封闭体系。”而随着商谈理论等当代哲学理论的发展以及治理理论的主体多元化和去中心化趋势，这种建立在专业主义基础上的封闭体系会遭遇严重的合法性挑战，因为专业知识所形成的垄断以及职业所形成的门槛，会导致专业主义缺失内在的民主，从而违背现代政治运作和决策的根本价值取向。其次，科学知识本身的不确定性所带来的风险同样是一种威胁，就像对新发传染病的认知问题作为一个科学问题，也可能存在误解或者认知不够及时和全面，这甚至是科学研究的必然规律和基本常态。按照风险社会理论的权威贝克的观点，因科学知识本身的不确定所引起的风险，是因为科学理性过度张扬的结果，“将工具理性应用于统治之中，势必会产生新的风险。”最后，专家角色和专业知识往往只是决策中的一个环节，虽然是重要甚至核心环节，但专家的考虑往往较为单一，而决策的形成需要考量大众的基本权利、经济社会发展水平、财政负担以及其他可能更为专业的知识（如外交和司法）等因素。因此，专业主义逻辑亦需要国家权力的配合方能做出科学决策，并实现与民主的协调。

五、我国《传染病防治法》调整对象的规制调适

作为对传染病防治法调整对象的经验提炼，国家主义与专业主义的分野代表了两种不同的防治理念和制度逻辑，他们各自的优劣在规范层面已得以阐述，但只有基于两者的正当性评价才能最终决定两种防治理念的制度生命和实践价值，进而决定我们在调整对象之功能比较上的择取方向，为我国相关制度的优化与调适提供有效参照。而对两者正当性评价的展开，无疑需要在现代公共卫生法治的价值坐标和理论格局之下进行。

（一）价值坐标：现代公共卫生法治理念下的正当性要求

现代公共卫生法是“政府为了确保人们享有健康生活（包括识别、预防和降低人群的健康风险）的条件而应具有的权力以及应当承担的义务；政府为了公共利益而限制个体自治、隐私、自由、财产以及其他合法权益时应受到哪些权力的限制”。因此，公共卫生法是规范国家权力行使的规制法，也是保障大众健康权利和个人自由权利的保护法，权力的行使规则和权利的保障规则构成公共卫生法理论与实践的两大主题。同时，公共卫生被视为国家义务和政府责任，须赋予政府广泛的规制权力，这导致现代公共卫生法整体上呈现扩张趋势，在客观上造成对个人权利更多的威胁，进而也凸显权利保障的特殊重要性。

不管是基于权力行使规则的角度还是权利保障规则的角度，国家主义防治观和专业主义防治观的本质区别在于由谁来决定限制公民权利和自由，进而其评价的标准则在于谁来决定限制公民权利和自由更具有正当性。就两者的权力本源而言，两种理论类型都是基于国家立法权的合法创设，自然无法对谁优谁劣、孰是孰非进行简单的评价。而且，在事实层面，以2019年的新型冠状病毒肺炎疫情的防控为例，我国无疑取得了胜利并体现出应有的制度优势，但这种优势并不能简单归因于国家主义防治观的功劳。而其他防治类型的国家，基于自身资源以及政治理念传统而自主选择的防疫模式自然也不能被轻易贬低或否认。比如新加坡的优势在于其议会高效的运转方式，从而及时弥补了其国家主义防治类型的应对缺陷，实现了较好的防控；而典型的专业主义防治国家挪威，国家权威同样不可或缺，因为挪威采取了长达561天的全国行动限制方才实现对疫情的控制，并最终依靠疫苗才取得防疫的胜利。

在现代行政法治的基本原则和复杂的官僚技术治理体系之下，传染病防控的成败也许并不在于防治观念本身的选择，而在于防治观念类型下具体制度和实际操作的合法治性，即在具体防控过程中必须在法治轨道上推进疫情防控，同时贯彻现代法治的基本理念和原则要求。就此而言，尤其是针对政府权力的行使规则而言，更重要的是要落实依法行政原则和比例原则等现代行政法治的基本操作标准和原则理念，将限制自由和权利的法律效果控制在合理的范围之内。因此，传染病防控法律效果的最终评价标准，必须嵌入现代国家的法治系统之中，通过法治的正当程序控制达到合比例性的目的。而在这个与法治内嵌的系统之中，就调整对象的理论类型而言，笔者主张回归一种规范价值主义的立场：传染病防治法尤其是调整对象规范的目标取向应在国家主义和专业主义之间达到某种平衡，既要避免国家主义防治中因国家权威过度而可能导致的不良后果，又要克服专业主义防治中因智识过度而引起的决策不当，即在传染病防治中实现智识与权威的结合与协同，塑造一种动态的正当性标准。在我国法治政府建设和理论要求下，传染病防治法治化和现代化建设更应该如此。

（二）增智降权：向专业主义平衡的中国调适

无疑，我国目前在传染病防控尤其是新发传染病上的防控症结仍然是国家的威权太重，专业机构参与决策和防控的制度性角色不足。本着向平衡主义迈进的基本思路以及实现治理的精细化目标，就我国现有《传染病防治法》第3条以及相关制度的修改完善而言，其总体的改革方向和思路是增加专业主义的色彩，加强专业机构、专业人员和专业知识的作用，降低国家主义的权重和国家权力逻辑的角色，充分发挥专业机构和专家角色在紧急状态启动之前的屏障作用和基础功能。不过，国家角色（国家主义防治观）与专家作用（专业主义防治观）两者在理论上原本并不是非此即彼的关系，而应该融合和平衡，即将专业前置程序作为国家防控的前提，这也是公共卫生法治的基本价值取向和法理机制所要求的逻辑。

本文无意为《传染病防治法》第3条及相关制度的修改提供一份可供立法者直接参考和采纳的具体文本建议，而是选择退而结网，基于专业化建设的整体思路，提出三点初步的“建议”，以检验笔者对传染病防治法调整对象制度总结的理论。

第一，应当强化目前承担传染病调查、监测、评价和预警等防控职能的专业机构——中国疾病预防控制中心的法定职权和职责。国家角色过重而专家作用不足的现实，容易导致防控决策和启动的效率降低，尤其容易导致社会大众对传染病尤其是新发传染病流行情况的态度偏差，致使社会大众在国家公布和采取防控措施之前，或者谣言滋生而心生恐惧，或者盲目自信而忽视个人的防控义务；而在国家介入之后又容易引起对传染病的过度恐慌，致使防控层层加码，这两者都不利于防控的进行和社会秩序的维护。专业机构以其专家人员的身份和基于专业知识理性的基础，既能做好传染病情况的发布说明，又能提供配套的科学防疫建议以消解社会大众的恐慌；既应及时向国家有关部门报告传染病情况，以备政府部门作出防控的决策部署；又应向社会大众开展信息披露，打破信息壁垒，消解民众的态度偏差。这有利于起到良好的中间地带和缓冲作用，进而有利于将疫情防控纳入常规的法治运转轨道。

第二，应当重视医院等医疗机构及其专业人员在传染病确认等方面的制度性作用。医疗机构的专业人员往往是最初传染病的发现者，掌握着传染病病原体的医学证据，在传染病确认、定义、分级和分类等上面具有重要的科学作用，以及发现和确诊的医疗机构作为流行病学调查的终点，亦起着重要的“地理”作用。而目前医疗机构在传染病防治对象制度上的职权职责主要是报告和配合等方面，缺乏相应的独立性职能，对其专业性角色的重视也不够。因此，应当在法律上规定医疗机构在传染病确认等方面的专业职能和相应的专业义务，尤其应承担传染病病种确诊、感染性强弱程度判断等专业问题上的法定义务。甚至有学者提出在传染病防治中将决策专业的范围更一步扩展，应当保障“医学专业机构和医学专家的独立性”。但也应警惕矫枉过正的现象发生，即要在合理化与科学性限度内肯认专家参与《传染病防治法》调整对象规制议程的制度性功能。由于县级人民政府处于治理体系中相对低的层级，治理能力决定了其对体制外专家的依赖程度较高，所以这一建议实际是给予了专家更大的能动空间。但笔者认为，赋予县级人民政府采取甲类传染病防治措施之权力的做法，可能有违科层等级与权力度量配置关系的一般行政学原理，也可能不符合传染病防治的效率性原则，难以经受住比例原则的检验；即便为这一赋权予以空间限制即本县域内，但传染病的传播规律决定了病毒的空间联动必须被纳入决策考量，县域内的单独行动在传染病防控过程中必然存在弊端。

第三，根据专业主义防治观的理论逻辑，与专业主义建设密切相关的制度安排是专业机构的能力建设。不管是“非典”防控还是新型冠状病毒肺炎疫情防控，中国疾病预防控制中心及其负责人都被推向风口浪尖，引起了对疾控机构职权职责的大讨论，甚至呼吁主张将其性质由现有的事业单位变更为国家行政机关，专门履行传染病预防和控制的国家职权职责。但无疑，这是在国家主义防治观的思维逻辑上所提出的建议，笔者对此持保留意见。不管其单位性质变与不变，其职权的变革实属势在必行，尤其应当夯实其在传染病防治制度中的“窗口”功能，赋予其法定的、基于专业角色的职权职责，以履行与其能力和角色相匹配的义务和责任。

总之，不管是国家主义防治观还是专业主义防治观，都应更好地实现公共卫生规制权力与个人基本权利之间的平衡，实现国家权力的有序行使和个人权利的及时保障，兼顾秩序与效率的双重价值取向。在国家治理法治化的实践逻辑要求之下，我国《传染病防治法》尤其是其调整对象制度更应该突出对个人权利的保障和对权力行使的规制，以进一步夯实整个传染病防治立法和法治的合法性根基，确保防控行为始终在法治的轨道上运转。

作者：李广德，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《政法论坛》2022年第2期。