关于修订《公证法》的立法议案

领衔人 孙宪忠 代表证号 DB2053

摘要

由于《公证法》立法指导思想上的偏差以及相关现行立法的规定不当，长期以来，我国的立法观念是一直将公证法视为行政管理法；同时，也导致一些改革将公证行业完全推入市场机制，使得公证活动和公证事业脱离了“证明”和“公”的本质，公证领域乱象频出。我国公证事业的发展已经遇到天花板，修改《公证法》已经十分必要。修改的进路是准确把握公证本质，以公证的法律效力为核心。有必要借鉴拉丁公证联盟规则，一方面在公证的公信力建设上多做谋划，另一方面需要吸收近年来我国公证事业取得的实践经验。

案由

十三届全国人大常委会近来对我国《公证法》实施的状态进行了检查，曹建明副委员长在常委会第三十二次会议上的报告说明，我国《公证法》实施以来法治实践中发挥了很好的作用；但是现在该法以及公证事业的发展，在我国也遇到了天花板一样无法突破的障碍。我们的调研认为，我国《公证法》以及公证事业的发展遇到的障碍中，最大的障碍是相关现行立法的不当规定，以及立法指导思想对公证行为的误认误解。原来的《公证法》在立法指导思想上就存在着明显不足。依据拉丁公证联盟认可的法理，公证行为是为民事法律关系的各种要件、各种法律事实提供具有公信力的证明的行为，这种行为和仲裁相类似，具有准司法行为的特点。所以《公证法》从法律体系上来说属于民法的附从法，或者民法特别法，或者民事法律的特别法。但是我国过去的立法观念，却一直把公证立法当做行政管理法，立法的出发点是对公证行业和公证员进行管理和监督，这个核心认识不符合公证行业的本质，所以我国的《公证法》在立法规定方面、在法律实施监督检查方面经常宽严失当。如果管理太严，则公证活动范围收缩严重、从业者流失严重；如果管理松弛，则行业违规乱象丛生。

正因为此，现在应该慎重思考公证立法的指导思想，借助全国人大常委会的检查报告的落实，启动《公证法》的修订工作。

案据

法谚云：多设一个公证处，就可以关停一家法院。众所周知，公证在解决纠纷、减少争讼方面发挥着重要的作用。公证发挥如此作用的法律机理在于，公证在法律关系各种要素的内容、支持民事权利的法律事实的证明方面，能够提供强有力的有效性证据；因为公证在证明方面具有推定正确性效力，公证文件在诉讼、仲裁等活动中，一般无需再次证明，而直接适用于民事法律关系的分析和裁判。经过公证的债权文书，债权人可以不经审判而直接申请强制执行。我国《公证法》规定，经公证的法律行为、法律事实、法律文书等一般应当作为无需再次认定的事实根据；公证证明的债权文书，也可以申请人民法院直接执行。

根据曹建明副委员长《全国人民代表大会常务委员会关于检查<中华人民共和国公证法>实施情况的报告》，截止2021年11月底，全国共有公证机构2980家，公证员14147人，公证员助理9874人。《公证法》实施以来，全国公证机构办理公证总量为18481.34万件。该报告指出，2006年时我国共有公证员21362人。国家当时还曾经订立目标，到2010年公证人数翻两番。但遗憾的是，这个时间已经过去，公证人数字不增反减。公证事业的整体发展，完全不能达到预期的目标。

简单言之，现在的公证，在我国不但没有形成强有力的法律公信力，而且原来社会对公证的信赖，也因为一些新法律的规定、一些部门的规定极大的下降了。比如，《公证法》《民事诉讼法》都规定，经过公证的债权文书具有强制执行的效力。但是现在不少人民法院和仲裁机构在适用这些条文时，都是大打折扣，不能全面落实。新制定的《民法典》，极大地消减了《继承法》原来规定的公证对于遗嘱的法律效力，它直接将公证遗嘱的优先效力予以删除了。这一规定，给社会一个强烈的信号，即原来法律关于公证的推定正确的法律效力应该受到质疑。因此，近年来，在司法实践、行政执法实践和仲裁实践中，公证的可信赖性越来越减弱了。

这种情况出现的原因，一些人认为，是个别公证机构和公证人员非法公证、利用公证公信力违法犯罪所造成。因为这些违法事件，司法行政管理部门出台了压低甚至排除公证证明力的措施，导致公证的公信力极大下降。这一说法貌似有理，但是无法成立。因为，我们可以看到一些法官或者行政官员在其职业上违法犯罪，但是我们并不能因此就质疑这些法官所在的法院或者这些官员所在的行政机关，并且依法限制法院或者行政机关的职权。

我们认为，我国公证事业发展遇到的根本问题，是《公证法》的立法指导思想上的偏差。该法制定的目的，是为司法行政机关管理公证行业提供依据，它没有考虑到公证活动所具有的准民事司法行为的特点，没有考虑到公证机构和公证人的职业特征。近年来的公证行业的改革，也是由于这个要点法理模糊不清，一些改革，将公证事业完全推入市场机制，这当然也是脱离公证事业本质的。比如许多地区推行的设立类似于律师事务所性质的公证机构等，把公证事业完全市场化，把公证理解为纯粹为特定民事主体进行的法律服务的行为，而忘记了公证本身具有的“公”的属性。如果把公证机构当做律师事务所，把公证人当做律师，那么我们就无法理解经过公证证明的债权文书能够直接强制执行这些制度。显然，公证人不能等同于律师，公证人不能只是为委托人负责，不能为了委托人的利益而在理解和适用法律时有自己的取舍。律师制作的债权文书，当然是无法直接强制执行的。

也就是因为这样，修改《公证法》是必要的，而重新审视制定该法的立法目的和立法指导思想，这也是非常重要的。

论证

依据拉丁联盟的公证规则，公证的法律效力，其实就是它作为法律证据所具的有效性推定效力。这个效力主要表现在两个方面：

一是当然事实根据。公证的重要作用是鉴定和记录法律行为，通过法律授权以及基于利益相关方的希望，公证文件记录了契约签订当事人以及签订过程的真实情况，因此公证保证了契约签订日期、报价、契约原本及副本等文件的确定性与真实性。同时公证还担负认证各种法律文件的作用，比如商业票据、股票、租赁协议等。除此之外，公证还包括审查权利合法性，比如土地所有权的合法性这些准司法性质的活动等。当事人的权利义务据此得到了明确与确定。另一方面公证人也是受雇的证人，证明各种行为和情况。比如证明债权让与通知书的送达。从公证功能视角来看，公证是确认法律关系的发生依据，是法律权利的确权依据，是确认法律事实存在的依据以及法律文件的真实依据。即使公证书记载的内容与真实状态相悖，法律最终保护的还是前者。

同时，公证当然事实依据也是公证对审判或仲裁机关的约束。在诉讼或仲裁中，如果当事人提出的与案件主要事实相关的法律行为、法律事实与法律文书，是经过公证的，法院或仲裁机构必须将其作为案件事实认定依据。这也是我国法律承认的证据规则。比如2021年新修订的《民事诉讼法》第72条与《公证法》第36条规定，对于公证书所载事实，“人民法院应当作为认定事实的根据”。

二是免证效力。公证有效性推定效力，还意味着对法院自由裁量权的排除或者限制。只要当公证书所载内容被认定与审理事实存有关联时，就意味着对法官自由心证的排除。法官不能主动依据证据审查标准，审查公证书的证据能力。如果一个法律行为、一个法律事实、一份法律文件是经过公证的，则不需要提供任何其他证据，即可被审判法院或者仲裁庭予以采信。换言之，经过公证的事实，可以直接了当地在其他民事活动或者民事裁判、民事仲裁中适用。在各种证据之中，公证书证的证明力是最高的。免证效力还表现在，当公证书未经撤销时，法院不能传唤公证人到庭质证。一方面这是由公证保密职业道德决定的，，另一方面，公证作为一项法定职权，免受司法机关等任意干涉，当然也不得就公证信息进行质证等。

基于同样的道理，经过公证的债权文书，可以不经法院的审理而直接进入强制执行程序。

拉丁公证联盟的公证规则，赋予了公证强有力的有效性推定效力，降低了诉讼成本，有效协调了合同自由与交易安全、交易效率的问题。这种公证制度，具有历史的合理性和现实的正当性。

首先，从制度起源上来看，公证制度就是与契约签订及其未来证明相伴随而生的。在书面契约形式出现之前，当事人往往会邀请朋友见证其以握手签订契约的过程。这一签约习惯被希腊和罗马所采纳。在希腊，一些“优秀记忆者”被选中，并随时待命见证口头契约的签订活动，以便在将来发生争议时能够提供可信的证据。但随着欺诈和争讼的频发以及书面契约形式的出现，简单的熟人见证或民众见证，已难以满足社会的需要。为确保契约的有效性，官方性的专业人士的见证已成为民事活动的迫切需要。比如罗马帝国法律规定，所有涉及重要价值标的的交易都应当在有政府官员在场的情况下签订书面合同，并由政府官员保管该合同。这就是现代公证制度的雏形。任何民事活动都需要“见证者”，民事主体身份认定需要证明，因为民事主体不仅仅在域内参加民事活动，还要到域外从事商事贸易；民事权利也需要证明，因为民事权利也要进入民事交易活动中去。此外，基于同样的道理，所有权、投资、婚姻等，只要参与民事活动，最好都有证明。而如何证明，公证即是最好的证明形式。因此，公证形式的出现不仅是确保交易当事人双方权利与义务的需要，还是确保法律稳定性、保护相关利益方以及整个社会利益的需要。所以，历史视野下的公证制度，并不是为了满足政府管理需要才出现的，而是为了满足私法社会民事交易的需要。公证法在立法定位上，不应定位为行政管理法，公证法属民法范畴，是民事附从法。

其次，公证行为的本质，在法律交易中是当事人意思表示的公信力证明，它以具有国家公职人员特征的人员来制作、以其形式上的庄重严肃，来保障意思表示的真实可信。

第一，从权力来源上来看，公证书是当事人意思自治的结果。公证是法律授权的公证人来见证的交易行为，并证明其交易的合法性。公证的真实见证的职能，说明了公证契约内容体现的不是公证人的意愿，而是当事人的意愿。公证书是公证人这种特殊职业人员依据法律规定针对当事人意思表示出具的书面证据。书面证明中的任何字符，甚至是标点符合，都是当事人内心真意或思想的流露，是对内心思想和想法的陈述。

第二，从职业特征上看，公证姓“公”。它是一项对法律负责的无倾向性的法律服务。公证制度的出现顺应了这样一个趋势：整个社会包括商业社会都需要一个可以信任的、能够提供担保的人，在强有力的法律依据支撑下，以一个拥有客观专业知识、牢不可破、无懈可击的法律顾问身份，签订合同以备将来之需。公职设立的目的不是干涉私权，不具侵犯性，而是为了更好地保护私权；但公证私权保护的职能并不是说公证的目的为了某一个人、某一个家庭的利益，相反，是为了公共利益。因此，公证人充当的是公职公证人，而不是私人公证人。公证人不是对当事人负有义务，而是对交易行为负有义务。公证人以诚实、公平和公正的方式为全体公众服务。

第三，从价值功能上来看，公证是非诉讼的辩护替代品。相对于法庭辩护，公证是一种非对抗制的法律服务模式。公证的目的是平衡各方当事人的权利义务，并最终制定一个公平的解决方案。公证制度试图努力创造一种超越党派主张的新型“律师”，是在不同于辩护模式之下分配法律责任的制度，所以公证人在拉丁公证制度或者英美公证制度中称为“交易律师”或者“形势顾问（counsel for the situation）”。公证是从国家中让渡出来的，代替国家为预防纠纷而从事证明活动的权力，是辩护伦理的替代品，是辩护法律实践的补充。

最后，我们也需要讨论一些关于公证公信力来源。公证是当事人意思表示的见证，公证是民事活动的证明，这是公证公信力的内源性效力来源。公证人作为一个中立者，主要职责就是见证当事人意思表示的真实性、法律事实与法律文件的客观性。公证书是公证人签署的庄严声明。公证人声明自己在确定的时间和地点，亲自在场的情况下订立或履行了某项法律行为。公证过程中的每一行为的所有细节必须由公证人在场的情况下，当事人签署完成的。从签署之时起，公证契据将作为完整的、唯一的证据，是通过公证人提供的关于法律行为、法律事实与法律文件的真实情况的准确和最终的记录。这是公证公信力产生的内源性依据。从法律效力来源上看，公证是国家将其享有的一项主权权力——公众信仰，以法律的形式委托给公证人。这一委托行为，实际上是国家与公证人之间签订的一种特殊类型的默示合同——将民事活动证明权委托于公证人，并得到法律的确认。法律的授权是公证公信力产生的根本所在。

公证公信力是公证制度得以存在和发展的基础。而公证效力能否得到落实，关键看公证制度的设计和运行是否合理，以及公众对公证人在心理层面是否认可。这也是为什么公证职能由名望比较高的人和公职人员承担的原因所在。

方案

《公证法》实施多年来一些规定是行之有效的。但是也有一些内容应该修改。如下提出修改该法的建议：

一、>不再把《公证法》作为行业管理法，而是作为准民事司法行为立法

公证的本质是对民事活动的证明，这也得到了在我国《公证法》第2条的肯定。但由于受苏联公证模式的影响，长期以来，公证法在我国一直被认为是行政管理法，公证行为也被认为是行政确认行为。错误的立法定位和公证性质认识，造成了司法实践上的不统一和公证欺诈的发生，公证制度价值大打折扣，违背了公证立法初衷和立法期望，辜负了社会公众的信任。修订《公证法》必须正确认识公证民事附从法的立法定位问题。

建议在《公证法》的立法目的中，强化公证的公信力，并以此作为立法的基本出发点。该法对公证行业的管理监督的内容应该弱化。

二、在立法中明确公证机构、公证人的职责、权利和义务

《公证法》应该从公证作为准司法行为这一本质出发，对公证机构、公证人的职责、权利义务重新定位。建议把公证机构依法定位为“参公”机构，把公证人定位为“参公”人员。修法尤其应该注意不把公证行为推入市场竞争机制。

三、修法应该以确保公证行为的公信力为核心，展开其内在的规则

《公证法》必须从源头上确保公证的公信力，强调公证作为法律适用机构的特征，从法律原则、公证调查与审查、公证书的制作、行业规范入手，强化公证公信力的规定。

四、不真实公证的法律责任问题应该分清因果

依法理，不真实的公证一般是无效的，但由于当事人提供虚假的、伪造的等不真实信息与材料，而公证人经法定程序核查后仍无法排除的，不能直接认定为无效。因为公证书不仅涉及当事人的利益，还涉及交易安全等社会利益问题。所以，对于当事人原因造成的公证根据不正确而公证人经法定程序审查仍无法排除和避免的，仍应认定该公证书有效。同时，应免除公证机构及其公证员的上述法律责任。

建议在《公证法》第二十三条增加一款为：“公证员违背上述规定所作的公证书无效，但对于第（五）项规定的不真实事项是由当事人原因造成的且公证机构依法定程序审查仍无法避免的除外。”

在第三十一条之后增加一款为：“公证机构违背上述规定所作的公证书无效，但对于第（七）项规定的不真实事项，是由当事人原因造成的且公证机构依法定程序审查仍无法避免的除外。”

建议修改《公证法》第四十二条第二项为：申请公证的事项不真实、不合法的，但公证事项不真实是当事人原因造成的且公证机构依法定程序审查仍无法避免的除外。

五、建议规定公证不得转委托

为了保证公证证明的真实性，公证人、当事人应当全程参与公证活动的始终，以确保公证是当事人真实意思的表示，以及公证书的记载与客观事实相一致。

建议增加xx条规定：“公证机构在接受公证申请之后，不得转委托；公证书签订时，公证机构应指派公证员在场。”

六、建议依法承认委托人撤销已生效公证书的权利

在我国法学界，一些观点认为，依据公证属于行政管理活动的观点，公证权是行政确认权，不能通过提起民事诉讼撤销已经制作的公证书。这一观点对民事主体的的权利是有害的。

依据公证行为属于准司法行为的本质特征，公证属于具有公信力的特殊民事活动，当事人可以通过提起民事诉讼的方式撤销已制作的公证书。

建议修改《公证法》第40条为：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼或者请求人民法院撤销该公证书。

七、关于公证赔偿问题

《公证法》第六章“法律责任”部分是行政管理法色彩残留最浓厚的部分。公证法行政管理法观点认为，公证属于国家行政管理活动，其规制措施当然主要是行政制裁措施。公证机构及公证员对其不正确公证行为，应该向国家承担行政责任，而不需要承担民事责任。这一观点应该修正。公证虽然属于适用法律的行为，具有准司法行为的特征，但是它毕竟不是国家公共权力机关的行为，因此，公证机构所做的不正确公证首先应该承担的是侵权行为，公证责任首先应当解决的是损害赔偿问题。公证机构及公证员不正确公证行为，确实存在损害公共利益、扰乱市场秩序时，承担行政处罚的责任当然也是毫无争议的。

建议将《公证法》第四十三条修改为：第xx条第一款：“当事人、公证事项的利害关系人就公证机构及其公证员因过错给自己造成损失的，可以向人民法院提起民事诉讼，并请求民事损害赔偿。

第二款：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失，由公证机构承担相应的赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”

八、增加公证法定事项的规定

建议《公证法》修改，积极吸收近年来公证制度扩大公证范围的做法，尽量增加公证法定事项的规定。