[摘要]我国《反垄断法》有关垄断协议的规定，确立了横向垄断协议与纵向垄断协议的二分类型序列。这样的设置有特定的背景、理据，但也带来了规范类型失调和规范类型缺漏的问题。一方面，二分类型及其相应规则容易造成框架效应和规则操纵；过分凸显二者的区分，缺乏对其协同并用的眼光，难以对共谋、排斥、扭曲、剥削等反垄断法意义上的损害形成全面关注。另一方面，二分类型及其相应规则无法周延地涵摄各种垄断协议特别是非典型轴辐协议，使轴心主体逃逸于《反垄断法》的制裁。鉴于类比推理和法律续造难以有效应对上述问题，有两种潜在的修法选择：一是变革性的方案，即对横向与纵向垄断协议规则予以整合完善；二是改良性的方案，其主要举措之一是增加组织帮助型垄断协议的规定。《反垄断法》修法草案采取了“部分改良”的方案，相关条文仍有待完善。

[关键词]垄断协议 规范类型 平行排斥 轴辐协议 反垄断法修改

 

垄断协议禁止制度是各法域反垄断法实体制度的基础支柱之一。我国《反垄断法》把“垄断协议”置于“总则”之后，在第二章用4个条文规定了垄断协议的定义、横向垄断协议的类型、纵向垄断协议的类型、垄断协议的豁免、行业协会对该法的适用，并在第46条规定了达成、实施垄断协议的法律责任。垄断协议的学理或逻辑类型虽然丰富多样，但惟独横向垄断协议与纵向垄断协议才是“法定”的规范类型。按照《反垄断法》第13条和第14条的规定，横向垄断协议即“具有竞争关系的经营者”达成的垄断协议，纵向垄断协议即“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。《反垄断法》自2008年实施以来，执法机构和法院处理了大量垄断协议案件，[1]取得成效和积累经验的同时，也暴露出垄断协议相关规定在制度构造、表述、理解、运用等方面的问题，[2]其中就包括垄断协议在规范类型设置方面的不足。近期，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《反垄断法（修正草案）》进行了审议，并公开向社会征求意见。这意味着，修法工作已进入关键阶段。在此背景下，本文对横向与纵向垄断协议的法定分类进行反思，对垄断协议基本类型序列的立法完善予以探讨，兼评《反垄断法》修法草案的相关条文。

 

一、垄断协议的类型化：理论基础与规范现状

 

类型化是一种重要的认知方法，也是一种较为普遍的法律方法。[3]讨论我国垄断协议类型序列的问题及改进方案之前，有必要先对类型化的价值和意义稍作铺垫，并对横向与纵向垄断协议类型法定化的背景和理据进行考察。

（一）类型化的价值和意义

“反垄断所面临的最基本的问题是通过那些能力有限的机构来处理复杂的市场信息”。[4]很多时候，企业对自己做出的商业行为，难以给出合理有效的解释，要么是因为市场中的很多行为具有随机性，要么是因为行为具有跨期效应，而解释的时机还未成熟。[5]在充满无限经验、偶然性和可能性的复杂市场，任何主体都难以挣脱认识上的局限，而反垄断的核心任务就是竭力化约复杂性，尽可能准确辨别商业行为的竞争意义和效果，对其作出相对公允的评价。为此，就有必要诉诸法律。[6]

《反垄断法》不是对纷繁复杂的商业行为及其无限信息和经验的镜像表现，而是通过对这些素材的深度解构、处理并经规范提炼、建构，形成体系化的判断标准。其中，抽象的概念，例如“垄断行为”“垄断协议”“滥用市场支配地位”“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”等，是这一体系化作业最基础的建筑材料，亦是最一般的判断标准。它们以可概观的方式对纷繁复杂的商业行为进行筛选和凝练，赋予其特定的法律效果。然而，概念越抽象、可概观性程度越高，其内涵越匮乏，也就越容易陷入意义空洞化的倾向。因此，“当人们借助抽象-普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助于‘类型（Typen）’的思维方式”。[7]就此，考夫曼指出，“法律以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型。我们今日的不安定性——法律的不安定性——主要并非肇因于法律在概念上的掌握较以往拙劣；而是不能再确切无误地掌握位于法律概念背后的类型”。[8]实际上，“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的”。[9]《反垄断法》所规定的垄断协议的一般概念[10]与类型序列，理应是彼此呼应、互为支撑的，共同构成调整垄断协议行为的两大规范基础。[11]

现实中，经营者之间的合作方式何其多样，几乎所有的经济安排都需要广泛的合作。[12]这些合作可能有利于促进其他领域的实质性竞争，但也可能是不当限制经营者之间或经营者之外的竞争。为了更好区分有益和有害的合作，更恰当地在竞争与合作之间做出“平衡”，在一般概念之外，建构垄断协议的适当规范类型序列，例如“横向/纵向垄断协议序列”“价格/非价格垄断协议序列”“纯粹/附属限制竞争的垄断协议序列”等等，不仅有助于搭建分析特定合作行为的相对稳定的认知模型，节约执法和司法的信息成本、管理成本，提升反垄断规制和裁判的效率，而且有助于保障反垄断法的安定性，增强经营者对自身行为的预期，同时还有利于垄断协议法律规范的结构化和体系化。尽管如此，类型化并非绝对或一成不变，过度类型化或不当类型化可能堵塞规范之间的意义脉络，减损反垄断法的调整功效，阻碍经营者合理的商业努力，甚至扭曲市场的配置功能和激励机制。

（二）横向与纵向垄断协议类型法定化的背景和理据

我国《反垄断法》第13条第1款规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”；第14条规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”。可见，根据经营者所处的“经济层次、环节或阶段”的不同，[13]横向垄断协议与纵向垄断协议被确立为我国反垄断法上垄断协议的基本规范类型。

事实上，除了横向与纵向垄断协议的划分外，垄断协议的学理或逻辑分类还有很多。例如，以主体是否具有营利性为标准，可分为营利性组织实施的垄断协议与非营利性组织实施的垄断协议；以意思表达的形式为标准，可分为协议型垄断协议、决定型垄断协议与协同行为型垄断协议；以协议的目的为标准，可分为纯粹限制竞争的垄断协议（目的限制竞争协议）与附属限制竞争的垄断协议（效果限制竞争协议）；以行为的内容为标准，可分为价格型垄断协议与非价格型垄断协议（涉及数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地域乃至商品或服务的质量等）。[14]那么，为什么《反垄断法》惟独选择将横向垄断协议与纵向垄断协议作为法定的规范类型？原因在于以下两方面。

一方面，我国《反垄断法》的实体制度设计，主要借鉴了欧盟竞争法和德国反对限制竞争法的相关经验。[15]《反垄断法》长期的立法工作，很大程度上是以2005年第七次修订前的《德国反对限制竞争法》作为主要范本和参照，其在第七次修订前分别于第一章和第二章详细规定了“卡特尔”（横向垄断协议）与“纵向协议”（纵向垄断协议）。[16]然而，为了配合欧盟竞争法的现代化改革，其在第七次修订时，废除了长期以来横向与纵向垄断协议相区分的立法模式，并将二者统归于第一章“限制竞争的协议、决议及协同行为”。[17]实际上，《欧盟运行条约》《美国谢尔曼法》《英国竞争法》《瑞典竞争法》《巴西反垄断法》《俄罗斯有关保护竞争的联邦法》等国家和地区的反垄断法也仅概括性地规定或例举了“垄断协议”，[18]只是在有关规例、指南及反垄断实践中，才明确区分横向与纵向垄断协议。

另一方面，我国立法者将横向与纵向垄断协议提升为法定的规范类型，也有实质性理由。一般认为，横向垄断协议发生在竞争者之间，它们放弃独立决策、规避竞争风险、选择相互协调，“是对竞争危害最为严重的反竞争行为，其排除、限制竞争的效果是不容置疑的”。[19]因此，诸如固定价格、限制产量、划分市场等“恶性卡特尔”，适用存在即违法的认定原则。[20]而纵向垄断协议并非发生在直接竞争者之间，“其对生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，如保证产品或服务质量、经营者声誉以及消费者安全，消除搭便车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等。它对竞争的危害相对于横向垄断协议来说要小一些，因而在受规制的范围和程度上也较小，往往要区分不同的类型来分别对待”。[21]此外，这样的设置能使垄断协议的法律规定呈现出较清晰的结构，即“横向与纵向有别”，有助于缓和《反垄断法》抽象性、粗线条的特点，也有助于执法者、司法者、守法者尽快把握垄断协议的大致特点，降低法律实施的成本。[22]

尽管将横向与纵向垄断协议作为两种法定的规范类型，有相应的背景、理据，但也可能带来规范类型失调和规范类型缺漏的问题。一方面，过于关注分类的表面形式，将其“分得太清”，可能歪曲甚至掏空垄断协议之所以违法和有害的实质内涵，造成框架效应、思维定式等弊端，助涨规则操纵、选择性执法等风险；并且，过分凸显二者的区分，缺乏对其协同并用的眼光，还难以对共谋、排斥、扭曲、剥削等反垄断法意义上的损害形成全面关注。另一方面，在横向与纵向垄断协议的类型化规则下，违法主体的范围被限定在“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”，实际上无法周延地覆盖所有从事垄断协议尤其是轴辐协议的违法主体，使有关主体逃逸于《反垄断法》的制裁。

 

二、规范失调：平行排斥和轴辐协议对二分类型的冲击

 

作为逻辑上的纯粹类型，横向与纵向垄断协议是彼此独立的。但是，将其上升为法定规范类型，并试图以此涵摄繁复多样的案件事实，则它们之间难免存在交叉。也就是说，《反垄断法》适用于具体案件时，横向与纵向垄断协议的二分类型，无法做到非此即彼、相互隔绝。“横向与纵向”法定区分所导致的框架效应和思维定式，可能妨碍两类规定的彼此观照和协调并用，束缚对行为准确全面的定性和案件周延通透的处理。

（一）横向垄断协议中的纵向因素

横向垄断协议案件涉及的主体关系和行为事实，并非总是局限在法条所谓“具有竞争关系的经营者”之中，还可能涉及具有纵向交易关系的主体以及纵向限制因素或行为。从原理上讲，要建立和实施稳定、持久的横向垄断协议（卡特尔），参与的经营者需要解决四个核心问题：一是须找到易于协调的“焦点”，对共谋计划、利益分配等达成共识；二是须对潜在的背叛行为进行有效监测；三是须对背叛行为建立可信且严厉的惩戒机制；四是有效抵御外部竞争者对共谋结构的威胁和破坏。[23]其中，第四个问题颇为棘手。对此，横向垄断协议的参与者可能需要借助排他交易、搭售、捆绑、忠诚折扣以及威胁拒绝交易（附条件的拒绝交易）等纵向限制措施，共同对上游供应商或下游客户进行大范围的市场圈占，形成“原料封锁”和“客户封锁”，即卡断外部竞争者的重要供应来源和销售渠道，抑制其竞争能力，从而避免外部竞者破坏共谋结构的稳健性。例如，在我国时有发生的平价眼镜店遭“封杀”事件，实际上就是传统品牌眼镜店为了稳固价格同盟，应对平价眼镜店的低价冲击，进而诉诸上游供应商，通过断供、威胁断货、限定交易等手段来打压平价眼镜店的竞争能力，化解其竞争威胁。[24]很明显，以上事实不仅涉及具有竞争关系的品牌眼镜店之间的横向共谋，还涉及它们媒介于上游供应商（交易相对人）而从事的纵向封锁行为。

其实，横向垄断协议中的纵向限制因素不仅限于上述情形。经济学研究表明，当横向垄断协议成员建立起稳定的共谋结构，即成为协调良好的卡特尔后，它们作为整体组成了类似于具有市场支配地位的单个经营者，[25]进而会实施类似于滥用市场支配地位的行为，[26]也即所谓的平行排斥行为（parallel exclusion）。例如，横向垄断协议的成员联合起来，针对交易相对人施加转售价格维持、最惠国待遇条款、搭售、捆绑、排他购买或供应、拒绝交易等纵向限制行为。[27]这里平行排斥的目的，不仅仅是“消极防御”，即抵御现实或潜在的外部竞争威胁，防止协调良好的卡特尔被外部力量破坏；更重要的，还是为了“积极扩张”，即通过打压竞争对手的竞争动机或能力，不断巩固和加强共同的垄断性地位（共同市场优势地位），寻求更多的额外利润，用于提升集体福利，以及成员之间收益和损失的再分配，即为横向垄断协议的有效协调和持久存续注入强劲的长期利益动力，亦即最小化背叛行为所能带来的即期收益，防止成员打破共谋性均衡。[28]

以上分析表明，达成和实施横向垄断协议的过程，所涉及的主体关系和行为事实并非仅仅局限在“具有竞争关系的经营者”之中，横向共谋者施加于交易相对人的不当纵向限制行为，也需要《反垄断法》对其作出调整。因此，就有必要诉诸《反垄断法》的纵向垄断协议规则，[29]乃至滥用市场支配地位规则。[30]换言之，横向垄断协议引发的反垄断法意义上的损害，不仅限于“共谋”，还可能涉及“排斥”“扭曲”“剥削”等。[31]单凭横向垄断协议规则，难以周延地、自足地对这些损害予以全面关注。一旦人们深陷于横向与纵向垄断协议规则的分类框架，过分强调二者的区隔，缺乏对其协调并用的眼光，就可能造成遗漏某些重大损害的风险，最终束缚对行为准确全面的定性和案件周延通透的处理。

（二）纵向垄断协议中的横向因素

与上述情况类似，纵向垄断协议案件涉及的主体关系和行为事实，也并非总是局限在法条所谓“经营者与交易相对人”之中，诸如转售价格维持等纵向垄断协议除了对交易相对人的决策机会、定价自由、形成交易条件的自由造成限制，还可能起到帮助供应商或销售商共谋的作用。[32]如前文所述，横向垄断协议的建立和实施，需要成员解决一系列核心问题，包括找准协调的“焦点”、形成信息监测机制以及防止作弊的惩戒机制。这些工作高度复杂，单靠横向成员难以有效解决。如果引入转售价格维持等纵向约束，获得上游或下游经营者（交易相对人）在传递信息、协调策略、实时监控、惩戒作弊等方面的帮助，那么，横向垄断协议的共谋结构将变得稳定和持久。[33]在这种情况下，纵向垄断协议与横向垄断协议之间具有一定的牵连关系，即前者是后者的原因（手段），后者是前者的结果（目的）。类比刑法上的牵连犯理论，似乎择一责任更重的行为处置即可。[34]但是，鉴于纵向垄断协议规则所保护的法益不仅限于竞争或效率，[35]还涵盖经营者的决策自由和交易条件公平合理等关注，因而具有独立适用的意义；[36]此外，至为重要的一点是，协同适用纵向垄断协议规则，有助于解决纵向“帮助者”或“组织者”的归责问题。总的来看，纵向与横向垄断协议规则可以从各自的角度涵摄行为事实，共同对案件作出调整，并非只能择一规则适用。[37]

在“上海日进电气诉松下电器垄断案”中，法院就存在这方面的疏忽：原告日进公司主张，被告松下电器公司组织实施经销商客户划分的行为以及经销商的协同行为，构成《反垄断法》第13条规定的分割销售市场的垄断协议；上海一中院向原告释明，本案不适用《反垄断法》第13条，而是具备构成第14条规定的纵向垄断协议的可能性；原告坚持按照《反垄断法》第13条主张权利；最终法院以被告行为不属于横向协议为由驳回诉讼请求。[38]在此，“法院似乎过于轻率地排除了对纵向协议可能被用于协助横向共谋的考察”。[39]进一步看，不排除转售价格维持等纵向垄断协议仅仅是装扮出来的，即只是掩盖横向共谋的幌子。尽管这样，也不影响纵向与横向垄断协议规则的协同适用。并且在以上情形下，涉案的“具有竞争关系的经营者”以及“经营者与交易相对人”，即存在于横向与纵向关系中的所有经营者，都可依据《反垄断法》第46条第1款的责任条款，受到相应制裁。

其实，以上所论述、例举和分析的，正是纵向与横向垄断协议交织形成的典型“轴辐协议”（hub-and-spoke conspiracy）。轴辐协议是一种特殊形式的垄断协议，“它将当事人的行为比喻为一个自行车轮，其包含一个轴心（hub）和多个辐条（spokes），轴心与辐条并不处在市场的同一层次，往往是上下游关系，辐条之间则互为竞争对手，但辐条之间没有直接的意思联络，它们间的横向联系以每个辐条与轴心之间的纵向关系为纽带”。[40]事实上，轴辐协议虽然有自身独特的结构，但不全然“是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议”；[41]认为“轴辐协议虽然同时涉及横向协议与纵向协议，但从竞争效果出发应当将其视为横向协议（原则上应当用本身违法的分析方法来处理）”的观点，[42]尽管在一定程度上把握了行为违法性的本质，却忽视了横向与纵向垄断协议的类型法定化及其相应规则所框定的“假定条件”。[43]

讨论轴辐协议不能脱离《反垄断法》文本。轴辐协议给我国《反垄断法》及其实施带来的真正问题在于：依托于纵向垄断协议的典型轴辐协议，尚能在横向与纵向垄断协议二分的规则框架内予以有效应对，且其中所涉横向、纵向经营者的责任和制裁也有明确的法律依据；但是，转换到“非典型”轴辐协议的场合，横向与纵向垄断协议的类型化规则涵摄不充分、假定条件覆盖主体不全面、轴心主体责任依据缺失等关联问题，就立马暴露出来了。

 

三、规范缺漏：非典型轴辐协议对二分类型的挑战

 

轴辐协议中“辐条”（spokes）与“轴心”（hub）的联结方式有许多，纵向垄断协议是最典型、最经典的一种。此外，中性的纵向协议（不违反或尚不确定是否违反纵向垄断协议规则）、非纵向协议等其他联结方式，也可以帮助横向经营者（辐条）形成共谋（轮缘共谋），本文将其概称为“非典型轴辐协议”。实际上，非典型轴辐协议才是一种真正游离在横向与纵向垄断协议规则之外的垄断协议，其表现情形不一而足，挑战了二分类型及其相应规则的有效性，暴露了垄断协议规范类型序列的不完善。

（一）非典型轴辐协议的情形

“湖南娄底保险业垄断协议案”“安徽信雅达等密码器企业垄断协议案”贴切地反映了非典型轴辐协议的场景。[44]两个案件的共同之处在于，作为轴心主体的湖南瑞特保险经纪有限公司与中国人民银行合肥中心支行，对涉案横向经营者达成和实施共谋都起到了积极帮助或组织的作用，但是二者皆逃脱了《反垄断法》的制裁。

“湖南娄底保险业垄断协议案”中，娄底市保险行业协会牵头，组织湖南省11家财险公司与湖南瑞特保险经纪有限公司（以下简称瑞特公司）共同组建娄底市新车保险服务中心，由娄底市保险协会领导。新车保险服务中心是受到瑞特公司控制的“独家销售渠道”，与11家财险公司分别签订“合作协议”，规定所有新车保险业务必须集中在娄底新车保险服务中心办理，以此帮助各公司形成划分新车保险业务市场份额的意思联络。最终，娄底市保险行业协会和主要几家财险公司被湖南省物价局给予行政处罚，而瑞特公司的协调、帮助行为虽然被执法机关认定排除、限制了竞争，却没有受到《反垄断法》制裁。[45]其实，瑞特公司之所以“免于处罚”，不是因它的行为不具有可谴责性，而是因为它与财险公司之间的纵向协议系概括性合作协议，无法构成纵向垄断协议中的转售价格维持，也难以归入排他交易、排他分销等纵向非价格限制情形，即超出了《反垄断法》第14条的调整范围。此际，瑞特公司成为了游离在“具有竞争关系的经营者”（横向垄断协议规则）和“经营者与交易相对人”（纵向垄断协议规则）之外的经营者。质言之，虽然瑞特公司理应受到法律制裁，但由于其不是法定类型下横向和纵向垄断协议的适格主体，即不符合垄断协议类型化法律规则的假定条件（主体要件），因而也就无法对应到《反垄断法》第46条第1款的责任条款并受到制裁。

“安徽信雅达等密码器企业垄断协议案”中，信雅达等三家具有竞争关系的密码器经营者，未直接签订书面协议，但共同参加人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议进行了意思联络，实施了固定销售价格等多项共谋行为。安徽省工商局未回避本案中的行政性垄断问题，指出人民银行合肥中心支行组织行为的违法性，但未对其作出处罚。[46]此案与前一案的相似之处在于，人民银行合肥中心支行（行政主体），实质性地参与了经济活动并影响了市场竞争，其实可被认作是《反垄断法》第12条规定的“经营者”，[47]但是，它组织召开相关会议的行为不是《反垄断法》第14条禁止的纵向垄断协议，也难以用“具有竞争关系的经营者”与“经营者与交易相对人”的主体要件对其进行涵摄。不过，《反垄断法》第36条倒是规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”乍一看，该规定似乎可对此作出调整，但问题在于，人民银行合肥中心支行并未“强制”经营者从事垄断协议，而是对其进行“组织”和“帮助”。可见，《反垄断法》第36条具有规范非典型轴辐协议的潜力，但需要加以完善。

实际上，非典型轴辐协议的场景还有很多，除了上述案件情形，还可以呈现为诸多不依赖纵向垄断协议的“三方协同”，包括但不限于：（1）经济学教科书中的经典例子，小镇上的两家加油站，共谋提高汽油销售价格，为了防止彼此欺骗，它们寻求某甲的帮助，甲不干别的事，每天只呆在小镇的塔楼上，用望远镜观察和监督每个加油站的汽油标价。（2）某机构开发出一种动态定价软件，有关经营者纷纷采用，在该软件（算法）的帮助下，它们实时地分享信息、协调策略、追踪监测、施加报复，形成了稳定持久的卡特尔。[48]（3）三家原料药供应商A、B、C与经营者D签订真实的代理协议，[49]共同委托D独家代理其产品在相关地域的销售，以帮助原料药供应商形成牢固的价格同盟和垄断高价。[50]（4）上例也可变式为更一般的情形，即位于产销链同一环节的多个竞争性经营者，共同组建单一的采购实体或销售实体，以协调原本需各自独立决策的采购价格（地域、对象）或销售价格（地域、对象）。此即德国学说实务上所称的“共同销售（采购）机构”。[51]（5）世界拉面协会中国分会从2006年底到2007年7月初，先后三次召集组织有关企业参加会议，协商方便面涨价事宜。[52]这一由行业协会驱动的轴辐协议情形，直接促使全国人大常委会对反垄断法草案进行第三次审议时，临时增加了现行《反垄断法》第16条的规定，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。[53]（6）在招投标过程中, 招标者组织、帮助、协调有关投标者，排挤其他竞标者。[54]这又是一种极为鲜活的不依托于纵向垄断协议的轴辐共谋场景。招标者与投标者之间虽存在纵向关系，但其行为无法构成纵向垄断协议中的转售价格维持，也难以归入排他交易、排他分销等纵向非价格限制情形。[55]其实，在2007年《反垄断法》正式出台前，已经有敏锐的学者指出，“招投标过程是一个较为典型的有可能出现混合垄断协议的领域, 这也是有些国家设立独立条文对招投标中的垄断协议予以规制的重要原因之一”。[56]

（二）非典型轴辐协议挑战二分类型的有效性

以上分析可见，非典型轴辐协议的视角下，游离在“具有竞争关系的经营者”（横向垄断协议规则）和“经营者与交易相对人”（纵向垄断协议规则）之外的其他经营者或主体不胜枚举，既可以是我国《反垄断法》上的两种特定主体——行业协会、行政主体（行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织），也可以是能以“经营者”的实质性标准[57]来加以涵盖的公司法人、组织团体、事业单位、科研机构、互联网平台企业、代理人、招标人、自然人等等。它们都可以通过纵向垄断协议以外的中性纵向协议、非纵向协议等联结方式，对横向垄断协议的达成和实施起到组织或帮助作用。

毋庸讳言，当轴心主体积极地组织、帮助、便利、协调横向垄断协议的达成和实施时，应当承担《反垄断法》上的责任并受到制裁。其法理基础与根本理据在于，这样做有助于实现《反垄断法》的立法目的，即“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。并且，将起到组织、帮助作用的轴心主体纳入反垄断法的责任和制裁范围，还能提升《反垄断法》对垄断协议行为的整体威慑力。毕竟，垄断协议被视作威胁竞争的“极大邪恶”（supreme evil），[58]而通过加强威慑形成的预防功效，胜过垄断协议造成危害后的任何救济。[59]

然而，要通过《反垄断法》来制裁这些轴心主体，却面临着横向与纵向垄断协议类型化规则涵摄不充分、轴心主体责任依据缺失的问题（参见表1）。问题的核心在于，横向与纵向垄断协议的类型法定化及其相应规则，把适格主体限定为“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”（纵向限制竞争协议的主体），造成垄断协议的类型序列及其法律规则的假定条件覆盖的主体范围不全面。此即法律方法论上所谓“公开的漏洞”。[60]类比推理是填补公开的法律漏洞的最主要方法。但类比推理须是“待处理的不受调整的案件与产生疑问的法条所依据的‘价值模板’一致”，即“意义相同的地方，遵循同样的规则”。[61]就此来看，很难说非典型轴辐协议与横向垄断协议、纵向垄断协议所依托的“价值模板”是一致的。尤其涉及到轴心主体的组织、帮助行为，其最主要的作用在于分享、疏通和对称信息，而“商业活动本身就是以事实的全面知识为基础所作出的信息交换”，[62]因而对组织、帮助行为的《反垄断法》评价不能一概而论，其受到质疑和非难的程度也应不同于横向共谋行为和纵向限制行为。此外，填补该漏洞似乎可以诉诸垄断协议的“一般条款”，即通过一般条款的法律续造功能来规范非典型轴辐协议。但是，我国《反垄断法》上是否设置了垄断协议的一般条款，是存在疑问的。一般条款须包含垄断协议的全部要件，[63]而《反垄断法》第13条第2款的规定，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，并没有包含主体、主观合意等要件；并且，以上条款没有处在统辖所有垄断协议规则的条文序位上，也没有与概括性的禁止规定相搭配，因而其“一般条款”的定位实难成立。[64]

 

综上所述，横向与纵向垄断协议的二分类型序列是不完善的，其规范漏洞很难通过类比推理和法律续造来填补。因而，非典型轴辐协议成为一种真正游离在横向与纵向垄断协议规则之外的垄断协议，其表现情形不一而足，挑战了立法上横向与纵向垄断协议二分类型及其相应规则的有效性。相较于前一部分所述的规范类型失调问题，这里的规范类型缺漏问题更为棘手和严重，需要修法工作者高度重视和妥善应对。

 

四、修法选择：变革性与改良性的方案

 

《反垄断法》的修订，不应回避垄断协议规范类型失调和规范类型缺漏的问题。对此，有两种修法方案可供选择：一是变革性的方案，即对横向与纵向垄断协议规则予以整合完善；二是改良性的方案，其主要举措之一是增加组织帮助型垄断协议。

（一）变革性的方案

变革性的方案，即彻底改变当前横向与纵向垄断协议的法定分类，如同《欧盟运行条约》《美国谢尔曼法》《德国反对限制竞争法》那样，不在《反垄断法》这一基础性法律文本中对它们明确区分；亦即，可以考虑把当前《反垄断法》第13条第1款对横向垄断协议的规定与第14条对纵向垄断协议的规定予以整合、完善。具体可以采取如下条文设计。

 

第  条 【垄断协议的类型】

禁止经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格，固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品的最低价格；

（二）分割销售市场或者原材料采购市场，限定商品转售的地域或者对象；

（三）限制商品的生产数量或者销售数量；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）以联合拒绝交易、限定交易、搭售等方式，排除、限制竞争；

（六）具有排除、限制竞争目的或者效果的其他垄断协议。

 

一方面，这样的修改方案解决了规则涵摄不充分、假定条件覆盖主体不全面的问题，确保违法主体——经营者，能够周延地对应到《反垄断法》的责任条款并受到制裁。展开来说，垄断协议规则的主体构成及要件，不再突出“具有竞争关系的经营者”和“经营者与交易相对人”，而是任何“经营者”；换言之，这里的“经营者”不再受到“具有竞争关系”和“交易主体（纵向限制竞争协议的主体）”的限定。如此，便可借助“经营者”概念的实质性标准及功能，将从事任何垄断协议并影响市场竞争的任何人或组织通通纳入调整，即便是非典型轴辐协议及其轴心主体——自然人、代理人、招标人、事业团体、互联网平台企业、行业协会、行政主体等，也无法从中逃逸。

尤其需要注意的是，以上条文中提及的“达成”（而非“实施”），是我国《反垄断法》对垄断协议成立的判断标准，也是《反垄断法》对垄断协议予以禁止的“起始点”。所谓达成垄断协议，指经营者之间形成排除、限制竞争的意思联络或合意。[65]在案件处理中，无论经营者的相互关系如何，无论它们的具体联结方式是横向协议、纵向协议、轴辐协议、联营协议还是其他任何集团式行为，当经营者之间形成排除、限制竞争的“集体”意思联络或合意时，就对市场竞争造成了现实紧迫的危险，即“足以影响市场功能”，[66]因而需要《反垄断法》及时予以规制。另一方面，不在《反垄断法》上以经营者的相互关系为标准设置垄断协议的类型序列，并非意味着这样的分类失去了意义。毋宁，把横向垄断协议、纵向垄断协议、组织帮助型垄断协议的类型区分和规范塑造，留给具体的反垄断实践及法规规章和指南去探索发展，或许更有助于促进实质意义上的反垄断法的体系化。[67]此际，《反垄断法》对垄断协议的规定，主要以行为的内容为标准来呈现类型序列。具体来说，首先应整合《反垄断法》第13条第1款和第14条典型列举的若干行为类型，将“价格类”行为归置在一起；同时，考虑到限定转售价格与限定转售地域及对象，是一个问题的两个侧面，且现实中这些转售限制措施经常被组合运用，因此建议增加“限定商品转售的地域或者对象”的子项，对其也进行典型列举和禁止。[68]

其次，考虑到当前《反垄断法》第13条第1款第五项所列“联合抵制交易”，在语义和规范指引上十分模糊；[69]而在本文看来，其实际内涵应当是卡特尔成员为维持或加强共谋结构（共同市场优势地位），联合对交易相对人施加拒绝交易（威胁拒绝交易、附条件的拒绝交易、报复性的拒绝交易等）、限定交易、搭售等纵向限制，以实现对外部竞争对手的抵御、排斥或封锁。因此，建议将“联合抵制交易”修改和明确为“以联合拒绝交易、限定交易、搭售等方式，排除、限制竞争”。这样，不仅能更加清楚地提示、指引执法或司法者，不能忽视或遗漏对卡特尔成员共同实施的纵向限制行为或平行排斥行为的关注，即有助于避免横向与纵向垄断协议二分类型下的框架束缚和思维局限，同时又便利案件的通透处理，即有助于对个案所涉共谋、排斥等反垄断法意义上的损害形成全面关注。

再次，兜底条款中“其他垄断协议”的认定权，由国务院反垄断执法机构所“独享”，虽然体现了立法者对行政执法及其专业判断的信任和尊重，但鉴于这样的权力配置模式，不仅制约了法院推进《反垄断法》实施的动力和能力，不利于建立健全《反垄断法》私人实施机制，[70]而且导致国务院反垄断执法机构的“独家认定权”不受有效监督特别是司法监督，因而建议将兜底条款修改为“具有排除、限制竞争目的或者效果的其他垄断协议”。[71]这样，不仅能呼应垄断协议定义条款向一般条款的改造，[72]而且有助于同等保障法院和执法机构的垄断协议认定权，使该项真正发挥实体规范意义上的兜底功能。

（二）改良性的方案

在不颠覆或彻底改变横向与纵向垄断协议的法定分类及其对应规则的前提下，修法工作应当直击现行类型化规则涵摄不充分、假定条件覆盖主体不全面的痛点问题，以“经营者相互关系”为标准，而非根据经营者所在的经济层次、环节或阶段，[73]来完善垄断协议的法定规范类型，拓展其基本类型序列。亦即，在横向垄断协议、纵向垄断协议之外，增加组织帮助型垄断协议的规定，使三种类型化规则周延地适用于各种垄断协议特别是非典型轴辐协议，确保各种违法主体都能对应到《反垄断法》第七章的责任条款并受到制裁。

在这种思路下，现行《反垄断法》第16条的规定即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”，就不必再单独保留了，因为该条所预设的行为情景，完全可以被组织帮助型垄断协议所覆盖。不过，考虑到“行业协会”是《反垄断法》上的特定主体——总则第11条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”因此，有关组织帮助型垄断协议的规定，还是有必要在主体要件中明确提示“行业协会”。另外，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，即行政主体，也是《反垄断法》上的特定主体，在组织帮助型垄断协议的主体要件中对其予以明确提示，逻辑上不成问题，但考虑到《反垄断法》设有第五章，专门规范行政主体不当介入经济活动排除、限制竞争的行为。因此，为理顺规范关系，适宜将行政主体组织、帮助经营者达成垄断协议的行为放在第五章进行调整。不过，有必要对第五章第36条的规定予以完善，即除了“强制”的行为方式外，还应增加“组织、帮助”的行为方式；亦即将该条修改为：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者组织、帮助经营者从事本法规定的垄断行为。”

这样，在第二章应增加的组织帮助型垄断协议的规定，便可紧随在横向与纵向垄断协议的规定之后，采取如下条文设计。

 

第  条 【组织帮助型垄断协议】

禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。

禁止行业协会组织、帮助经营者达成垄断协议。

 

需要说明的是，这里的“禁止”一词，并非指无条件的禁令或一概禁止。“禁止”与“不得”“不准”等语词一样，仅表明法律规则逻辑结构中的行为模式是勿为模式，不能替代事实构成的分析和判断。[74]实际上，不是一切组织行为、帮助行为都会受到禁止。违法的组织或帮助行为，其判断标准应当是看行为人是否积极主动地促使或便利经营者排除、限制竞争意思联络或合意的形成，即垄断协议的达成。此际，行为人可以主张组织、帮助行为是受强制、被胁迫、不知情等事由而减免责任。至于垄断协议是否付诸实施，不影响违法组织帮助行为的成立，而只影响组织帮助者承担责任的大小及其所受制裁的情况。[75]

此外，为了改善横向与纵向垄断协议类型法定化所存在的规范失调问题，仍有必要采取下列修法举措：（1）在横向垄断协议的规定中，将“联合抵制交易”的表述修改和明确为“以联合拒绝交易、限定交易、搭售等方式，排除、限制竞争”，以此提示横向垄断协议规则与其他规则之间相互联系、彼此沟通、协同并用的需要、可能及路径；（2）在纵向垄断协议的规定中，增加“限定商品转售的地域或者对象”这一子项，从而与限定商品转售价格行为一道适用相同的规制逻辑和处理规则；（3）关于横向与纵向垄断协议规定的兜底条款，将其修改为“具有排除、限制竞争目的或者效果的其他垄断协议”。做出这些修改的理由在变革性方案处已有说明，此处不赘。由此形成的垄断协议的基本类型序列及其规则的逻辑结构要素，参见下表。

 

 

五、余论：对各版修法草案相关条文的评析

 

2018年，修改《反垄断法》被纳入十三届全国人大常委会立法规划。随后，市场监管总局起草了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），于2020年1月在其官网公开征求社会公众意见。吸纳相关反馈意见后，市场监管总局于2020年11月审议通过了了《反垄断法（修订草案送审稿）》（以下简称《修订草案送审稿》），后经司法部办公厅征求了部分单位意见。2021年10月，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《反垄断法（修正草案）》（以下简称《修正草案》）进行了审议，并公开向社会征求意见。针对横向与纵向垄断协议的二分类型及其相应规则存在的问题，《征求意见稿》《修订草案送审稿》《修正草案》都做出了回应，且都采取了“部分改良”的方案，即保留了横向与纵向垄断协议的规定，但未对其具体内容作出改进，同时新增一个条文，补充规定了组织帮助型垄断协议。

首先，保留横向与纵向垄断协议的规定，不对其做大的结构性改动或整合，体现了“稳慎推进”的修法思路。这样做有务实性的考量。其一，尽管垄断协议的逻辑类型丰富多样，但最具规范类型价值、最适宜上升为法定类型的，似乎还是横向与纵向垄断协议，因为二者揭示了经营者不同的联合或合作方式对竞争的不同危害可能和程度。其二，在反垄断案件越来越依赖经济分析、个案评估、情境化处理的境况下，防止《反垄断法》的规范性被彻底瓦解和消融的必要举措，就是坚定地依赖类型、发展类型，形成体系化的规范类型序列，而不是让类型化工作发生“倒退”。其三，《反垄断法》实施十余年来，执法机构查处了大量横向垄断协议和纵向垄断协议案件，起到了以案释法、立规矩儆效尤、培育竞争文化等积极作用，大刀阔斧地整合横向与纵向垄断协议规则，反而可能让社会公众产生误解或者心存侥幸，并且可能给经营者的合规工作增添不必要的负担。其四，在《反垄断法》这一基础性的法律本文中明确区分并规定横向垄断协议、纵向垄断协议、组织帮助型垄断协议，的确极具“中国特色”，世界上恐怕独此一例。不过，“建立在一定先验基础上的法律体系在一般意义上并无绝对优劣之分，但在确定的前提假设下保持法律体系的逻辑一致性则具有内在的巨大价值”。[76]因此，为了保持法律体系的逻辑一致性、连续性，在尊重垄断协议的既定分类逻辑和体系的前提下，寻求可行的问题解决方案，即增加组织帮助型垄断协议的规定，而不是草率地将已有的体系和逻辑彻底推倒，似乎更为稳健和合理。尽管如此，我们还是要意识到，垄断协议的类型化是有限度的。做出这样的基本类型序列设置后，在反垄断实践中，不仅要更加警惕框架效应、规则操纵、选择性执法等问题，而且要倍加注重对不同规范类型及其规则的交互观照、彼此沟通、协同并用，以期能对个案中可能存在的共谋、排斥、扭曲、剥削等反垄断法意义上的损害形成全面通透的关注，对案件作出周延恰当的处理。

其次，关于组织帮助型垄断协议的规定，《征求意见稿》第16条规定：“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。”《修订草案送审稿》第19条规定：“禁止经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”《修正草案》第18规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”其中，后两个条文虽在措辞上存在“禁止”和“不得”的细微差异，但正如前文所述，“禁止”也好，“不得”也罢，仅表明法律规则逻辑结构中的行为模式是勿为模式，不能替代事实构成的分析和判断，因此两个条文实际别无二致。需要着重比较推敲的是：第一个条文规定的是组织行为和帮助行为，后两个条文规定的是组织行为和实质性帮助行为，何者更为妥当？本文看来，不必突出强调帮助行为的“实质性”，即第一个条文较为可取。因为，对“实质性帮助”的强调，无非是想区分经营者帮助行为的作用状况和大小，将作用大的帮助行为纳入调整，将作用小或作用轻微的帮助行为排除在外。然而，没有任何理由根据经营者帮助行为的作用大小来区分规则对其的适用性。[77]只要轴心主体积极主动地促使或便利经营者排除、限制竞争意思联络或合意的形成，则无论其帮助的形式如何、作用大还是小，都应当纳入调整范围，只不过其责任会因帮助行为的持续时间、作用大小以及是否存在受强制、被胁迫、不知情等因素而有所区别。进一步讲，将起到过帮助作用的经营者都纳入调整范围，是加强《反垄断法》威慑作用、促进立法目的实现的必要举措。此外，上述条文还存在下列问题，需要着力改进：其一，三个条文都没有整合有关行业协会组织（及帮助）经营者从事垄断协议的规定，导致修法草案对组织帮助型垄断协议的实质性规定，分散在第二章的不同序位，相互隔离，打乱了本应得到整合优化的同类规范内容，反而显得条文逻辑不清、杂乱无序。其二，组织帮助型垄断协议的禁止性规定没有紧随于横向与纵向垄断协议的禁止性规定，《修订草案送审稿》将其放在了一般性的“违法推定”规则之后，《修正草案》将其放在了特定于纵向垄断协议的“违法推定”规则之后，只有《征求意见稿》是将三类垄断协议的实体性禁止规定紧密串在一起的。显然，前两种安排不足采，因为把违法推定条款“嵌入”在三类垄断协议的实体性规定之间，“阻断”了类型序列之间的紧密逻辑。

再次，《征求意见稿》《修订草案送审稿》《修正草案》都没有对当前《反垄断法》有关横向与纵向垄断协议的规定作出修改，保留了其原本的模样。实际上，将横向垄断协议规定中的“联合抵制交易”修改和明确为“以联合拒绝交易、限定交易、搭售等方式，排除、限制竞争”，将“限定商品转售的地域或者对象”增加到纵向垄断协议规定典型列举、禁止的情形，将横向与纵向垄断协议规定中的兜底条款修改为“具有排除、限制竞争目的或者效果的其他垄断协议”，都具有显著的必要性和重要的现实意义。完全不作改进，未免浪费了难得的修法机会。

总的来看，《反垄断法》前后各版修法草案,对垄断协议规范类型缺漏的问题给予了更多回应，即在横向垄断协议、纵向垄断协议的规定之外，新增组织帮助型垄断协议的规定，完善了垄断协议的规范类型，形成了“三足鼎立”的基本类型序列。不过，我们始终要意识到，这些规定虽有各自的独特关注和调整重心，但切忌将它们对立、区隔起来，实践中绝非只能“择一适用”，否则只会割裂规范之间的意义脉络及体系协调。诚如拉伦茨所言，“法规范之间并非彼此无关联的简单并置，相反，它们相互间存在多种多样的关联结构”。[78]

 

【注释】 

[1]〕时建中、焦海涛、戴龙主编：《反垄断行政执法：典型案件分析与解读（2008-2018）》，中国政法大学出版社2018年版，第179-272页；时建中、戴龙、焦海涛主编：《反垄断诉讼：典型案件分析与解读（2008-2018）》，中国政法大学出版社2018年版，第205-255页。

[2]〕王先林：《论我国垄断协议规制制度的实施与完善——以〈反垄断法〉的修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第109-117页。

[3]〕李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年第2期，第105-118页。

[4]〕[美]赫伯特·霍温坎普：《反垄断事业——原理与执行》，吴绪亮等译，东北财经大学出版社2011年版，第11页。

[5]〕Frank H. Easterbrook, “The Limits of Antitrust”, Texas Law Review, Vol. 63, No.1, 1984, pp.4-9.

[6]〕“法是社会子系统……为保障和扩大自由，就应竭力化约复杂性，这就应求诸法。法是建立在被一致普遍化的规范性行为预期之上的社会系统，是成全预期的设施”。翟晓波：《软法概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》，载《郑州大学学报》2007年第3期，第41页。

[7]〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第577页。

[8]〕[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾新学林出版股份有限公司1999年版，第113页。

[9]〕[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，第117页。

[10]〕《反垄断法》第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该定义不仅是对垄断协议内涵的揭示，而且在许多司法案件中被用作判断行为违法与否的标准。然而深究起来，这一定义在形式逻辑和周延性方面还存在不足，“排除、限制竞争”的指向也不明（目的和/或效果）。这方面的探讨，参见刘继峰：《再论垄断协议的概念问题》，载《法学家》2020年第6期，第147-159页；金善明：《〈反垄断法〉文本的优化及其路径选择——以〈反垄断法〉修订为背景》，载《法商研究》2019年第2期，第71-76页。

[11]〕但也有学者指出，“在反垄断法领域，面对纷繁的商业形式，单凭概念工具难以涵摄，法律体系就不应再局限于用抽象概念搭建的体系，而应更多地借助于类型建构体系，并以类型—类推作为法律适用中的主要方法。”江山：《论垄断行为的类型化规整》，载《经贸法律评论》2021年第2期，第54页。

[12]〕[美]拜瑞·J.内勒巴夫、[美]亚当·M.布兰登勃格：《合作竞争》，王煜全、王煜昆译，安徽人民出版社2000年版，第11-44页。

[13]〕刘继峰：《竞争法学》（第二版），北京大学出版社2016年版，第86页；吕明瑜：《竞争法教程》（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第88页。事实上，相较于“经济层次、环节或阶段”，“经营者相互间关系”或“参与主体的关系”在分类标准的表述上更准确。

[14]〕种明钊主编：《竞争法》（第三版），法律出版社2016年版，第216-217页；孟雁北：《反垄断法》（第二版），北京大学出版社2017年版，第99-103页。

[15]〕王晓晔：《〈中华人民共和国反垄断法〉析评》，载《法学研究》2008年第4期，第68页。

[16]〕尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第3-11页。

[17]〕王健：《德国竞争法的欧洲化改革——〈反限制竞争法〉第7次修订述评》，载《时代法学》2006年第6期，第89-90页；方小敏：《从比较法角度论完善我国反垄断法草案中的禁止垄断协议法律制度》，载《经济法研究》2006年第1期，第60-64页。

[18]〕全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第69-79页。

[19]〕叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，载《中国社会科学》2017年第3期，第114页。

[20]〕安健主编：《中华人民共和国反垄断法释义》，法律出版社2007年版，第39页。

[21]〕王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第241页。

[22]〕时建中：《我国〈反垄断法〉的特色制度、亮点制度及重大不足》，载《法学家》2008年第1期，第15页。

[23]〕George J. Stigler, “A theory of Oligopoly”, The Journal of Political Economy, Vol.72, No.1, 1964, pp.44-61。

[24]〕《低价销售挑战行业潜规则平价眼镜店遭“致命封杀”》，见：http://china.cnr.cn/yaowen/201308/t20130814_513312136.shtml，最后访问日期：2021年10月15日。

[25]〕张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，载《中国法学》2020年第2期，第108-128页。

[26]〕Robert C. Marshall, Leslie M. Marx, Lily Samkharadze, “Dominant-Firm Conduct by Cartels ”(February 15, 2011). Available at ResearchGate: https://www.researchgate.net/publication/228987383, last visited on October15, 2021.

[27]〕C. Scott Hemphill, Tim Wu, “Parallel Exclusion”, Yale Law Journal, Vol.22, No.1, 2013, pp.1200-1209.

[28]〕[美]罗伯特 C.马歇尔、[美]莱斯利 M.马克思：《共谋经济学——卡特尔与串谋竞标》，蒲艳、张志奇译，人民出版社2015年版，第72页。

[29]〕有必要说明的是，这种情况并非法律规范竞合。法律规范竞合是指同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象。法律规范竞合产生的前提是一个法律事实，若行为人实施了数个行为，分别触犯不同的法律规范，则不属于法律规范竞合。（沈先志主编：《法律方法论》（第二版），法律出版社2014年版，第131页。）这里卡特尔存在“两阶段行为”：第一阶段行为是消除内部竞争暨建立内部协调机制，主要由横向垄断协议规则对其进行调整；第二阶段行为是共同打压或排挤外部竞争者，主要由纵向垄断协议规则或滥用市场支配地位规则对其进行调整。

[30]〕时建中：《共同市场支配地位地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020年第2期，第89-107页。

[31]〕郝俊淇：《市场支配地位与实质性市场势力之辨析——兼及〈反垄断法〉第17条第2款的修改》，载《当代法学》2020年第3期，第145页。

[32]〕时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年第11期，第20-33页。

[33]〕郝俊淇：《反垄断法上的交易相对人及其三重角色》，载《中国价格监管与反垄断》2020年第7期，第15-16页。

[34]〕张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第439-410页。

[35]〕兰磊：《反垄断法唯效率论质疑》，载《华东政法大学学报》2014年第4期，第116-129页。

[36]〕［美］戴维·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利等译，中国社会科学出版社2004年版，第5页；另见2005年修订前的《德国反对限制竞争法》第14条关于纵向协议的规定：“企业之间就与本法适用范围内的市场相关的商品或服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品、其他商品或服务所达成协议时的定价自由或形成交易条件的自由予以限制，则该协议是禁止的。”尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，第9页。

[37]〕实践中，我国反垄断执法机构对一些案件的查处同时运用了两类规则。例如，在2014年的“汽车业反垄断风暴”中，湖北省物价局对一汽大众、上海市物价局对克莱斯勒、江苏省物价局对奔驰进行调查，一方面认定经销商之间的协议构成违反《反垄断法》第13条的横向协议，另一方认定生产商在组织经销商达成并实施价格垄断协议的过程中起到了主导作用，违反《反垄断法》第14条的纵向协议。并且，相较于经销商，生产商受到了更严厉的处罚。时建中、焦海涛、戴龙主编：《反垄断行政执法：典型案件分析与解读（2008-2018）》，第80页。

[38]〕上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第120号民事判决书。

[39]〕兰磊：《论横向垄断协议与纵向垄断协议的区分——评上海日进电气诉松下电器等垄断纠纷案》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第75页。

[40]〕焦海涛：《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，载《中国社会科学院研究生院学报》2020年第1期，第25-36页。关于纵向与横向垄断协议交织所构成的轴辐协议的认定标准、构成要件的详细探讨，还可以参见吴韬、何晴：《美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑》，载《法学》2017年第2期，第160-172页；郭传凯：《美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴》，载《法学论坛》2016年第5期，第151-160页。

[41]〕张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，载《法商研究》2018年第2期，第102页。类似的观点，“组织帮助型协议是区别于横向垄断协议和纵向垄断协议的混合型垄断协议”。戴龙：《论组织帮助型垄断协议的规制——简议我国〈反垄断法〉的修订》，载《法学评论》2021年第1期，第105页。

[42]〕侯利阳：《轴辐协议的违法性辨析》，载《中外法学》2019年第6期，第1598页。类似的认识，“‘中心辐射型’卡特尔是兼具纵向垄断协议和横向垄断协议双重性的一种特殊垄断协议形式……因‘中心’是下游主体，被‘辐射’的范围为不同品牌的竞争者，故本质上，它属于横向垄断协议。由此决定了它适用本身违法原则、无需考察市场力量、可以适用宽大政策等”。刘继峰：《“中心辐射型卡特尔”认定中的问题》，载《价格理论与实践》2016年第6期，第33页。

[43]〕根据“新三要素说”，法律规则的逻辑结构要素包括假定条件（假定）、行为模式（处理）、法律后果（制裁）。其中，假定条件的内容包括：法律规则的适用条件（生效时间、生效地域及对什么人生效），行为主体的资格构成，行为的情景条件。苏国滢主编：《法理学》，北京大学出版社2006年版，第103页；沈志先主编：《法律方法论》（第二版），法律出版社2014年版，第121页。

[44]〕王先林：《我国反垄断法修订完善的三个维度》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第22-23页。

[45]〕《娄底市保险行业价格垄断被查处》，见：http://roll.sohu.com/20121229/n361967937.shtml，最后访问日期：2021年10月17日。

[46]〕《安徽工商查处信雅达等三家密码器企业垄断协议案（附处罚决定书全文）》，见：http://www.bjdcfy.com/qita/xzldal/2017-3/932558.html，最后访问日期：2021年10月17日。

[47]〕焦海涛：《论〈反垄断法〉中经营者的认定标准》，载《东方法学》2008年第5期，第150页；刘武朝：《欧盟竞争法中的单一主体规则及借鉴》，载《比较法研究》2014年第4期，第135-142页。

[48]〕Ariel Ezrachi, Maurice E. Stuke：《人工智能与合谋：当计算机抑制了竞争》，焦海涛译，载韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第340-364页。

[49]〕代理人与本人之间存在真实的代理协议，即代理人不承担任何财务或商业风险，或仅承担可忽略的风险。此时代理人不是独立的经营者，其与本人的代理协议不能适用纵向垄断协议规则。换言之，真实的代理协议，在本文的语境下，即可被视为“中性纵向协议”——纵向垄断协议之外的一种联结方式。韩伟主编：《美欧反垄断新规选编》，法律出版社2016年版，第114页。

[50]〕时建中、童肖安图：《原料药“独家经销”模式的垄断责任主体认定》，载《海南大学学报人文社会科学版》2021年第2期，第73-83页。

[51]〕赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第245页。实际上，共同销售（采购）机构也可被纳入企业联营的范畴，而“企业联营既有可能构成反竞争的经营者集中，也有可能构成垄断协议。”（江山：《论协议型企业联营的反垄断规制》，载《环球法律评论》2017年第6期，第105页）。在数字经济时代，共同销售（采购）机构或企业联营，可变式表现为经营者为共享数据或沟通信息而设立“数据池”，造成反竞争的共谋风险。时建中、王煜婷：《“数据池”共享行为的竞争风险及反垄断法分析》，载《江淮论坛》2021年第2期，第123-130页。

[52]〕《方便面中国分会串通涨价国家发改委严肃处理》，见：http://www.chinadaily.com.cn/hqzg/2007-08/17/content_6031261.htm，最后访问日期：2021年10月18日。

[53]〕王晓晔：《〈中华人民共和国反垄断法〉析评》，载《法学研究》2008年第4期，第69页；徐士英：《行业协会限制竞争行为的法律调整——解读〈反垄断法〉对行业协会的规制》，载《法学》2007年第12期，第28页。

[54]〕2017年修订前的我国《反不正当竞争法》第15条规定：“投标者不得串通投标, 抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”后一句规定所描述的行为情景正是非典型轴辐协议。

[55]〕江山：《论垄断行为的类型化规整》，载《经贸法律评论》2021年第2期，第67页。有学者认为，“投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的行为，这种行为本质上是以不当手段争夺客户,属于不正当竞争行为”。（焦海涛：《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》，载《中国法学》2017年第1期，第164页。）这即是说，不正当竞争行为也可以成为非典型轴辐协议的一种联结方式。

[56]〕时建中：《试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定》，载《中国工商管理研究》2007年第6期，第33页。

[57]〕实际上，参与或者影响市场竞争的任何人或组织，都应属于反垄断法上的经营者。焦海涛：《论〈反垄断法〉中经营者的认定标准》，载《东方法学》2008年第5期，第150页。

[58]〕Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 408 (2004).

[59]〕预防垄断行为，需要采取体系性反垄断监管特别是前置式反垄断监管。时建中、郭江兰：《论平台经济领域前置式反垄断监管》，载《探索与争鸣》2021年第9期，第44-52页。

[60]〕“如果对一个法律问题，在可能的法律文义范围内解释，法律违反计划地没有给出肯定的回答，就只能超出法律文义寻找肯定的回答，那么公开的漏洞得以成立。”[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2018年版，第163页。

[61]〕[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，第172-173页。

[62]〕江山：《论横向信息分享安排的反垄断规制》，载《价格理论与实践》2016年第8期，第55页。

[63]〕张新宝：《侵权行为的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，第42页。

[64]〕是否需要在《反垄断法》上构造垄断协议的一般条款，以及如何构构造？这是需要考虑的重要问题。论旨所限，本文不对此展开讨论。

[65]〕郝俊淇：《垄断协议构成判定中的“达成”与“实施”》，载《法律适用》2018年第2期，第34-40页。

[66]〕目前关于违法联合行为之成立时点，“以合意说为多数说，认为所谓‘足以影响市场功能’系事业透过集团式的行为支配市场的状态、效果，而该等状态或效果于事业间达成合意时即可能存在”。汪渡村：《公平交易法》（修订第六版），五南图书出版股份有限公司2015年版，第98页。

[67]〕郝俊淇、谭冰玉：《竞争政策视域下反垄断指南的定位研究——兼及竞争主管机构的塑造》，载《经济体制改革》2017年第5期，第198页。

[68]〕时建中主编：《〈中华人民共和国反垄断法〉专家修改建议稿及详细说明》，中国政法大学出版社2020年版，第35页；焦海涛：《纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路》，载《现代法学》2019年第4期，第123-138页。

[69]〕侯利阳：《垄断行为类型化中的跨界行为——以联合抵制为视角》，载《中外法学》2016年第4期，第1039-1056页。

[70]〕时建中：《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》，载《中国发展观察》2006年第6期，第10-12页。

[71]〕唐晋伟：《试析我国〈反垄断法〉规制垄断协议的立法模式——以第13条和第14条中的兜底条款为考察对象》，载《行政法学研究》2008年第1期，第78-83页。

[72]〕市场监管总局于2020年11月审议通过了《反垄断法（修订草案送审稿）》，其中第15条很大程度上是对垄断协议一般条款的构造，该条规定：“[第一款]经营者之间不得达成垄断协议。[第二款]本法所称垄断协议，是指具有排除、限制竞争目的或者效果的协议、决定或者协同行为。”

[73]〕经营者相互间关系，可分为竞争关系（对应横向垄断协议）和非竞争关系，非竞争关系可进一步分为“经营者与交易相对人”的关系，以及“经营者与组织、帮助者”的关系。

[74]〕郝俊淇：《反思与权衡：转售价格维持的反垄断法分析模式探析》，载《竞争政策研究》2017年第4期，第27页。

[75]〕现行《反垄断法》第46条对垄断协议法律责任作了规定，但存在许多不足，最明显的，对行业协会的罚款上限仅为50万元，几乎没有任何威慑作用。有关垄断协议法律责任的改进建议，参见孙晋：《我国〈反垄断法〉法律责任制度的缺失及其完善》，载《法律适用》2009年第11期，第39-49页；丁茂中：《论垄断行为法律责任的立法完善》，载《竞争政策研究》2020年第1期，第28-44页；袁嘉、郝俊淇：《国际反垄断行政罚款制度评析及其对我国的启示》，载《价格理论与实践》2015年第5期，第26-29页。

[76]〕李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，载《中国法学》2014年第6期，第138页。

[77]〕我国《刑法》规定了许多帮助型共同犯罪，其罪状只使用“帮助”一词，未使用“实质性帮助”等语词，可以参见该法第284条、第287条、第306条、第307条等条文。我国《民法典》规定的帮助型共同侵权，也只使用“帮助”一词，该法第1069条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

[78]〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（全本·第六版），第548页。

 

作者：郝俊淇，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《中国政法大学学报》2022年第1期。