2021年，蒙高圣平教授、程啸教授不弃，有幸参与撰写最高法院有关民法典担保制度司法解释的释义书。在这期间，我较为系统地阅读了格兰特·吉尔默（Grant Gilmore）教授的《动产担保权益》，由此留下了本年度最深刻的专业阅读印记。

广受赞誉的《动产担保权益》

《动产担保权益》初版于1967年，两卷，1500页。本书被美国法学院协会评为第二届三年一次的Coif奖。评选委员会主席、斯坦福大学法学院教授帕克称其展现了“个人的独特力量”，赋予了“无序、顽固的事实以一种秩序，以一种新的方式呈现了现实”。

此书之所以成为美国动产和权利担保领域迄今尚未超越的经典作品，一是因为吉尔默本人是《美国统一商法典》第九编的主要起草人，其作品具有难以置疑的权威性；二是因为本书详尽地展现了《美国统一商法典》之前美国动产担保交易的历史与现实、起草人设计担保交易规则时的各种考量、规则应如何适用与运用。

吉尔默借用但丁在《神曲》中描述地狱门前的“昏暗的森林”一语，来概括《美国统一商法典》之前美国的动产和权利担保的混乱状况。这种状况使起草人决定以单一的“担保权益”概念，统合各种名称各异的担保类型，并由此奠定了实质担保观，与大陆法系形式担保观既然不同。

本书在美国广受赞誉，仅个别美国法律史学家认为，其对史实的描述存在瑕疵。我个人最为激赏的，恰好是本书展现了起草人在动产担保交易领域是如何平衡各方利益的，诸如银行、农场主、消费者，阐释了美国动产担保交易中的“政治”权衡。

备受争议的《契约之死》

二十多年前，北京大学法学院王小能教授带领民法学研究生研读吉尔默的《契约的死亡》，刊发于梁慧星教授主编的《民商法论丛》上。那是我第一次知道吉尔默，也第一次接触“……之死”（诸如“作者之死”“历史之死”等等）的主题。本年再读这本小册子，感受与当年颇有不同。

1970年，吉尔默在俄亥俄州立大学法学院做了3场系列讲座。1974年，这些讲座以《契约之死》之名出版。这本不到200页似乎具有成为学术畅销书的全部要素：著名学者、超薄的小册子、通俗易懂、文学色彩浓厚、文字犀利、臧否名家……事实上，它也确实后来成为罕见的法学畅销书，在1974年至1995年间售出了超过22版，销量超过5万册。

《动产担保权益》具有突出的专业性，迄今为止，虽被广泛引用，但对其学术贡献并不存在争议。然而，《契约之死》却历来存在截然相反的评价。

爱泼斯坦赞誉本书“是最仔细阅读的几本普通法文献。”负面评价主要源于两方面的理由。

一是它大有“语不惊人死不休”之嫌，道森和范斯沃斯都认为它的语言和结论过于夸张；英国合同法名家阿提亚揶揄道，吉尔默可能“并不打算他的作品被太认真地对待”。二是它描述的并非真实的契约法历史。穆尼指出它“读起来像一部历史小说，它的主题宽泛，而不是具体细节”；沃特斯认为它是一个“写得很好的关于法律的故事，与其说是一部历史，不如说是一部关于法律的寓言。”

《契约之死》的主题是古典契约理论在现代合同法实践中的衰亡。吉尔默浓缩了古典契约理论的发展历史，并通过对价理论、合意理论以及侵权法对契约法的侵蚀等领域的分析，展现了古典契约理论如何在现代合同实践中被悬置和被废弃的。

为了充分呈现契约死亡的过程，吉尔默使用了干净利落、鲜明的二分法，以展现“古典/现代”契约理论的对立，如科尔宾与威利斯顿、卡多佐与霍姆斯、现实主义与形式主义、合同与反合同、主观主义与客观主义等。

任何以“……之死”为名的作品，难免都存在结论夸大的嫌弃，但颇有吸睛并激发读者思考的效果。这部小册子存在多处矛盾的表述，这并非作者的错误所致，而是因为现代契约理论与古典契约理论难以切割，同时表达吉尔默对以任何方式将法律系统化的抗拒。

吉尔默理解的契约并非作为名词的、大写的“契约”，而是作为动词的、小写的契约。在现代契约理论中，死亡的是前者，而并非后者。现代契约理论关注的不再是抽象的、作为绝对秩序的契约，而是“在现实世界中完成某些事情”的契约。它们很难以传统形式主义契约论的统一方式来理解，这种理论所标榜的确定性和可预测性无疑是乌托邦。

在《美国法律的时代》中，吉尔默甚至到对《美国统一商法典》的通过是否明智表示了深深的忧虑。因为对普通法而言，《统一商法典》无疑过于体系化了。

《契约之死》的修辞相当有特色。吉尔默运用了大量的比喻和类比，如将“重述和反重述”与“物质和反物质”类比；“契约法不仅死了……而且是被淹死的”；契约法染上了“致命的疾病”……吉尔默还多番奚落对古典契约理论的名家，如认为兰德尔之所以成为“伟人”，只是因为活得很长。

吉尔默是霍姆斯传记的授权写作者，但他对霍姆斯也多有负面评价，如“霍姆斯像任何革命者一样，只想用一点过时的学术来掩饰他令人吃惊的异端邪说”“卡多佐更是一位‘司法模糊大师’”……

吉尔默在描述契约死亡的过程时，颇有戏剧作家的做派。这一切都使本书的“悦读”感大增。夸张修辞的使用，也为作者赢得了为其观点辩解的空间。在《美国法律的时代》中，吉尔自我解嘲，说契约之死“只是华丽的辞藻，我希望这可能会让听众安静地离开，而不会真的向我扔东西”。

民法典时代的解释论无法绕开英美法

2021年再读吉尔默，我个人的感受是，后民法典时代解释论需要结合大陆法系和英美法系才能合理建构。在民法典之前，我国诸多民事单行法如担保法、合同法等继受了不少英美法制度和规则，侵权责任法的风格甚至都已接近英美法，这些内容又基本均为民法典照单全收。但是，在民法学界，解释论一直围绕大陆民法学展开，尤其是德国法学。

毋容置疑的是，后民法典的民法解释论无法绕开英美法，尤其是在担保和合同领域。我在撰写关于民法典第416条新设的价金债权抵押权的论文时，仅查询到一篇德文论文简单提及这一规则，可以想象，如脱离英美法，这一规则的解释论将增加多少思维负担。

2021年再读吉尔默，我个人的感受是，后民法典时代解释论需要结合大陆法系和英美法系才能合理建构。在民法典之前，我国诸多民事单行法如担保法、合同法等继受了不少英美法制度和规则，侵权责任法的风格甚至都已接近英美法，这些内容又基本均为民法典照单全收。但是，在民法学界，解释论一直围绕大陆民法学展开，尤其是德国法学。

毋容置疑的是，后民法典的民法解释论无法绕开英美法，尤其是在担保和合同领域。我在撰写关于民法典第416条新设的价金债权抵押权的论文时，仅查询到一篇德文论文简单提及这一规则，可以想象，如脱离英美法，这一规则的解释论将增加多少思维负担。

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、私法研究中心研究员。

来源：《法治周末报》2022年1月16日。