一、问题的提出

数字经济是指以数据为关键生产要素，以网络作为重要载体的一系列经济活动，其内容涵盖了所有由网络和其他数字通信技术支持的商业、经济、社会、文化等活动。[1]当前，数字经济日益成为推动全球经济发展的新动能，《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》更提出，要打造数字经济新优势，赋能传统产业转型升级，催生新产业新业态新模式，壮大经济发展新引擎。中国网络空间研究院《中国互联网发展报告2021》指出，2020年中国数字经济规模达到39.2万亿元，保持9.7%的同比增长速度，成为稳定经济增长的重要动力。[2]

即便中国等国家的数字经济取得了突出的成绩，数字贸易国际规则的制定仍主要由美国和欧盟把持，意在维护其自身的先发优势，后发国家的话语影响力则被淹没其中。对此，新加坡、智利、新西兰于2020年6月共同签署《数字经济伙伴关系协定》（以下简称DEPA），标志着数字贸易国际规则进入专项条约的新时代，极大促进了数字贸易国际规则的多元发展。

2021年11月，中国向协定保存方新西兰正式提出申请加入DEPA，积极对接数字贸易国际规则，符合进一步深化国内改革和扩大高水平对外开放的方向，有助于中国在新发展格局下与各成员加强数字经济领域合作、促进创新和可持续发展。[3]由此也产生了一系列值得探讨的问题，包括DEPA的代表性议题和主要观点、与既往规则的区别与联系、DEPA的作用影响等。尤其是中国应如何借助DEPA将中国元素有效融入数字贸易国际规则当中。下文将分别试述之。

二、《数字经济伙伴关系协定》的继承与创新

（一）数字贸易国际规则的发展

数字贸易是数字经济中最为活跃的部分，其概念的内涵和外延仍在变化之中，有观点认为其可分为数字货物贸易（如电子商务）、数字服务贸易（如数字金融、软件贸易）和数据贸易三类。[4]在其他场合，如世界贸易组织（WTO）相关谈判中，多数成员在语义上也混用数字贸易与电子商务的概念，使其都含有利用平台的跨境货物销售和数字化内容及服务的跨境传输之意。[5]

在数字贸易领域，各经济体之间存在规范冲突，有碍全球数字贸易的深入发展。对此，WTO关注较早，但因多哈发展回合谈判中止，相关工作进展徐缓，未能跟上数字贸易的快速发展。[6]1998年，WTO第二届部长级会议就已通过“全球电子商务宣言”，对电子传输延征关税。[7]此后，直到2017年，WTO才重启“与贸易相关的电子商务议题”的谈判探索工作，各成员相继提出议案，共识的形成依然道阻且长。鉴此，美国和欧盟都以双边或区域经贸谈判为契机，推动内部规则国际化，各自搭建美式和欧式数字贸易规则体系。美式模板力求确保全球数字市场的开放，在双边自由贸易协定、《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《美墨加协定》（USMCA）中依次提出跨境数据自由流动的原则、互联网开放、取消数字本地化限制和源代码披露等主张。[8]欧式模板在认同跨境数据自由流动的基础上更加注重公民个人隐私的保护，利用自身经济优势要求中等经济体对数字产品知识产权保护做出让步，同时反对将一般贸易规则强加于对意识形态影响巨大的视听部门。[9]从立法技术角度来看，美式模板和欧式模板都存在循序渐进的演化过程，数字贸易规则能够单独成章（电子商务或数字贸易章节），同时也渗透到跨境服务贸易、投资、信息技术合作和知识产权等章节当中。

随着欧美数字贸易规则的推广以及区域经济一体化程度不断加深，日本、新加坡等《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）缔约国后来居上，在数字贸易领域展现了较为开放的姿态，二者分列2020年度全球数字贸易促进指数排名的第1位和第2位，新西兰（第4位）、智利（第22位）等国也获得了较高的得分。[10]其中，新加坡在近年来的国际贸易谈判中广泛纳入数字贸易相关内容，表现非常活跃。[11]

（二）DEPA对传统议题的主要观点

经过多年的发展，数字贸易国际规则具体议题已相对清晰、集中。这些传统议题从时间跨度上可以分为两个代际。第一代规则内容相对简单，分歧较小，如透明度义务、电子认证和电子签名、无纸化贸易、禁止垃圾电子信息、消费者保护等。[12]第二代规则则争议较大，包括跨境数据流动、源代码、数据本地化要求和个人信息保护等。

就DEPA而言，其共包含16个模块。前11个模块涉及实体性议题，依次为初始条款和一般定义、商业和贸易便利化、数字产品和相关问题的处理、数据问题、更广泛的信任环境、商业和消费者信任、数字身份、新兴趋势和技术、创新和数字经济、中小企业合作和数字包容。后5个模块涉及实施和程序性问题，依次为建立联合委员会和联络点、透明度、争端解决、例外条款和最终规定。在传统议题（模块1至7）上，DEPA主要围绕贸易便利化、电子传输免关税和数据跨境流动三个方面展开。

贸易便利化主要集中在模块2当中，又涉及国内电子交易框架、电子发票、无纸贸易、电子支付等多个方面内容。其旨在通过程序和手续的简化，协调基础设施标准和法律适用来促进数字贸易的发展。首先，国内电子交易框架（DEPA第2.3条）建议成员方法律允许以电子方式订立合同，且与纸质合同具有同等效力和可执行性。电子签名也应与亲笔签名具有同等效力（DEPA第16.9条）。其次，无纸贸易则建议成员方将贸易管理类文件电子化，由单一窗口受理，以此提高速率、降低成本（DEPA第2.2条）。再次，DEPA还鼓励成员方相互合作，开发类似的国际标准，促进电子发票的跨境使用（DEPA第2.5条）。复次，鉴于电子支付的快速发展，DEPA鼓励采用公认的国际标准和支付基础设施联通等措施推动构建安全有效的跨境支付体系（DEPA第2.7条）。事实上，中国《电子签名法》早已明确了电子签名和电子合同的效力；2014年中国就已完成通关作业无纸化改革，建立单一窗口制度，实现海关通关业务现场和业务领域的全覆盖。[13]在电子支付领域，中国更是具有相对的领先优势和迫切的国际合作意愿。

对电子传输免除关税原本是各国共识，WTO成员在1998年的《电子商务工作计划》中就已明确对电子传输延迟征收关税，即电子传输的免关税承诺。然而，一些成员方（如印度、南非等）近期开始提出质疑。[14]对于这一问题，DEPA与CPTPP的内容完全一致（DEPA第3.2条、CPTPP第14.3条），即明确表示对于电子传输的内容免征关税，但不否认成员方征收其他形式的国内税费。这一要求基本符合中国的现行实践和中国在WTO提案的观点。

数据跨境流动主要集中于模块4当中，具体涉及跨境数据流动、个人信息保护、信息存储本地化这三个方面，也是争议最大的部分。DEPA中，狭义的跨境数据流动条款与CPTPP完全一致（DEPA第4.3条、CPTPP第14.11条），即数据（含个人信息）原则上可以跨境流动，成员方监管政策虽得到承认，但监管措施不得构成不合理的歧视、对贸易的变相限制亦或超出目标所需限度。而跨境数据流动的核心又在于个人信息的流动。对此，DEPA第4.2条比 CPTPP第14.8条做出更为细致的规定，尤其是增设了个人信息保护国内法的一些基本原则（如收集限制、使用限制等），以及采用和相互承认数据保护信任标志。在信息存储本地化方面，DEPA也与CPTPP完全一致（DEPA第4.4条、CPTPP第14.13条），即禁止将数据存储本地化的要求作为市场准入的条件，成员方监管政策虽得到承认，但监管措施不得构成不合理的歧视、对贸易的变相限制亦或超出目标所需限度。换言之，DEPA的数据跨境流动相关规则沿用了美式模板，但加强了个人数据保护，有意借鉴美欧之间《隐私盾》协议的安排，试图在数据跨境流动与隐私保护之间做出平衡。对于这些争议性较大的内容，中国在WTO的提案较能反映中国目前的观点，即该部分内容涉及各成员方核心利益，鉴于议题的复杂性和敏感性，各成员应进行更多的讨论。[15]

（三）DEPA的创新性议题

在传统议题之外，DEPA在模块8至11当中提出了一系列创新性议题。其中，较受关注的包括人工智能与中小企业问题。

人工智能在数字贸易中的重要性毋庸置疑，其与实体经济的深度融合是数字经济发展的既定方向。但同时，潜在的各种法律、政策和伦理问题日益显现，人工智能的出现也对现有的规范体系和治理思路带来了巨大的挑战。对于这些问题，DEPA走在了前列，明确提出构建“人工智能治理框架”，促进成员方在道德和治理层面形成共识，以可信赖、安全和负责任的方式使用人工智能，尤其针对人工智能的跨境使用（DEPA第8.2条）。2019年1月，新加坡在世界经济论坛年会上就已发布人工智能治理框架模型，供公众咨询。[16]可见，这一规定契合新加坡的主张。

数字贸易为中小企业参与国际市场提供了良好的机遇，数字贸易的主体已由传统的大型跨国公司扩展至中小企业和个人消费者，而中小企业遭遇的主要壁垒就是搜索和处理国外市场信息。[17]过去，相关规则散见于各类经贸协定当中，如USMCA第19.18条就建议成员方向公众公开政府信息，尤其是为中小企业增加商机。[18]对于新加坡、新西兰等国来说，其虽在数字经济领域处于前沿序列，但缺乏具有全球影响力的大型企业，因而尤其关注中小企业问题。DEPA也相应地设置模块10，专门探讨中小企业问题，建议成员方以易于获取的方式进行信息公开（如政府采购信息），加强成员方之间以及中小企业之间的对话和交流。

（四）DEPA对现有数字贸易国际规则体系的影响

数字贸易国际规则发展至今，经历了由零星条款、专属章节到专项条约共三个阶段。对此，美国和欧盟布局较早，影响力巨大，但中国、新加坡等国的后发优势也愈发明显。DEPA的签订，深刻影响了数字贸易国际规则的走向，主要体现在三个方面。一是以“搭积木”的方式灵活应对数字经济的快速发展。DEPA模块式结构使得部分模块的更新和修订更为便利，能够应对信息技术的快速更迭；同时，成员方灵活选择模块的方式，可以自发地吸引包括中国、韩国在内的其他国家热情参与，与USMCA的封闭和排外形成了鲜明的对比。二是专项条约的形式使得议题更加集中，共识更加深入。在内容上，DEPA在很大程度上借鉴或“照搬”了CPTPP的相关条款，但其又不完全局限于美式模板，反而吸取了美欧多年来不断磨合后形成的合作机制。相较于综合性的自由贸易协定，专项条约的内容不会作为妥协的代价与其他贸易目标进行置换，且在篇幅上有更大的空间安排更为细致的内容。三是创新性模块的设置为数字治理搭建了有益平台。数字科技的创新深刻影响了国际贸易的发展，也为后发国家参与规则制定提供了良好机遇。DEPA具有影响创新性议题未来走向的潜力，应成为各成员方共同努力的目标。申言之，上述三方面影响使得数字贸易国际规则呈现多元化的发展态势，反映了更多国家参与数字贸易的多元化诉求。

三、数字贸易国际规则应融入中国元素

当前，中国紧抓数字贸易国际规则第三次重大变革的历史机遇，正式提出加入DEPA，充分体现了中国在数字经济、数字贸易领域的开放姿态。从发展的眼光来看，中国还应从国内法、涉外法和国际法三个层面着力将中国元素融入数字贸易国际规则体系当中。

第一，以数据主权理念引导数据跨境流动。数据主权的本质是寻求数据自由与数据保护二者之间的平衡。[19]中国的数据主权规则主要体现在《网络安全法》、《数据安全法》等法律法规当中，原则上支持数据跨境安全、自由流动，要求对关键数据本地化存储，辅以数据分类、安全审查、出口管制等保障机制，但具体执行工作的边界仍有不清晰之处，使得总体上偏向于限制国内数据向境外转移。[20]这些法律规定与DEPA、CPTPP为代表的数字贸易国际规则并无本质冲突，且“原则自由、例外限制”（原则+例外）的立法模式都较为相近。所以问题的主要矛盾在于法律的实施，尤其是应当建立可靠的实施机制。这就要我们探索符合中国国情的数据分类和数据本地化标准，对不同类型的数据依据比例原则分级管理，尤其是完善商业数据的跨境流动细则，形成合理的商业预期。

第二，统筹规划国内法的制定和国际法的参与。目前，中国对于数字贸易国际规则的提案仍相对原则化，囿于各种原因，还并未形成清晰统一的体系，“中式模板”的愿景仍任重道远。相较而言，随着近年来各部门法密集颁布，与数字贸易密切相关的规定（如个人信息保护）“搭着便车”快速丰富。如缺乏法律层面的顶层设计，这些国内法规定有可能造成与国际法的不协调，后发优势不仅不能有效发挥，反而可能限缩相关国际谈判的空间，影响企业“走出去”和“引进来”。对此，应坚持统筹国内法治与涉外法治，使二者均衡推进、协调发展，将国际法考量纳入国内法立法的论证工作当中，审慎处理含有高度涉外因素的国内法规。

第三，以发展为导向为中国元素寻求更广泛共识。在DEPA中，可持续发展既是核心理念，又是重要目标。有鉴于数字鸿沟的不断扩大，中国应以发展为导向，以共建“一带一路”为契机，充分利用自身数字经济的巨大优势，帮助其他国家弥补数字基础设施建设的不足。同时，也应与这些国家一道，共同探索数字贸易国际规则多元化发展方向，共同为规则的完善作出应有贡献。

本文为国家社科基金青年研究项目“外商投资法实施机制研究”（项目编号：20CFX084）阶段性成果。

注释：

[1]参见李钢、张琦：“对我国发展数字贸易的思考”，《国际经济合作》2020年第1期，第58页；赵旸頔、彭德雷：“全球数字经贸规则的最新发展与比较——基于对《数字经济伙伴关系协定》的考察”，《亚太经济》2020年第4期，第58页。

[2]参见人民日报评论部：“激发数字经济活力——让数字技术应用造福人民”，《人民日报》2021年10月19日第5版。

[3]参见江聃：“中方正式提出申请加入数字经济伙伴关系协定”，《证券时报》2021年11月2日第A09版。

[4]参见李钢、张琦：“对我国发展数字贸易的思考”，《国际经济合作》2020年第1期，第59页。

[5]参见石静霞：“数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题”，《东方法学》2020年第2期，第171页。

[6]参见周念利、李玉昊、刘东：“多边数字贸易规制的发展趋向探究——基于WTO 主要成员的最新提案”，《亚太经济》2018年第2期，第48页。

[7]参见石静霞：“数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题”，《东方法学》2020年第2期，第172页。

[8]参见蓝庆新、窦凯：“美欧日数字贸易的内涵演变、发展趋势及中国策略”，《国际贸易》2019年第6期，第51页。

[9]参见周念利、陈寰琦：“数字贸易规则‘欧式模板’的典型特征及发展趋向”，《国际经贸探索》2018年第3期，第97-104页。

[10]参见沈玉良、彭羽、高疆、陈历幸：“数字贸易发展新动力：RTA数字贸易规则方兴未艾——全球数字贸易促进指数分析报告（2020）”，《世界经济研究》2021年第1期，第6-7页。

[11]参见韩剑、蔡继伟、许亚云：“数字贸易谈判与规则竞争——基于区域贸易协定文本量化的研究”，《中国工业经济》2019年第11期，第125页。

[12]参见石静霞：“数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题”，《东方法学》2020年第2期，第175页；李杨、陈寰琦、周念利：“数字贸易规则‘美式模板’对中国的挑战及应对”，《国际贸易》2016年第10期，第25页。

[13]参见贺小勇、黄琳琳：“WTO 电子商务规则提案比较及中国之应对”，《上海政法学院学报》2020年第1期，第112页。

[14]参见石静霞：“数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题”，《东方法学》2020年第2期，第182页。

[15]参见石静霞：“数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题”，《东方法学》2020年第2期，第174页。

[16]参见赵婷：“新加坡发布亚洲首个人工智能治理框架”，《互联网天地》2019年第1期，第60页。

[17]参见盛斌、高疆：“超越传统贸易：数字贸易的内涵、特征与影响”，《国外社会科学》2020年第4期，第23、28页。

[18]参见马光：“国际数字贸易规则的主要议题研究”，《四川行政学院学报》2020年第2期，第64-73页；Marta Soprana: The Digital Economy Partnership Agreement (DEPA): Assessing the Significance of the New Trade Agreement on the Block, Trade, Law and Development, 2021 Vol. 13 No. 1, pp. 162.

[19]参见张晓君：“数据主权规则建设的模式与借鉴——兼论中国数据主权的规则构建”，《现代法学》2020年第6期，第140页。

[20]参见时业伟：“跨境数据流动中的国际贸易规则：规制、兼容与发展”，《比较法研究》2020年第4期，第184页；张晓君：“数据主权规则建设的模式与借鉴——兼论中国数据主权的规则构建”，《现代法学》2020年第6期，第147页；黄宁、李杨：“‘三难选择’下跨境数据流动规制的演进与成因”，《清华大学学报（哲学社会科学版）》，2017年第5期，第182页。

作者：任宏达，中国社会科学院国际法研究所助理研究员、中国社会科学院国际法研究所涉外法治研究中心秘书长、北京市西城区人民法院挂职干部。

来源：原文首发于《中国发展观察》2021年第24期，刊发后，本文略有更新和修改。