内容简介：物权行为，指的是以物权的处分作为目的的法律行为，即，它是民事主体以自己内心的真实意愿、处分标的物及标的物之上的民事权利的法律行为。比如，一个动产的所有权人，以真实的抛弃的意愿扔掉该动产的行为（单方物权行为）；再如，一个法律交易中，标的物的所有权人以出让所有权的内心真意将标的物交付给受让方、而受让方接受该所有权以及标的物的行为，比如房屋买卖过程中买卖双方当事人到不动产登记机关办理不动产登记过户的行为等。狭义的物权行为指针对物权的处分行为，而广义的物权行为除对物权的处分行为之外，还包括对债权、知识产权和股权的放弃或者抛弃的单方行为，以及在法律交易中对这些权利的出让和受让的行为等。物权行为和债权行为有明显的不同。债权行为以订立买卖合同在当事人之间产生债权约束力的意思表示为要件，合同成立生效后，在出卖人和买受人之间即产生债的约束力，不论合同最终是否履行，该合同都应该以有效合同处理，在合同未履行时要追究违约方的违约责任。而物权行为，指以所有权（包括其他支配权）的实际转移或者实际处分为意思表示、以标的物及其支配权实际处分的客观事实为要件，如果没有这些意思表示或者客观事实要件，则不发生支配权的处分。而且，债权行为一般只有双方行为，而物权行为包括单方行为（比如抛弃）、双方行为和多方行为。

所谓物权行为理论，指的是以民事主体的意思自治原则作为基础、在民事权利的基本类型划分方面承认支配权和请求权的区分、进而承认物权和债权的法律效力区分、承认当事人的意思表示在支配权和请求权、在物权和债权之上有明确区分、并且以此来对交易中的民事案件进行分析和裁判的理论。通过这一理论，我们可以清晰地看到，在一个法律交易中，当事人之间何时发生债权意义上的约束力，何时发生物权取得的法律效果。所以这一理论是交易分析和裁判具有普适性的科学理论。

遗憾的是我国民法学界的主导观点却没有接受这一科学理论。主要的原因，一是我国民法学界甚至包括整个法学界在内，长期以来把一手交钱一手交货这种自然经济的典型交易模式作为民法立法和理论分析的典型形态，无法充分认识到现代市场经济体制下契约应该履行不等于契约绝对履行这个简单的道理；二是我国民法学界的主导观点没有完全接受现代意义的民事权利学说和意思自治学说，不能彻底地从民事主体的内心真意来理解债权发生和物权变动这个要点；三是我国民法学界的主导观点长期受前苏联法学浸淫，自觉不自觉地把行政权力作为民事权利的终极根据；四是我国民法学界的主导观点长期处于封闭状态，不具备良好的外国语能力，尤其是完全不具备阅读和研究物权行为理论产生发展到现实应用的德文第一手资料的能力，而只能借助于一些扭曲的二手资料，把物权行为理论魔幻化。甚至还有学者毫无根据地选报该理论已经基本消亡。这些说法不但构成学术研究的明显而且严重硬伤，而且在国际民法学界也对中国民法民法学术研究造成了很消极的印象。在我国《民法典》已经全面采纳区分原则的情形下（该原则当然是以物权行为理论作为基础的），这些消极的、不彻底的而且本质上有损于人民权利和市场经济体制建设的观点，都应该逐步予以涤除。

本文作者负笈归来，直接应用第一手德文资料，从正面介绍该理论的产生和实际作用的现实状况开始，对该理论进行了全面的论述，经过数十年的努力，基本上使我国法学界知悉该理论上的科学性、人文主义思想和实践上不可替代的分析与裁判价值。数十年来，在这一方面撰写的论文《物权行为理论探源及其意义》（发表于《法学研究》第18卷第3期，2000年），以及本文《再谈物权行为理论》（发表于《中国社会科学》2001年第5期）等多篇基础理论研究论文，促成了该理论在我国的复活，而且促成了该理论的分析和裁判规则在我国《物权法》以及《民法典》中得到了良好的应用。对这一题目有兴趣者，也可以参阅本人关于区分原则的几篇论文。

 

再谈物权行为理论

 

目 录

一、关于物权行为理论的研究状况

二、物权行为理论的本来意义

（一）起源及内容

（二）物权行为理论的基本价值与功能

（三）我国法学家对该理论的表述缺陷

三、关于物权行为理论的争论

（一）对该理论的批评

（二）物权意思表示的客观性问题

（三）确定物权独立意思的实践意义

（四）物权行为理论可以实现更高层次的公正

（五）对物权行为理论的限制到底是什么

（六）物权行为理论并不玄妙

四、物权行为理论的不可替代性

（一）对折衷主义的批评

（二）善意取得制度不能替代物权行为理论

五、国际上对物权行为理论的反映以及我国民法的态度

 

摘要：作为一种为现代化市场经济服务的科学理论，物权行为理论在我国曾长期处于被否定的地位。本文叙述了该理论的本来内容，纠正了对该理论的错误表述。对我国法学界所谓主流观点否定该理论两个主要论据，即物权独立意思为纯粹的人为拟制、无因性理论导致交易不公正的观点，本文一一进行了反驳。本文指出，物权独立意思不是人为的拟制，而是客观存在，在法律上承认它对建立公正的物上权利支配秩序非常必要；无因性理论为满足复杂的市场经济而设计，它实现的是更高层次的公正。对所谓物权行为理论可以被折衷主义和善意取得制度替代的观点，本文指出无论是折衷主义还是善意取得制度，在法理上和实践效果上均有严重的缺陷，无法替代更为科学的物权行为理论。本文最后对我国法律对该理论的应用进行了阐述。

 

我国物权法正在制定之中，在物权法的规范体系里，物权变动的规范将占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法、并完满地解决物权变动的一切问题的科学理论，就是物权行为理论。当前我国法学界对该理论的态度已经从完全排斥转化到部分接受，我国司法系统在某些领域也已经开始使用了该理论的成果，但是，由于长期对该理论不能正确表达的原因，旧的对该理论的曲解没有清除，时而还有新的对该理论不能正确表达、不能正确理解的学术观点出现。因此，为实现顺利制定我国物权法的目的，对该理论进一步讨论是非常重要的。

 

一、关于物权行为理论的研究状况

 

我国关于物权行为理论的研究与关于物权法的研究基本是同步的。从二十世纪五十年代到八十年代中期，在我国基本上没有人系统地研究物权法，也没有人研究物权行为理论。八十年代中期时，有学者提出研究这一理论，但是遭到权威学者的否定。此后大约10余年的时间内，基本上没有人再研究这一问题。

笔者留学德国期间，接触当代德国民法学、物权法的主要著作，自然会涉及到物权行为理论，反过来看国内学者对此的研究，引起许多思考。回国前后数年来的跟踪，遂发现国内关于这一理论的研究，不论资料的占有使用，还是一般的结论，与德国法学界关于这一理论的普遍观点，真是大相径庭。比如，（1）我国一些学者对物权行为理论的表述，与德国法学普遍的表述并不相同。德国法学著作一般把物权行为理论表述为三个原则：区分原则、形式主义原则和抽象性原则；而我国学者一般把该理论表述为物权行为的独立性和无因性，抽掉了其中形式主义等最重要的内容。（2）我国一些学者在资料运用中认为是德国民法学的权威看法或者普遍观点，在德国却是大多数人和立法不接受的个别观点，如吉耶克和海克的观点。[1] （3）我国学者认为是已经被司法普遍采纳的观点，在德国却是难以成立、基本上有争议或者普遍不能认可的观点。比如该理论在德国的“相对化趋势”的观点。[2]（4）我国学者认为是否定性的结论，在德国却正好是肯定性的结论，比如物权行为理论对善意第三人进行保护的制度。[3]（5）对该理论近年来在欧洲立法及国际立法中取得的认同和进展，国内否定这一理论的学者从未提及。[4]（6）也可能因为没有一个人占有直接的德文资料的原因，或者说没有直接学习德国法学原著的原因，否定物权行为理论的学者所引用的资料均直接或者间接地来自于在立法上否定该理论的日本。

笔者负笈德国为时不长，求学也不敢冒称勤奋，更不敢妄称天分，但毕竟所遇所学，是第一手德文资料和德国法公认权威著作，这些著作关于物权行为理论的论述，大多有精细的表述与深刻的分析，而且其结论是肯定该理论学理上的完善与实践上的周全。分析比较之后，不得不以为其然。因此，本人不揣绵薄，决心开始正面叙述物权行为理论，将该理论的真实面目介绍给我国法学界。

1995年笔者从国外回来，适遇在海南召开民法、经济法年会，遂在会议上发出呼声，要求重新研究物权行为理论。近年来，笔者在《法学研究》、《中国法学》、《民商法论丛》等上发表数篇关于物权行为理论研究成果的论文；专著《德国当代物权法》一书，其中有章节对该理论的来龙去脉以及在民法典、物权法中的作用有较为细致的表述。另外，笔者数年来在国内一系列著名大学和包括最高人民法院的法官学院在内的法院系统内举办讲座，使我国理论界和实践界逐渐了解该理论。听过笔者讲座的青年学子、律师以及绝大多数法官，均认为，物权行为理论并不象国内一些学者说的那样玄妙、那样难以理解、那样违背一般人的感情，恰恰相反，大多数人不但不认为其难以理解，而且认为其合乎法理、于实践大有益处，于是转而采取了肯定的态度。因此，近年来有许多学者著文支持物权行为理论。近年来笔者涉及物权行为理论的实践作用的作品，尤其获得处在审判第一线的人民法院法官的认可。

对物权行为理论的研究，近年来正在进一步深入，一些博士研究生、硕士研究生也以此为题进行探讨，其中赞同该理论着日益增多。考虑到物权行为理论对我国正在制定的物权法的重要意义、对我国建立现代市场经济法律体系的重要意义，对我国法学发展的意义，对该理论的全面探讨和评价还是非常必要的。

 

二、物权行为理论的本来意义

 

（一）起源及内容

一般认为，物权行为理论的根源是学说汇纂体系。在欧洲的中世纪的时候，德国还是一个分裂的国家。到十八世纪中期的时候，德国尚未实现统一，一些大学法律系的教授们为了解决德意志民族内部交易立法问题，按照学说汇纂体系的研究成果，设计了一部法律，有人称为“罗马法的当代汇编”，实际应译为“当代实用法律汇编”。[5]这部学者设计的法律文件继承了罗马法关于要式买卖的规定，[6]提出了要完成一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义（titulus），又要有一个物权变动的形式(modus)的法律要求。[7]比如依据买卖合同的方式来买一样东西，则买卖合同本身就是一个法律上的名义；但是因为买卖的本质是取得标的物的所有权，而买受人要取得物的所有权，还要有一个标明物权变动的形式，即出卖人对标的物的交付。一个完整的物权的变动要具备这样两个客观的事实：其中的“名义”是物权变动的原因，而只有通过“形式”才能发生物权变动的结果。这种分析方法和立法构思已经与罗马法系以当事人的意思一致作为物权变动充分必要条件的做法发生了巨大的差别。[8]

但是，这部法律文件要求物权变动的结果要与其原因行为相一致，即“名义与形式相一致取得”（titulus et modus acqutieren ）。这一点与传统罗马法系并没有显著的差别。

这种理论到了萨维尼时代时发生了巨大的进步。萨维尼在1840—1848年间发表的《当代罗马法体系》这本书中，提出了不同于旧罗马法体系的关于物权变动的另一种理论。他认为，由于物权和债权本来性质的不同，物权本身是一种排他性的绝对权，而债权本身是一种对人的请求权，两种权利效力方面有显著的差别，物权的效力强于债权的效力。因此，债权的变动不能自然达到物权变动的结果。在这种情况下，物权的变动除了意思表示之外，必然具备另一个法律事实，即不动产的登记和动产占有的交付。在进行不动产登记和动产交付时，当事人之间肯定还会有另一个私法上的意思表示。这种意思表示的目的和内容就是要发生物权的设立、移转和废止。这样来看，物权变动就包含了一个新的当事人的私法意思。这个意思的目的不是要发生债权关系变动的结果，而是要发生物权变动。而且这种意思还需要一个客观外在的事实来加以证明，这个事实就是不动产登记和动产占有交付。由此，萨维尼提出了一个全新的关于物权变动的理论——物权行为理论即抽象原则理论（die Lehre des Abstraktionsprinzip），在德国法上也有人叫做处分行为理论（die Lehre der Verfügungsgeschäft）。

萨维尼最重要的贡献就是对以前由胡果·格老修斯（Hugo Grotius, 1583-1645）等人提出并发展的意思表示理论进行了进一步的创造，他认为以意思表示来确立私法上的效果是非常正确的，但是因私法上权利性质各异，当事人的意思表示的内容会有所不同，因此所谓私法上的意思表示，存在着物权法上的意思表示、债权法上的意思表示、亲属法上的意思表示等的区分。萨维尼的这一理论意义非常大，因为正是这一理论把各种不同的法律关系发生变动的效力十分准确地与当事人自己的意思联系起来。[9]按照萨维尼的学说，德国法学最终建立了法律关系理论，建立了物权变动与债权变动区分调整的法律体系，从而产生了完全不同与旧罗马法的民法体系。

德国立法者在编篡德国民法典的时候，有一个宏观的指导思想，就是立法的编篡必须清晰而且明确，要达到这一目的，法律上的概念必须符合准确、精确和同一这三个基本要求。其基本要求是一个概念就只能表示一个法律上的意思，不能含混不清；而且这一概念从最初使用开始其法律含义一直贯彻至终。这样做的目的，是为了避免概念上的重复、含混，使法律务必精确地表达立法者的本意。为达此目的，德国法创立了很多的新概念。“合意” （Einigung）就是其中之一，它指当事人关于设立、移转、变更以及废止物权的意思表示一致，也就是关于依据当事人自己的意思表示发生物权变动的意思表示一致，它不同于债权法上的合同，它的目的不是在当事人之间发生请求权的法律关系。所以这一意思本身具有发生排他性、绝对权的效果的内容。[10]

直接表示物权行为的物权独立意思，在法学上就是处分行为的意思；而一般的合同即Vertrag一词，一般情况下只是表达负担行为的意思。对物权行为的理解必然要涉及到对处分行为的理解，因为物权行为就是处分行为的一部分。[11]处分行为(Verfügungsgeschäft)的本质是消灭某些权利的行为，比如将权利移转给别人，或者将权利放弃的行为。与处分行为在法律上相对应的概念是负担行为，或者称为义务设定行为(Verpflichtungsgeschäft),其本质是只为某些权利设定一项义务，而并没有涉及到对权利的处分。处分行为与负担行为之间的区分是现实的，比如，一个人与他人订立了一项买卖合同，当合同成立时，出卖人承担了向他人交付标的物的义务。此行为就是负担行为，它的成立，以当事人有效成立买卖合同为必要条件。此后，双方当事人发生了履行合同的行为，出卖人向对方交付了标的物，处分了自己的所有权。此行为就是处分行为，它的成立，以当事人之间实际的交付为必要条件。

如果这种处分行为是双方行为的话，那么就会表现为双方当事人之间的合意。但是处分行为除了当事人间的合意外，还有单方行为，比如处分自己的财产，最典型的就是单方意思作出放弃物权的表示，例如，某人向大家表示“我所带的这块手表，我不要了”，那么这种意思表示再加上抛弃手表的行为，就会发生物权放弃的结果。“合意”主要是双方当事人关于物权变动的行为，比如设定地上权、抵押权，德国法上的设定土地债务、设定地上权，移转物权、变更物权等。当然，处分行为除在物权法上有使用外，在债权法和其他法律上也有广泛的运用。比如，债权的转让、放弃，股东权的转让、放弃等，也属于处分行为。不过，不论在立法上还是在实务上，处分行为主要是指物权行为。

总之，物权行为不同于债权法上的行为，它的目的是发生物权的变动。对处分行为中的独立意思表示是否承认的问题，就是我国一般认为的物权行为的独立性问题，其重点其实是关于如何认识物权变动中的独立意思表示是否存在、以及该行为与债权行为如何区分的问题。物权行为理论的本质，就是承认现实当中存在一种现实的、独立的物权法上的意思，即独立的物权意思，即客观上存在一种不同于债权法上的意思表示的另一个意思表示。根据这个意思表示发生物权变动，物权的支配力应该依据这个意思加以确定。

从萨维尼的上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说如下三个原则：[12]

1区分原则。指物权的变动和债权的变动是两个法律事实，债权的变动要依据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记，动产交付来加以证明的原则。这一分析的基本根据，是物权与债权的法律性质、主要是其效力的差异。

2形式主义原则。指物权变动的独立的意思必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付行为之外也可能有物权的独立意思。比如在德国民法典873条第2款还有这样一个规定，在不动产物权的变动中，也可能会存在着登记之外的一些独立的物权意思的存在，比如当事人交付登记证书、提交公证证明、登记机关在登记之前颁发的登记许可证等，这些行为也可以说明当事人具有这种物权变动的意思。在这样的情况下，当事人的物权变动的意思也会生效，会受到法律的约束。比如，一个不动产的交易中虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立，就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是在动产的物权变动的意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思有约束力。[13]

3抽象性原则。也就是我国法学界所谓的无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为在物权的变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。比如，当事人间订立的买卖合同是一个债权法上的行为。但是，在移转物权的时候，即不动产登记或动产交付时，当事人间肯定有一个独立的合意，这个合意的结果是发生了物权的变动。物权的变动是物权合意的直接结果，而不是买卖合同的直接结果。所以买卖合同被撤销或被宣告无效时，不能自然发生物权返还的结果，只能发生出卖人向买受人主张不当得利请求权的结果。这就是物权行为的无因性。抽象性原则的本质，是处分行为与负担行为相互区分，是处分行为独立地达到其法律上的效果。[14]

（二）物权行为理论的基本价值与功能

根据学习物权法的体会，我认为物权行为理论的基本价值可以归纳为如下三个方面：（1）根据当事人的意思表示发生物权变动时，确定当事人独立的物权意思在物权变动中的独立作用。（2）物权独立意思必须通过一定的形式加以确认，因此在法律上建立了物权公示原则。（3）根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和支配秩序。

物权行为理论的发现，对物权法以及整个民法的发展都做出了极大的贡献。具体地说，其基本功能有如下方面：

1．物权独立意思表示的发现，进一步发展了法律行为理论，使得法律关系理论最终臻于完善。在萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，该理论将当事人行为结果的根源确定为当事人自己的行为，进而确定为当事人自己的内心意愿。这一理论成果可以称为“泛意思表示理论”，其对私法科学的贡献已经超过了旧罗马法。萨维尼在这一理论的基础上，进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现其不同私法权利内容变动的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。萨维尼的这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，而不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使得法律行为理论成为科学，也使得法律关系理论臻于完善。[15]在萨维尼的法律行为理论和法律关系理论中，以当事人独立的意思表示为基本内容的物权行为理论，是其必不可少的组成部分。这一理论的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。[16]如果不承认物权行为理论，法律行为理论则无法建立；如果法律行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立。就象美国人所认为的，德国人所提出的法律行为意义不大，英美法用要约和承诺制度就可以解决意思表示真实这个问题了。但是，法律行为理论是要约与承诺制度远远无法替代的。所以，该理论对民法整体的发展意义重大。

2．物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。德国民法典之前的法国民法典体系，以债权变动直接发生物权变动的结果，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论提出了物权变动的独特法律事实根据，从而不但在立法上导致了物权法和债权法的彻底区分，明晰了立法的结构；而且更为重要的是，他提出并非常合理地解决了物权变动的理论问题和实践问题。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力，而物权的本质是绝对权，它的变动对第三人具有排斥效力，而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，物权变动在法律上必须另有法律事实支持和满足。这样，物权变动，尤其是根据法律行为发生的物权变动就必然作为物权法的一项内在的制度。由于这一发现，德国民法典将根据当事人意思表示发生的物权变动纳入物权法之中，而且这一制度是物权法最为主要的制度。

由于区分原则，一个交易的事实被区分为债权行为和物权行为，法律上也建立不同的制度予以调整，这就是区分主义的调整方式。而法国法系民法对此采取的是一体主义的调整方式，即它把一个交易中的债权变动与物权变动不作划分，在法律上以一个制度予以调整。区分主义的调整方式，在直观上似乎不易理解，但是从法理上看，它却比一体主义的调整方式科学，而且实践的结果更为积极。历来否定物权行为理论者依此为由，认为该理论疏于生活，不易为民众理解。但是他们也否定不了该理论实践上的积极作用。

相比起来，法国民法典以及基于法国民法典制定的法律，没有将根据当事人意思表示发生的物权变动纳入物权法之中的做法，其缺陷十分明显。继承法国民法的日本民法第176条规定，物权变动依当事人债权法上的意思表示一致而生效，第177条规定，不动产登记之后才可以对抗第三人，第178条规定动产交付才可以对抗第三人。日本法和法国法只是规定了以事实行为或法定事实所发生的物权变动，比如，时效取得、先占等。但是依据法律行为发生的物权变动却没有规定，对这些物权变动，按照上述日本民法的规定完全由债权法中的合同法处理。日本法中没有登记制度。虽然说登记制度作为民法的一个特别法，但没有规定在民法当中。动产物权也没有相适应的制度。而且从现在的日本法来看，是否承认公信力原则还是一个问题，公示权利正确性推定问题还有相当大的争议。物权行为理论最大价值是强化对第三人利益的保护。法国法和日本法在这方面是很薄弱的。[17]

3．物权行为理论的形式主义原则，既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则（不动产登记、登记之外的其他表示方式，如德国民法典第873条的1款、的2款的规定；动产的交付）。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物权支配力的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的科学结合。按照该理论建立的细密的民法制度，使得物权支配问题建立在完全合理的基础上。因此可以认为该理论实现了私法理论的跨越。在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到了世界上大多数立法的承认或者模仿。但是除物权行为理论之外，目前尚无其他的立法对此提出科学解释。

4．为防止物权变动对第三人权利的妨害，根据物权行为理论建立了物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，完成对第三人保护的使命。这就基本上满足了当代发达的市场经济的需求。在德国民法典体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到了充分保护。自罗马法以来法国法系民法也试图依靠善意取得制度达到保护第三人的结果，但是该理论脱离物权公示原则，公示行为没有公信力，或者公信力不足，它对第三人主观善意的要求，不符合交易常规，司法上难以举证，而从该理论自身上又不能自圆其说的弊病。物权行为理论从客观上保护第三人，弥补了罗马法的缺陷。下文将指出，物权行为理论中的无因性原则相比旧罗马法的善意取得原则具有客观性，因而更公正，后者根本无法替代前者。[18]

5．在债权法中，债权让与的行为，也属于处分行为，是物权行为的一个特殊的例子。而且，债权让与行为一般均具有物权处分行为中的无因性的后果。[19] 这一特征不但在德国，而且在我国台湾以及大陆的法学家中得到广泛的承认。另外，商法中的票据行为也是处分行为，具有无因性的后果。

（三）我国法学家对该理论的表述缺陷

在我国民法学著述中，物权行为理论一般被概括为如下两个方面的内容：一是所谓物权行为的独立性，二是所谓物权行为的无因性。所谓物权行为的独立性，即在一般的法律行为的概念中，承认具有独特的以物权变动为目的的物权独立意思表示。所谓物权行为的无因性，也就是德国法上所说的物权行为的抽象性。我国学者一般所说的物权行为理论，就包括物权行为的独立性与无因性两个方面。[20] 通过我国学者对物权行为理论的表述，可以非常清楚地看到德国法学和罗马法法学阶梯学派的主要分别，即德国法将一个交易区分为债权变动和物权变动、并且为之建立不同的法律机制调整（即区分主义调整），而法国法将这些交易作为一个财产权利变动并且建立一个法律机制调整（即一体主义调整）的原因及其后果的差异。

但是，以我国学者和德国学者关于物权行为理论的一下比较，就可以看到我国学者关于物权行为理论的表述在学术上的不足之处。问题的核心，是这种表述方法取消了物权行为理论中的形式主义原则的地位，而这一做法在学理上与实践上均造成缺陷。其一，使人难以确定物权独立意思的所在。从德国民法来看，物权行为理论非常强调形式主义的作用，因为，物权独立意思表示必须借助于一个确定的形式才能加以认定，这个形式就是不动产登记和动产占有的交付，另外，还有德国民法典第873条第2款所确定的一些形式。如果没有这些形式，物权的独立意思表示无法确认，或者如德国民法典第873条第2款的说法，是“没有约束力”（但是，应该说明的是，物权的意思也可以在这些形式之外存在，不过法律因为法律的形式主义的要求，其他形式的物权意思表示不受法律的承认）。由此可见，物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思表示在那里？那么就可以回答说在他的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有交付之间的关系，是内容和形式之间的关系。[21] 而我国的法学家们提到物权行为理论，基本上不提形式主义原则，这样，就连一些愿意承认物权行为理论的法学家们也提出了“物权行为到底在那里”的问题。实事求是的说，按照现在对物权行为理论的表述，这个问题确实难以回答；但是如果对物权行为理论做出全面的表述的话，那么这个问题就十分容易回答。

忽略了物权行为理论中的形式主义的原则所造成的第二个问题，即忽略了物权行为理论与物权公示原则之间的关系。所谓物权公示原则，就是物权变动必须以客观可以认定的方式向外界展示、以此方式获得社会的承认和法律的保护的原则。物权法为什么要以公示作为其基本原则？因为在物权变动中，作为物权变动的原因一般是债权法上的合同，根据这种合同建立的法律关系是债权法的关系，当事人因此而享有的权利是债权，它具有请求权、相对权、对人权的特征，不能自然地达到物权的支配权、绝对权、排他权的效力，因此，债权关系的变动不能自然的发生物权变动的效力，要达到物权变动的效力，就必须借助于公示手段，是的当事人的意思表示具有对抗世人的结果，从而具有物权的效力。所以公示原则是物权法的一个基本原则，在国际上，公认为比较完善的物权法，均承认该原则。[22] 物权行为理论中包括区分原则，区分原则与形式主义原则支持着物权公示原则。这些原则不但对分清债权变动与物权变动的成立时间，而且对于分清它们之间的效力、对于公正的确定物上支配权利、对保护第三人利益等都非常重要。可以说在物权法立法比较完善的国家，其物权法均承认物权公示原则。但是，物权行为理论是直接支持物权公示原则的，它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点，就是形式主义原则。但是，由于国内的研究忽略了形式主义原则，所以，就物权公示原则的法理的探讨、以及该原则的法律承认均在我国出现问题。一般的论著看不到物权公示原则的重要意义，也看不到物权行为理论在支持这个原则中的作用。有些论著则是在看到该原则与物权行为理论的关系后转而不承认物权公示原则。但是，不承认这一原则当然是有问题的。

 

三、关于物权行为理论的争论

 

（一）对该理论的批评

物权行为理论提出后，在德国就引起了争议。其中对物权行为理论提出最强烈批评的是德国当时最著名的自由派法官奥托·冯·吉耶克，他说：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程序彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸。一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约。3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是以思维方式的超负荷损害实体权利。”[23] 从这一理论出发，后来反对的学者对物权行为理论提出了三个否定性结论：1、物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实，现实中没有物权含意；2、物权行为理论妨害交易公正，以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，一旦他进行了不动产的登记或动产的交付之后，如果合同无效或被撤销之后，他只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还的请求权，那么这样来看，对出卖人就很不公平，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益；3、物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或者交易习惯，把一个简单的交易分解为多个契约，不但一般老百姓接受不了，一般的法学家也难以理解。

奥托·冯·吉耶克对物权行为理论进行批评的基本出发点，是其把社会大众作为法学科学的对立面，然后自觉作为民众代言人的政治立场。在他看来，法律规范应该通俗化，应该根据社会最基本的民众、也就是没有系统法律知识的民众的朴素法律感情制定出来，而不是根据法学家科学研究的成果制定出来。这种把法律的制定不当作科学行为，而只是当作一种政治斗争工具的偏激观点，在德国民法典制定时期那种比较稳定的社会里，自然不能为立法者和社会认同。德国民法典制定长达26年的时间，立法者有时间对各种学术观点做出冷静的思考，因此偏激的政治口号难以获得理性的认同，立法可以从各种选择中采纳最优秀的方案，吉耶克的观点自然不能为立法采纳。

尽管德国民法典制定时没有采纳这一种观点，而且德国民法典施行后一百多年来这一观点从来没有占据上风，但是目前不愿意承认物权行为理论的学者，无论是外国学者还是国内学者，还经常沿用这三点论据。

20世纪20年代，菲利普·海克（Philipp Heck）倡导“利益法学”（Interessenjurisprudez），提出用法律设定的价值目标是否真的具有实际利益为标准，对法律制度进行反思。[24] 从这一立场出发，海克对德国法学中诞生出来的物权行为理论也进行了一番思考，其结论是该理论难实现的立法者原来设想的目标，因为，物权行为理论的基本目标是保护交易安全并使得交易快捷，但是由于民众一般不知道该理论，所以该理论设想的目标难以为民众接受。[25] 海克的利益分析方法的研究对象是法学整体，而不仅仅是民法，他本人不是民法学家，所以对民法本身问题的分析欠缺民法学家固有的知识训练。比如，海克的研究成果中，基本上没有关于法律关系、法律行为、民事权利的基本特征的论述。尤其重要的是，海克以民众的接受能力作为根据，否定物权行为理论对保护交易安全和促使交易快捷的积极作用，这就犯了一个极大的错误。因为，一般民众并不经常从事交易，也不处理交易问题。根据物权行为理论所建立的规则主要是裁判规则，是为解决复杂的案件争议而制定的，是为经过职业训练的法官和律师设定的，或者是为经常进行交易的社会阶层设定的。以一般民众的接受能力与否作为否定该理论的论据，基本上没有道理。尽管海克的理论对法学分析方法作出了努力，但是其对与物权行为理论的批评，在德国民法学界没有得到认可，一般认为，他的批评有严重的文不对题的缺陷。我国一些学者提出，在海克对物权行为理论的无因性理论进行批判之后，“力倡无因性理论的学者未再提出深刻的理由予以反驳”，甚至以此得出德国学术界普遍抛弃物权行为理论的观点，可为典型的以偏概全。[26]事实的真相是，海克的这些批评没有贬低物权行为理论的真正价值。对此，我们可以用当代德国数十名民法学、尤其是物权法学的学者集体编著、1997年才出版的《慕尼黑人德国民法典注释、物权编》（第六卷）前言部分一段话来作为证明：“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术，也表现在它深刻的法理智慧上。尤其重要是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”[27]

我国学者以及日本学者对物权行为理论的批评，无非是吉耶克和海克观点的演绎，在此不一一叙述。

但是，这些反对意见可以成立吗？我们可以从如下角度分析。

（二）物权意思表示的客观性问题

对物权行为理论提出的首要批评，就是认为物权独立独立意思并非客观存在，而只是人为的拟制。因此，对物权行为理论的探讨，必须首先回答物权独立意思的客观性问题。对这种不切实际的批评，最好的答案是让事实来说话。

1．单方法律行为中的物权独立意思

如上所述，物权行为包括单方行为和双方行为。其中单方行为，像生活中常见的物权的放弃，即一个人用自己的意思和自己的行为放弃一个物的所有权的行为，其中就有一个纯粹的物权法上的意思，即独立物权意思，这是绝对不可否认的。比如一个人有意扔掉一块手表的行为，其中就包含着其放弃自己物权的民法上的意思表示。这种意思表示就是典型的单方物权意思。物权的放弃不是事实行为，而是典型的法律行为。因为，当事人行为能否生效，完全取决于当事人自己的意思，所以当事人的意思能力成为该行为能否成立的关键因素；事实行为则是不论当事人的意思能力而成立、生效的，即使当事人没有意思能力也能发生法律效力。但是放弃物权却恰恰需要根据权利人的意思能力的认定。一个成年人放弃物权的行为是可以独立生效的，而一个未成年人放弃物权的行为就是可以撤销的。比如，如果是一个小孩作出抛弃一块很贵重的手表的行为，其法定代理人一定会否认这种行为，别人也不会认为小孩抛弃手表的行为是当然生效的，也会通过询问其法定代理人的方式来确定这种行为能否生效。这就是法律上的追认。如果小孩的行为是事实行为，则不必有这样的追认。

法学上所谓单方法律行为，就是根据当事人单方的意思表示而生效的行为。权利的放弃，在法学上就是单方处分行为，如果处分的标的是物权，则该行为就是单方物权行为。[28]这一逻辑推理是客观的。另外，遗赠行为也是典型的单方物权行为，它能否生效，取决于立遗嘱人自己单方的意思表示。这些意思表示，不能用债权行为或者其他行为来理解，而只能用物权行为来理解。

2．双方或者多方法律行为中的物权独立意思

物权变动中的双方行为、双方的合意在现实生活中也是存在的。比如说设立物权的合同，如设定地上权的合意，设定抵押权的合意、设定质押权的合意等等。任何人都不能说设定地上权的合意是债权法上的意思表示，或者说不能认为它是纯粹的债权的意思表示。1997年中国法学会民法系经济法学研究会门开年会的时候，负责合同法起草的一位教授作报告讲，我们起草的合同法中包括了现实中全部的合同类型。这时另一位教授便问他：“既然您说您起草的合同法包括我国一切现实合同类型，那么，这部合同法中为什么没有包括抵押合同和质押合同呢？”当时这位报告人一下子怔住了，无法回答这个问题。为什么无法回答？因为该报告人反对物权行为理论，不认为有独立的物权合意的存在，尤其是不承认双方当事人之间的物权合意。但是抵押权、质押权的设定合同就是典型的物权设立行为，如果按照史尚宽先生的理解，他们就是典型的物权合意，即典型的双方物权行为；[29] 如果按照王泽鉴先生的观点，这些合同包含着双方当事人的物权合意，即双方当事人在物权变动时形成了物权合意。[30] 不论依据那一种观点，都不能否定其中双方物权合意的存在。所以，要回答这些问题也很容易，那就是承认物权合意的存在，承认双方当事人的物权意思表示。但是因为该报告人否定双方当事人的物权合意，不承认物权合意的客观事实的存在，所以他就只能无法回答。

在抵押合同和质押合同中，当事人所表现出来的纯粹的物权变动的意思，是不可以否定的。承认物权行为独立性的学者，有的认为这些行为中具有一些债权法上的因素（象王泽鉴教授的看法），但是肯定有当事人物权法上的意思。史尚宽先生认为这种合同本身就是物权合意，其中再没有其他的债权法上的合意。本人不知道别人提出我国合同法没有包括抵押合同、质押合同、土地使用权出让合同等这一问题的本意，但从这个问题我们可以得到一个结论，就是现实中的物权合意是不容否定的。物权变动意思是双方当事人独立的意思，它与合同法上的意思是不同的，合同法上的意思不能包括物权的合意。

现在的合同法仍然是债权法上的合同，它采纳的是狭义合同概念而不是广义合同概念。合同这一概念，一般教科书都是从狭义上使用，但合同还有广义的、更广义的多层含义。最广义的概念就是一切有关建立、变更、废止民事权利义务关系的协议，包括财产关系的合同和人身关系的合同，像收养、结婚等，这是最广义的合同。次一级的广义合同概念是财产法上的合同，人身关系不归合同法调整，这种合同包括物权法上的合同和债权法上的合同。狭义的合同概念就仅指债权法上的合同。我国现在的立法从最初的立法倡议到现在，都是把合同限定在债权法上的合同的范围内，即把合同当作债的发生、变更、终止的根据之一，没有把它当作一切民事权利、义务关系发生、变更、终止的根据。虽然从合同法第2条的规定来看，我国合同法采纳的是最广义的合同概念，但是从合同法的全部内容看，该法中的合同只是债权法上的合同。在最初起草合同法时，它还包括土地使用权设定合同，但是这样的合同也是一种很典型的物权设定合同，属于物权合意之一，而不是债权法上的合同。因为这种合同与立法者所设想的合同的本意有很大的差距，所以我国合同法最后删除了这一合同类型。这种情况说明，这些合同是要留给物权法来调整的。所以即使根据现行合同法也不能否定物权合同的现实存在。

正是基于上述这些十分明显的考虑，当初曾经否定物权行为独立性的一些学者，现在也开始承认物权行为的独立性，承认物权独立意思表示存在的客观性。

（三）确定物权独立意思的实践意义

确定物权独立意思的全部价值，在于按照既符合当事人的意思、又能够保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序，从而彻底地在私法上实现意思自治理论和法律行为理论的价值。不承认该理论者无法做到这一点。

法国、日本立法否定物权独立意思，在学理上和实践上造成相当大的问题。对法国法和德国法之间分歧的理论意义和实践意义，萨维尼举过一个例子，1986年中国社会科学院法学所召开的“中德民商法研讨会”时，德国方面的与会者（Detlev Jost，汉堡大学教授）也援引了这个例子：双方当事人订立了一份买卖合同，约定在合同订立后第十二个月时移转标的物给买方。但很不幸的是出卖人在第六个月时得了精神病。在这种情况下，出卖人已失去行为能力而无法实现物的移转和所有权的移转。他在订立合同时是具有完全行为能力的，买卖合同是生效的，所以债权法上的行为是生效的。但是，当他丧失行为能力后，物权的移转就没有实现，因为出卖人已丧失了行为能力，已无法表达物权移转的意思。所以，当事人之间没有形成所有权移转的合意，所有权的移转没有实现。事实上所有权也仍然在出卖人手中。所以这时只能根据履行不能的规则来解决当事人之间的问题，而不能认为买受人已经取得所有权、按照所有权返还的规则来解决它们之间的问题。如果承认物权独立意思的话，这个案子就很容易解决，但不幸的是这个案子是发生在法国。依法国民法典的规定，合同成立时标的物所有权就已经转移了，所以买受人已经取得了所有权。但是实际上买受人既没有取得标的物，也没有取得所有权。所以依据法国法必然会产生一个矛盾：买受人已取得了法律上的所有权但不能按照所有权返还的规则来解决当事人之间的问题。这从法津上实在让人难以理解。在一次学术研讨会上，当德国学者依据这种情况与法国学者讨论时，一位法国教授只好自嘲地说：“我们法国没有精神病”。

其实，这个案例运用物权行为理论来看就比较简单，债权法上的意思和物权法上的意思是两个意思，债权法上的意思已经存在，而物权法上的意思表示尚未发生，因而物权变动未生效，当事人只享有债权法上的权利。如此分析，再难的案件也可以一目了然。通过这一例子还可以看出，那种把物的交付当成事实行为的观点，[31] 即不承认交付中第三人具有物权独立意思表示的观点，也是不客观的，有对物权变动有考虑不周的缺陷。

承认物权变动中当事人之间的物权合意不仅仅在法理上、而且在实践上具有重要意义。在此可以举一个本人1997年讲学得到的一个案子为例。[32] 在无锡，某农业信托公司与某房地产开发商订立一房屋开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房产。当房屋建好后，房地产商开发首先以自己名义办理了全部房产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。办理完毕后，这位房地产开发商的董事长得了重病住进了医院，于是将农业信托公司代表人请到了无锡，他表示尽管自己重病在身，但是履行合同的诚意没变，作为证明，他把应归属农业信托公司的那部分房产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理过户手续。但是不幸的是，证书交付后不久，这位董事长就因病重而去世了。其后不久其公司也沦于破产。这时为房地产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是否取得了指定房地产的产权的问题，对于该公司的利益关系重大。因为其他债权人都到公司来要求清偿债务，甚至有外省市某法院直接将全部房产（包括农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来实现债权人的债权。在这种情况下，就开发商移交产权证书这种行为的法律效力成为该案处理的关键，它直接涉及农业信托公司是否取得该部分房产的所有权问题。农业信托公司辩称自己既已取得产权证书，自然就获得房产所有权，对方则认为，其未取得所有权，因为并未办理登记手续。很显然，如果认为农业信托公司公司取得所有权，那么这部分房产就不再纳入房地产开发商的资产清算范围之中。如果这部分房产所有权仍归属房地产商的话，那么就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司公司的利益就会落空。所以，是否承认产权证书交付中物权合意的存在成为处理本案的关键所在。在笔者讲课时法官提出这个案子，询问笔者意见。我告诉他，如果依照德国民法873条第2款的规定，这个案件就很容易处理。因为当事人就是依靠移转所有权证书这种行为表达了移转所有权的意思，这种行为在不违反登记制度的前提下是发生法律效力的。该行为所表达的物权独立意思表示可以决定物上权利的归属。当然我国司法不能适用德国法律，但是其中的法理可以采纳。从法律上来讲，什么叫做交易公正？符合当事人真实意思表示的交易就是实现了交易公正。如果法官能够按照当事人的物权意思来确定物权支配秩序，司法公正当然就实现了。后来，最高人民法院在对本案请示报告的批复中指出在这种情况下应该认可所有权的移转，许可当事人补办登记手续。这一做法，其实正是根据物权独立意思表示确定了物权的归属。

目前对此类案件，我国最高人民法院的司法解释要求，均以许可当事人补办登记手续作为处理的手段。这种情况说明，我国司法实践已经确定了以物权意思确定物权支配秩序的规则。

（四）物权行为理论可以实现更高层次的公正

对物权行为理论的第二种质疑，即宣告该理论中的无因性理论妨害了交易公正。这种看法对物权行为理论的承认和接受造成的妨害最大。即使一些赞同物权行为理论的学者也认为，物权行为的独立性是可以肯定，但物权行为的无因性则是应该否定的。但是，批判无因性理论的观点在论据上有严重的残缺，根本无法自立。所以，正如物权行为理论应当予以承认一样，物权行为的无因性也应该得到承认和贯彻。

首先，我们看一看目前否定物权行为理论的著述在这一问题上的责难。否定派观点认为该理论在如下方面有损公正：（1）在买受人将物出卖给第三人、而第三人为恶意时，出卖人也无法要求第三人返还原物，而只能要求返还不当得利，这一点违背公正原则。（2）买受人如果以此物为其债权人设置担保物权，按照物权优先于债权的原理，出卖人也无权取回原物，而只能要求买受人赔偿损失。这对出卖人不利。（3）法院如果对该物提出强制执行，出卖人也不能提出执行异议，这也对出卖人不利。（4）如果买受人被宣告破产，那么出卖人也无法提出别除权。（5）如果继承人为上述处分后，第三人根据继承人的处分取得了物权，根据无因性理论，在继承有错误的情况下，财产无法从第三人处追回。（6）如果物品在第三人处灭失，买受人也可以不负责任。

目前否定派否定无因性理论的论据大概如此。这也是他们否定物权行为理论最有力的论据。应该指出的是，这些论据并非来自于中国大陆内部的物权行为理论否定派，而是来自于海外基本上不赞成该理论的学者。[33] 唯一不同的是，海外的这些学者在否定物权行为理论时，所用的批评是“有时违背社会生活常情”，而且他们也在其他地方认为可以代替物权行为理论的理论，在实务中尚有缺陷，不及物权行为理论符合法理。[34] 这种观点其实是承认了物权行为理论的不可替代性。而国内的否定派非常极端，在这一问题上对物权行为理论是一棍子打死。

可惜的是，这些貌似完美的论据没有一个在法理上是能站得住脚的。提出这些论据的学者有一个的共同缺陷，就是对物权变动规则、尤其是对以法律行为发生物权变动的规则不甚了了。

我们先分析上面所使用的第一个论据，即第三人甚至为恶意时，出卖人也无法要求第三人返还原物，因此其权利得不到保护而造成不公平的结果。这个论据在否定派的观点中具有核心地位，因此需要特别加以论述。

否定派观点在这一点上提出的问题，涉及到民法中的物权变动以及物权变动中第三人利益保护的一些最基本的民法理论。民法实体法上的第三人，指不参加当事人之间的法律关系，但是与当事人之间的法律关系的结果有利害关系的人。物权变动中的第三人具体指两种人：（1）与物权出让人有法律关系的人，为物权受让人的第三人。如甲将一物出卖给乙，同时又出卖给丙。丙虽然不参加甲乙之间的法律关系，但是，甲与乙之间的物权变动，涉及到丙最后能否取得标的物的所有权，故丙是乙的第三人。当然乙也是丙的第三人。（2）与物权的受让人之间有法律关系者，为物权出让人的第三人。如甲将物出卖给乙，乙又将物出卖给丙，丙相对于甲，就是第三人。

因物权的本质是排他权，物权的变动必然对第三人具有排斥的效力，所以在物权变动的制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。而且，因为只有物权这种绝对权才具有排他性，所以第三人保护问题也只有在物权变动的制度中得以建立。但是，对第三人是否予以保护，以及根据什么原则进行保护，这一问题在民法学的发展历史上有十分不同的答案。虽然罗马法时代法学家已经对支配权和请求权这样的权利分类已经有了清楚的认识，但是只是在德国民法典颁布时，民法立法才根据物权行为理论对物权变动与债权变动的区分做了清楚的符合法理的规定。[35] 这一规定的基本内容，就是从物权作为排他权这一本质出发，将物权变动安置在物权公示原则的基础上，使得物权变动既能够符合当事人自己的意思表示，又能够保障交易安全，即满足保护第三人利益的需要。

在建立物权公示原则之后，我们会发现一个十分有趣、但是也是非常符合法理的现象：只要是符合物权公示原则的，第三人的权利即使是在其前手交易有瑕疵的情况下也能够得到保护，即使其前手出让物权的行为有瑕疵，但是第三人作为物权取得人照样可以取得。这就是物权变动中“从无权利人处取得”的制度。[36] 而第三人所取得的权利之所以得以强化，甚至从无处分权者手中取得的权利也应该得到保护，原因在于第三人的取得依据，是物权公示产生的公信力，物权出让人是符合物权公示原则的权利人。比如，一个登记在不动产登记簿上的权利人，虽然在事实上可能不是权利人，但是由于不动产登记簿是国家建立的，它记载的内容，第三人没有理由不相信（这就是不动产登记簿的公信力）。第三人根据国家建立的不动产登记簿取得不动产物权，当然国家应该依法予以保护。至于为什么会发生登记错误，从交易的常规来看，基本上与第三人无关。因此，原权利人只能在第三人取得之后向与其有直接法律关系的人请求不当得利。这正是物权行为理论的要求，它毫不奇怪，也毫无违背交易公正之嫌疑。因为在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人利益在法律上更应该着重加以保护。为什么呢？因为，第一，只要按照正常的交易规则办事，比如正确地支付了对价后，第三人一般就没有交易上的过错。而原权利人一般有不能对自己的财产善良管理的过错。第二，第三人在交易中并不是某一个单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身。保护第三人，就是保护经济秩序的稳定。从这两点上看，物权行为理论不但没有违背交易公正的问题，而且它维护了更高层次的公正。

“从无权利人处取得”制度的建立，证明了萨维尼关于“一个基于错误的交付也是有效的”的观点是完全可以成立的。无因性原则建立的基本根据，是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式——即不动产物权登记和动产占有的交付的客观事实，法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时，原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的，也是如此。[37] 这样，即使物权出让人的权利有瑕疵，甚至无权利，但是第三人照样可以取得物权。这就是“从无权利人处取得”规则的基本内容。在此原则下，相对于第三人的前手交易中的原权利人或者其他人的追夺权当然被依法截止。

从此可以看出，由于物权行为理论将物权公示原则与第三人的意思表示（即通过一定形式加以确定的物权独立意思）内在地联系在一起，把交易安全利益与当事人自己的意思联系在一起，它更好地实现了民法上的意思自治理论和法律行为理论的价值。

如果从物权变动的基本规则出发，可以看出，上述对物权行为理论的六点批评没有一点是可以成立的。因为：

（1）这六点批评均违背了物权公示原则，均企图据绕过物权公示的法律事实，将债权变动当作物权变动的直接原因，其本质是仍然是把债权法上的原因当作物权变动的原因。比如，上述六点批评中的前四点明显地暴露出批评者依据债权法上的意思表示来确定物权支配力的归属的观点，这仍然没有脱离已经被大陆法系国家、包括法国和日本民法也已经放弃的债权意思主义的思维模式。

（2）这些批评忽略了对没有任何过错的第三人的保护。他们看不到第三人常常没有过错而原权利人常常有过错的客观事实，对第三人的保护提出了违背交易常规的要求。在交易中，第三人没有责任了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其他的要求。但是，原权利人既然作为物本来的所有权人，就应该对行使自己的权利抱有谨慎的态度，否则就没有尽到善良管理的义务。如果所有权人没有尽到善良管理的义务，则其主观上存在过错。反过来，第三人则是完全无过错的，所以有过错的人不得对抗完全无过错的人。所以，不但从法理上，而且从法律所追求的目标上看，比起原所有权人来，第三人更值得保护。在这一点上，无因性理论的否定者放弃了法律普遍认可同时也是他们声称自己追求的公平原则。

（3）在继承人无权处分的情况下，第三人合法取得之物权照样不能受到追夺。比如，北京市某法院所承办的一个继承案件就能清楚地说明这一规则。某区一个老人有两个儿子，大儿子在七十年代是下乡到农村落户，后来在山西省定居，小儿子与老人一起生活。所以老人的户口簿上只有老人与小儿子的名字。老人去世后，小儿子继承了房产并将其过户在自己名下，之后又将此房产出卖给第三人。第三人在办理了登记手续并顺利入住一段时间后，老人的大儿子回到北京，发现老人已经去世，房子也被他人居住，于是以合法继承人的名义向第三人提出返还房产的要求。法院没有支持大儿子的要求，没有要求第三人返还房屋，而只是要求小儿子给大儿子一定的赔偿。从法理上看，法院的判决是正确的。因为第三人的取得依据是国家建立的不动产登记簿，根据公示原则，第三人取得的物权不应该受到追夺。即使处分人的继承有错误，但是第三人的利益仍然应该保护。这一案件的判决说明了物权行为理论的积极作用，也说明了对其进行批评的无理。

（4）批评无因性理论者认为善意取得制度可以达到无因性的目标，但是他们看不到罗马法中善意取得制度本身的缺陷，对物权行为理论对善意取得制度的积极改良缺乏了解。因为，无因性原则并不是绝对地排除物权变动中当事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，重新建立了善意的确定标准，即第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否。这一点我们可以从德国民法典第891条、第1006条的规定及立法理由中看出来。因为不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故无因性原则下的善意确定是一种客观的标准，是一种容易为外界认识的权利推定标准，也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。所以，无因性原则的建立，实际上是对罗马法中的善意取得制度的扬弃，是对后者从更高层次上的发展，因为它从客观上重新建立了善意的标准，从而使得当事人的主观心态成为可以由立法表达、也可以由司法认定的客观现象。故无因性原则可以被称为客观善意主义。而罗马法中善意取得原则是纯粹根据当事人的主观心态建立的标准，它的善意取得可以被称为主观善意主义。这一点更能说明，笔者认为无因性原则可以实现更高层次的公正的观点，当然是可以成立的。

为什么无因性理论的优点长期在我国没有达到认可？原因就是它被否定派学者搞的非常荒谬。一些极端的学者为了达到否定该理论，不惜违规操作，偷换概念。比如，一，在关于无因性理论使用条件的问题上，隐藏了是否有第三人存在这个大前提。从上文的分析可以看出，只有存在第三人利益场合，标的物所有移的权转才是不可逆转的。如果不存在第三人的话，即使依据不当得利标的物所有权也还是可以返还的。但是否定派学者抛弃开第三人存在这个大前提，宣称无因性原则主张在任何情况下所有权均不可返还，这就把无因性原则导向了谬误。二，曲解不当得利制度。在德国法上，不当得利虽然规定于债权法之中，但它所发挥的作用也涉及到了物权法、亲属法，不当得利请求权所指向的对象不仅仅指债权法上的利益，也包括物权法上的利益。我国学者把它解释为仅仅限制在债权法的利益范围之内请求权，这和德国法的规定是不符合的。在德国法中，不当得利的请求权当然包含着物权返还的结果。在当事人之间如果不涉及第三人利益问题，不当得利自然可以发生物的返还或物上所有权返还的结果。我们国内学者恰恰认为不当得利仅能获得不当的利益，不能导致所有权返还的结果，即使是不涉及第三人情况下，所有权也不能返还。这样一来，无因性原则的积极意义一次又一次被导向荒谬。这种不严谨的研究成果，妨害了人们尤其是法律初学者对该理论的认识。

（五）对物权行为理论的限制到底是什么

我国一些学者的著述常常引用关于德国法学中关于对物权行为理论进行限制的观点，提出所谓“物权行为理论无因性的相对化趋势”[38] 的观点，并且因此宣告德国立法和司法实际在有意识地消除该理论的影响，导致人们产生了该理论失去其普遍意义的印象。确实，在德国现代法学中确实有所谓“对物权行为理论予以限制”的理论，但是这些理论研究中的限制到底是什么意思？它的实践意义到底有多大？对此必须予以澄清，否则同样会造成严重的误导。

在德国当代法学学说中，所谓对物权行为理论的抽象性或者无因性原则适用的限制，指一些德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为的效力制约、甚至由债权行为中止物权行为的效力的观点。这些观点中提出的具体的限制方法共有四种：即附加条件、行为统一、瑕疵一致（瑕疵同一）以及司法裁判等。应该指出的是，对物权行为无因性进行限制的观点，并不是由否定物权行为理论者作为一种学说系统地提出来的，而恰恰是肯定物权行为理论的学者和法官为反驳这些观点而系统地归纳出来的。[39]

1．附加条件，即我国学者所谓的条件关联说。所谓附加条件，指的是为物权行为或者处分行为附加一个债权行为作为条件，使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚，从而中断物权行为的无因性原则的适用。最典型的而且也是唯一的情形就是附所有权保留条件的买卖。依德国民法典925的规定，所有权的出让不可附条件，不受原因行为的制约，但是在附所有权保留条件的买卖中，所有权的移转受到债权行为的制约。双方当事人订立买卖合同后，又同时达成一个新的协议，或把这个协议本身作为买卖合同的一部分。该协议约定双方于买卖合同成立后，出卖人可先行交付标的物的占有和使用权给买受人，而保留标的物的所有权。只有在买受人完全支付了价金后，那么，所有权才移转给买受人。在这种买卖中，出卖人依靠保留在自己手中的所有权担保着自己债权的实现。如果买受人到期不能完全支付价款，那么出卖人可依据所有权实现自己的利益。所有权保留买卖产生的法律结果，是标的物所有权的移转受到当事人之间债权法上请求权的制约，买受人是否支付买价是他取得所有权的前提条件，这样就打破了物权行为理论。这是德国法学上一般认可的限制物权行为理论的唯一例子。

所谓物权变动中的条件关联理论能否成立，在德国法学中尚有很大的争议。目前，除所有权保留之外，其他的物权变动是否可以债权法的意思的条件束缚，不论是在德国法学中还是在司法实践中均持否定态度。因为，物权行为理论的基本价值，就是将物权行为与债权行为区分开来，从而使得物权的支配秩序公开而且安全。所以，为一般的物权行为附加债权法上的意思作为条件，在德国法中是不成立的。[40]

（2）行为统一，即我国学者所谓的法律行为一体化理论。所谓“行为统一”，指的是按照德国民法典第139条关于“部分无效”的规定，[41] 将物权行为和债权行为理解为一个整体，在债权行为部分无效时，将物权行为部分依法归之于无效。这种观点的做法，依据现行法律将物权行为的效力与债权行为的效力联系起来。但是，这种是是而非的观点，在德国法学以及司法实践中基本上无人认可。因为，“毫无疑义这样的效力关系常常是不可以接受的。他彻底地违背了法律制度的原则。”另外，“该理论的倡导者常常提不出足够的论据来说明该理论的适用范围。”所以，不仅仅是在法理上，而且在实践中行为统一的观点都没有站住脚。[42]

（3）瑕疵一致（瑕疵同一），即我国学者所说的共同瑕疵。所谓瑕疵一致指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵，从而因为撤销债权行为同时撤销物权行为的情况。比如，一个未成年人将自己的很有价值的物廉价出卖的行为，就是既有负担行为的瑕疵又有处分行为的瑕疵、而且瑕疵一致（为成年人无独立行为能力）的情形。但是这种情况的出现，导致物权行为的撤销，“并非是对抽象原则的破坏，而应该是物权合意的法律行为性质的直接后果。”[43] 即，物权行为作为法律行为，其成立、生效必须符合法律行为成立生效的一般条件，所以依据法律行为规则撤销物权行为的情况，并不是依据债的意思表示来撤销物权的意思表示。所以在法学逻辑上，不能将此种情况理解为对无因性原则的破坏。

(4)司法裁判，即在物权行为违背法律的情况下，由法院裁判撤销物权行为。这种行为无论如何也不能当作是对无因性原则的破坏或者限制，因为司法权是公权力，依据公权力撤销司法上的法律行为，在任何情况下、包括撤销债权行为、物权行为、人身权行为、以及商事行为等，并不是私法上的意思表示的结果。因此，不能将此类撤销，当作依据债权意思表示来撤销物权行为。

从上述探讨可以看出，所谓对物权行为理论的限制、尤其是对无因性原则的限制，只是“所有权保留”制度一种情况，其他的几种所谓限制规则，在法理上不成立，在司法实际中没有认可。用这些没有确定性的东西来宣布无因性原则的“相对化趋势”、宣布该理论走向式微甚至消亡，[44] 可以说即没有法理上的根据，也没有事实上的根据，更没有司法实践上的根据。另外还应该说明的是，所有权保留的意思表示，从其本质上说，是一种典型的物权意思，即当事人移转所有权的意思表示。对这种意思表示，不能用债的意思或者其他意思来理解。[45]

（六）物权行为理论并不玄妙

至于说到物权行为理论违背交易常识，或者说违背交易惯例、不易为人理解的问题，则更是不值得一驳。因为，批评物权行为理论者所说的交易常识或者交易惯例，实际上是从并不经常从事交易事务的一般民众的日常生活中总结出来的常识或者惯例，而不是从高度发达的市场经济交易中总结出来的常识和惯例。打个比喻，就是从买卖一根黄瓜的交易中总结出来的常识和惯例，而不是从买卖波音飞机的交易中总结出来的常识和惯例。而某些学者以所谓法律的“通俗化、本土化及明了化”[46] 来否定物权行为理论的主张，其实就是试图从买卖一根黄瓜的交易中，制定出关于波音飞机交易的法律规则。这无疑是削足适履。从债权变动与物权变动的区分来看，在一个普通的交易中肯定存在着当事人关于债权的意思表示和物权的意思表示，对此进行区分、并按照这一区分来理清交易中不同权利变动的时间界限、区分物上支配权的归属、分清当事人不同范围内的责任，并解决对第三人的保护问题，是高度发达的市场经济的要求，一般民众日常生活没有这样的要求。大家都能明了的是，民法规则的制定，首先应该考虑的是具有司法训练背景的法官和律师对最为复杂的案件进行处理的能力，而不能是平常不从事交易的一般人朴素的“国民对交易之感情”。买卖波音飞机的法律规则，肯定能够解决买卖黄瓜的法律问题。但是反过来则绝对不行。

近年来笔者多次到各级法院和律师协会做物权法的讲座，发现法官和律师普遍对物权行为理论持认可的态度。他们认为该理论并不玄妙，并不抽象而违背人们的感情。2000年底最高人民法院召开的“第五次民事审判工作会议”的有关文件中，也有对该理论的成果予以肯定的资料。

反过来，否定该理论的学者的观点却逐渐走向极端和偏颇。比如上述提到的宣布该理论已经是日薄西山，气息奄奄，不仅在中国已经没有研究的价值，而且既使是在该理论的出生地德国本土也已经没有多少人信奉它的观点；再如声称萨维尼创立物权行为理论是因为他的先祖与法国有仇恨的观点；以及宣称萨维尼创立物权行为理论、以及德国民法采纳该理论是因为德意志民族性格压抑的缘故的观点等等。鉴于这些观点已经超出了学术研究的规范，在此不对其进行评述。

 

四、物权行为理论的不可替代性

 

在我国否定物权行为理论的学者的著述中，有所谓物权行为理论的积极性可以被替代的观点。比如，他们认为，物权行为理论主张的区分原则，可以被“折衷主义”替代、无因性原则可以被善意取得理论替代。但是，不论从法理上看，还是从实践的效果看，这些所谓的“替代”均有严重的问题。

（一）对折衷主义的批评

1．折衷主义的产生及其基本含义

由于物权行为理论无可否认的积极性，在当代中国法学界已经没有人能够否认物权行为理论要解决的问题（物权与债权效力的区分、物权变动与债权变动的区分），也没有人能够否认物权行为理论建立的要解决这些问题的方法（建立物权公示原则，建立不动产登记制度和动产物权交付制度）。但是，一些学者还是不承认物权行为理论的独立性，或者说他们认为物权行为理论在学理上过于复杂，因此提出了对此进行替代的所谓折衷主义的理论。所谓折衷主义，即在承认债权意思主义的同时，承认物权变动必须具备物权公示原则所要求的不动产登记和动产交付要件的积极作用，并把物权公示作为合同生效的条件的观点。这种观点否定了物权独立意思表示，把物权变动建立在债权意思主义和物权公示原则的基础上，从而达到理论上既符合交易中一般人对合同的直观性理解，又能够满足物权公示原则的要求的结果。这种理论被目前许多学者认为是既能获得物权行为理论的积极成果，但又能排除该理论的中的区分原则的灵丹妙药。

折衷主义的基本做法是把物权公示行为当作合同的生效要件，简单而且想当然地把债权变动与物权变动强行结合在一起。因为它把物权公示行为当作（以物权变动为目的的）债权法上的合同的一个必要条件，即以物权变动为目的债权法上的合同必须具备物权公示的要件，否则该合同就不成立或者不生效。因此，也有人称之为要件主义。对这一理论的命名是日本学者，实际上是日本学者在认识到其立法的严重缺陷之后试图改良的一种方案。日本学者为说明这种立法方案的合理性，提出奥地利普通民法典、瑞士民法典等德意志法系立法也是这种做法，所以，不采纳物权行为理论也是可以的。但是这一论据是错误的。因为，奥地利普通民法典制定于1811年，而萨维尼提出物权行为理论是1848年前后，因此，不能认为奥地利普通民法典是有意识地否定物权行为理论。瑞士民法典虽然在法律条文中明确采纳该理论，但是主持瑞士民法典起草与制定工作的约瑟夫·翁格尔却明确宣称其采纳了物权行为理论。47] 只是因为瑞士是一个以说德语和法语民族为主体的多民族国家，其法语区长期采纳法国民法典，故才没有彻底地照般德国民法中的物权行为理论。所以折衷主义的立法，在德国民法典之后并无前例可循。

折衷主义的观点从台湾流入我国大陆后，在立法上产生了一定的影响。比如，我国担保法第四十一条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效。”第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。一些司法上的解释也是这样。比如，1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》就是按照这一做法建立起来的。如：（1）“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签定土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；……”（2）在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应当认定抵押合同无效。[48] 所以，折衷主义事实上只能在中国目前的立法中找到凭据。

否定物权行为理论者依此为据，做出了折衷主义可以替代物权行为理论的答案。但是，我国担保法却受到越来越多的批评，学术界对其将合同效力与公示行为混为一体的做法基本上持否定态度。这次学者编制的《中国物权法草案建议稿》采纳大多数学者意见，将债权变动的法律事实与物权变动的法律事实在法律制度上进行了区分，从而否定了我国担保法以及实务中折衷主义的做法。[49]

2．折衷主义的法理缺陷

从法理上看，折衷主义的根本问题，就是认识不到就是负担行为和处分行为的区分。对于这个区分，德国法学界和立法普遍予以如同。他们认为，将法律行为区分为负担行为和处分行为在法学上非常必要。因为，负担行为与处分行为有三点不同：（1）负担行为不必适用确定或者特定性原则，而处分行为必须适用确定或者特定性原则。也就是说，负担行为的成立生效不必以标的物的特定为必要条件，而处分行为的成立生效必须以标的物特定为必要条件。（2）负担行为的成立生效不必以当事人有处分权为必要条件，而处分行为的成立生效必须以当事人享有处分权为必要条件。（3）负担行为的成立生效不必进行公示，而负担行为的成立生效必须进行公示。>[50] 这一论述精辟地阐述了义务设定行为与权利处分行为的不同，看到这一点不论在法理上还是在实践上均有非常重要的意义。其实，能够承认现实中有独立的处分行为，也就是承认了物权行为的独立存在。因为，关于负担行为与处分行为的区分，其实正是债权行为与物权行为的区分。

属于法国法系的意大利民法，也认识到了合同订立并不意味着合同必然能够履行的客观性，在某些制度中承认了负担行为与处分行为之间区分。比如，意大利民法典第1478条第1款规定：“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权，则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”[51] 出卖人出卖他人之物，在法律上属于无权处分。根据本条的规定，意大利民法没有将无权处分规定为无效行为，而是规定为有效行为，出卖人无非比一般买卖多承担一项义务而已。这一点符合上述关于负担行为的成立生效不以行为人有处分权为必要条件的观点。在合同届期出卖人尚未取得处分权而导致合同不能履行时，出卖人应该承担违约责任。因此，该法对负担行为与处分行为实现了法律上的区分，法律不认为处分不能而合同无效。如果在此情况下法律规定合同无效，则买受人失去追究违约责任的请求权。意大利民法的这一规定既合乎法理，也符合交易常识。[52]

由于债权变动不能当然发生物权变动的结果，所以才产生了区分主义的调整方案。如前所述，（1）关于物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时，则债权的法律关系的成立，自然以合同法所规定的合同成立生效的要件，即当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件条件。如果合同具备这一条件，则应该认为合同关系已经合法成立生效，当事人应该受到合同的约束。违约者，应该承担法律责任。至于物权变动能否成就，并不是合同成立生效的必要条件。因为，在合同生效后能否顺利完成动产的交付和不动产的登记，在法律上和事实上均不能肯定。所以，原因行为与物权变动不是一个法律事实，故不可以认为未发生物权变动时合同也是无效的。（2）关于物权的变动，必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同成立生效，能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生物权变动的效果，必须进行物权的公示行为，即动产的交付和不动产登记的行为。其中动产的交付，除典型的一次性彻底的占有移转之外，尚有交付替代、占有改定等形式。但是无论如何，物权变动的成就，只能是在物权变动的公示之时。如果合同成立生效而未发生动产的交付和不动产登记，则权利取得人就只是享有请求交付的权利，即债权法上的权利，而没有取得对物的支配权。

折衷主义的根本问题，是试图回归法国法系的一体主义调整的立法方案，否定德国民法典以来的区分主义调整方案。折衷主义要求以物权变动的结果来确定原因行为即合同的效力，反过来，又要求以合同来确定物权变动是否生效。这样在法律理论上将两种不同的权利变动相混同，在实践上导致了无法正确确定债权行为生效与物权行为生效的界限、无法确定物上支配权的范围等问题。

3．折衷主义对合同当事人的损害

在物权变动的过程中，关于原因行为与物权变动结果之间的关系，应该看到债权变动不能当然发生物权变动的结果的客观事实，必须首先承认负担行为和处分行为之间的区别。一个最为简单的事实是，当事人订立合同后能否履行合同的情况并不确定。一方面可能因为客观的原因，比如合同成立生效后标的物自然灭失、标的物未成就（包括无权处分人未取得标的物）等，已经生效的合同到期不能履行；另一方面，可能因为当事人自己的原因，比如出卖人一物二卖，而只能给其中一个人交付等，所以，合同能够成立生效，物权变动的结果不一定能够发生。所以，负担行为与处分行为一定要在法律上区分开来，从而给当事人确定合理的法律责任，比如在出卖人一物二卖时不能为物权受让人之外的其他买受人承担的违约责任等。但是按照折衷主义，当事人之间订立的合同即使是真实意思表示的产物，在出卖人一物二卖时，出卖人如果给其中一个买受人为交付而不能给其他买受人交付的，其他买受人不能获得法律上的救济，不能向出卖人追究违约责任。因为，折衷主义的规则是：该买受人与出卖人之间的合同没有登记或者交付，合同在“法律上”无效；因为合同无效，则出卖人不承担责任，买受人即使受到损害，也无法获得救济。这是折衷主义最明显的不足。

4．折衷主义在确定物上权利归属方面的缺陷

折衷主义在理论上实践上的另一个缺陷，是否定了物权独立意思在确定物上支配权的归属问题上的决定意义，从而违背了公正原则。上文曾说到，物权行为理论的基本内容之一，就是按照当事人独立的物权意思表示来确定物上支配权的归属；而这种独立的物权意思表示需要依据一定的形式来加以表达，借以实现物权的对世权性质。不动产登记是不动产物权独立意思表示的表现方式，而登记之外尚有其他方式，即德国民法典第873条第款规定的交付权利证书、获得公证证明、不动产登记申请书已经被登记机关收取、以及交付其他权利证明等。在物权独立意思表示具备这些条件，能够被客观证明的时候，如果按照物权行为理论来确定物上权利的归属，就能够符合当事人的真正意思，也能够满足一些特殊条件下法院司法的需要。上文所举的关于某农业信托公司是否取得开发房屋的所有权的例子，已经能够清楚证明这一点。

比如，[53] 云南省某市两位公民经自愿协商，就私房买卖达成协议并互为交付，双方当事人到房管局办理产权过户手续时，二次均因工作人员不在而未办成。之后出卖人反悔，以未办理登记手续为由主张合同无效并要求返还房屋。买受人撕毁合同的行为居然得到二级法院审理的支持，而法院判决合同无效的理由，就是没有办理登记手续。其实，按照区分原则，当事人之间的合同当然已经成立生效，当事人物权移转的意思，也已经通过移转房屋的实际占有的行为得到证明。所以，无论出卖人撕毁合同的行为，还是其要求返还房屋的行为，无论如何不能得到支持。法院的判决是按照目前的折衷主义判决的，但是其结果是不公正的。正确的做法，是许可当事人补办登记手续。

在笔者的社会调查中，发现许多性质与上述例子相同的案件，如果法官按照当事人的独立物权意思表示来处理这些案件，则结果必然符合公平的基本原则，当事人也容易接受；反过来，如果法官按照折衷主义的做法处理这些案件，则结果违背公平原则，当事人也不容易接受。

5．否定区分原则对保护第三人利益的妨害

违背区分原则，必然会导致损害第三人的合法利益及正当交易秩序的结果。在作为原因行为的合同成立生效之后，有可能会发生合同所指向的标的物被第三人取得的情况。需制第三人也是合法的权利人，尤其是在第三人取得物权而合同当事人只享有债权的情况下，第三人的利益更值得保护。第三人在法律上有极为重要的意义，因为，第三人正是社会整体的交易秩序的化身，保护第三人，就是保护社会整体的交易秩序。但是保护第三人利益有一个基本的前提条件，就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经发生和成就。这就需要把债权的变动与物权变动区分开，不能认为合同一生效就发生了物权变动。

否定区分原则后，很容易导致法官只是根据已经生效的合同来确定物权变动的问题。比如某公司为取得一笔贷款，与银行订立了将自己的公司的三部汽车汽车抵押给银行的合同，但是并未进行抵押权的设立登记。此后不久，该公司又把抵押的中两部汽车卖给了第三人，第三人进行了过户登记并且已经将此汽车纳入经营活动。在银行追究贷款的诉讼中，公司所在地的区法院认为，该公司既然已经与银行订立了抵押合同，就应该保证不再处分作为抵押标的物的汽车，故公司出卖汽车的行为是无效的；既然出卖汽车的合同应该无效，则第三人应该返还汽车。[54] 虽然该判决被当作一个正确适用法律的典型在媒体上得到宣传，但是它实际上有严重的错误。其错误就在于法官仅仅依据公司与银行之间订立的合同，就认定抵押标的物的抵押权已经有效设立；而且依据这个已经“生效”的抵押权，排斥第三人已经取得的所有权，从而妨害了第三人交易安全，使得第三人在无过错且无法预防的情况下，不但正常的生产经营活动受到损害，而且其支付的价款在实际上也无法取回。

笔者在社会调查中遇到的另一个案件，也是法官不懂得区分原则，从而危害第三人正当利益的典型。某人有一处铺面房并先将该房卖给了甲，在未登记时，又将该房卖给了乙并办理了房屋的“过户登记”及所有权移转登记。甲为取得房屋，直接将乙告上了法庭。但是乙在此案中，是一个完全应该按照区分原则得到保护的第三人。然而一审法院不顾诉的法律关系，依据合同生效即所有权移转的道理，判决乙返回房屋，出卖人返还价款。二审法院同样以此道理，认为甲根据合同已经取得了房屋的所有权，乙“占有”他人的房屋，理应支付租金。这样，乙在对不出卖人与甲的合同丝毫不知情的情况下，承受了合同“排他性”的后果。这是严重违背法理的，因为，在本案中，甲与出卖人之间的合同虽然成立生效了，但是没有登记，没有发生所有权的移转；合同没有排他性，不能以这一合同否定出卖人将房屋再次出卖的行为，更不能认为合同可以具有取消不动产登记的效力；乙与出卖人之间的合同也是有效的合同；乙在订立合同后办理了不动产登记，即取得了标的物的所有权，该权利并无瑕疵，应该受到保护。据调查，这样案件还有不少。如果坚持区分原则，第三人的合法利益就能够得到保护。

6．结论：区分主义调整不可替代

一般人对物权行为理论的不理解，最鲜明者，表现在对区分主义调整方式方面。在上文所引用的著名自由派法官奥托·冯·吉耶克对该理论的批评界是如此。确实，区分主义的调整方式具有不直观的“缺点”，它把一个交易区分为两个以上的法律行为，让法律界之外的认识感到复杂。但是从上文的分析可以看出，它符合法理，实践的结果也非常积极。因此，试图以折衷主义来替代区分原则是不可取的。从日本法学中引进的折衷主义，是法学思维不慎密、对物权法的研究不深入的结果，我国物权法当然应该予以否定。

（二）善意取得制度不能替代物权行为理论

否定物权行为理论的学者认为，物权行为理论的最大价值是保护交易中的第三人，但是善意取得制度也可以发挥同样的作用。在他们看来，善意取得制度具有十全十美的理论价值和实践价值，可以用来替代物权行为理论。[55] 所以，对物权行为理论的研究，必须有对这两者的比较。通过这一比较，我们可以看看善意取得制度是否能够取代物权行为理论。

在罗马法早期，法律对所有权取得确定的原则是“任何人不得处分大于他自己的权利”。其意思是，如果出卖人将一个不属于自己的物卖给买受人，这样，出卖人处分的权利就超过了自己的的实际权利，则这一处分就是无效的；关键是此时的买受人取得的权利，只能是出卖人自己真实的权利，而不是“大于”出卖人的权利。这样，在交易中买受人每次都要承受出卖人的权利瑕疵。罗马法建立这一原则的根据是，所有权人的权利在任何时候都应得到保护，所以当合同存在瑕疵时，所有权人也可以撤销基于瑕疵的物权变动，达到所有权返还的目的。但是，罗马法的这一做法在早期的德国法上即被否定。原因在于这种作法导致第三人不能得到任何保护，最终导致交易秩序被破坏。所以日耳曼法建立了一种“以手护手（Hand muß den Hand wehren）”原则来保护第三人，使得前手交易的瑕疵不及于后手。

在罗马法自身的发展过程中，法学家们就已经发现了过分强调所有权绝对受保护原则的弊病。罗马法的纠正措施是建立善意取得制度。所谓善意取得，即如果第三人对前手交易的合同瑕疵不知情或者不应知情时，那么其为善意第三人，其对标的物物权的取得即不受物权出让人的追夺。罗马法建立善意取得制度，目的在于保护第三人利益。善意取得制度产生于何时，现在有两种观点。一种观点认为善意取得制度产生与罗马法的前期，即公元前四世纪罗马设立内事裁判官法后出现的制度。[56] 另一种观点，认为善意取得起源于罗马法的中后期。[57]

“善意取得”理论保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论积极作用在于它把第三人的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三人的主观方面解决了交易公正问题。

但是，既然已经有了善意取得制度，而且作为一个著名的民法学家，萨维尼不能不知道善意取得制度，那么为什么萨维尼还要提出物权行为理论呢？[58] 再说，作为许多法学家集体智慧的集结，德国民法典、我国1929年制定的民法典为什么要采纳物权行为理论呢？而且为什么现在修订的台湾民法要再次重申坚持物权行为理论呢？原因就在于罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上，不但在法理上，而且在实践上均有很大的缺陷。

1．主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调

善意取得制度的首要缺陷在于它弱化了物权公示的效力，弱化了不动产登记和动产占有交付在现实生活中所发挥的作用。上文分析中已经明确，因为债权变动不能当然解决物权变动问题，物权变动必须以不动产登记和动产的只有交付作为其基本法律事实。这就是物权公示原则，根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推动为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。用通俗的话来说，就是在登记簿上所记载的权利人及其权利，在立法上推定为正确的作用。这也是根据交易常识和交易常规建立的法律规则。根据这一规则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。但是善意取得制度恰恰违背了这一规则，要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任。这一责任对物权公示原则损害很大，它使得不动产登记，动产交付的推定作用基本上无从体现。

2．不动产物权变动不适用善意取得规则

在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。因为不动产物权是物权整体制度的重心与核心，既然在不动产制度中不能适用善意取得原则，该原则的实际作用就已经被极大削弱了。

不动产物权制度中的不动产登记簿，建立起了一种对一切人公开的法律基础。因为不动产登记簿是国家建立的法律文件，而且它同时是一个公开的法律文件，在这样的法律基础上的权利取得，当然是一种善意的取得，所以这种善意是不需要举证的。既然登记簿是向社会上所有人公开的，那么任何人都不能以没看到登记作为抗辩理由。因为善意取得制度是以第三人的不知情为抗辩理由的，现在登记薄已经向全社会公开了，第三人因此失去该抗辩理由。法律就是以此为基础来建立不动产交易秩序，即使登记过程有瑕疵或登记的权利有错误，那么针对第三人而言是应当发生法律效力的。所以在建立了完善的登记制度后，善意取得制度的理论基础已不复存在，善意取得制度在不动产物权法制度中间不再发挥作用。国际上凡建立不动产登记制度的，在法理上和实践上均有这样的效果。[59]

3．动产物权善意取得的实践作用逐渐消退

在动产物权的范围内，因未建立国家统一的公示制度，所以善意取得制度在理论上尚可成立。但是其实践作用却日渐消退。其原因是，善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原所有权人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩是否能够成功，则必须有足够的证据说明其善意。但是第三人的善意用什么标准确定？如果象我国一些法学家所认可的那样，如果仅仅依据第三人自己的主观心态来判断其是否善意，则在法律上或者司法实践上还要建立另一个判断标准，即一个客观公认的标准来判断第三人的主观心态是否真实。因为，只有在建立了后一个标准之后，善意取得的制度才可以达到法理上完善、司法上可行的标准。但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证的困难更大，司法上有根本不能解决的问题。[60] 正是根据这一点，德国法学家认为，虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用，而且在当代社会有时还要利用这一原则的价值，但是该原则在当代社会的作用只能越来越小，它必须从以来广泛适用的角色中退出来。

在动产制度中，有些场合下虽然要适用善意取得制度，但是在市场经济条件下，如果达到强化对第三人利益保护的目的，或者说以此为出发点的话，就必须强化动产交付的公信力，或者说强化占有的推定作用。依此观点，善意取得制度在动产物权变动中作用的肯定会越来越小。法律只能按照“占有的权利正确性推定作用”原则来处理无权处分问题，即使处分人无处分的权利，但在第三人根据其占有的情形取得物上权利时，法律应该保护第三人的取得。这就是物权行为理论的作用。

4．善意取得制度自身不周密的缺陷

善意取得制度设计中有一个很大的缺陷，就是它不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。比如，甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三人丙，各自均已发生交付。在甲与乙之间的合同有瑕疵、而甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下，第三人丙因为其物权取得为善意取得，丙所取得的所有权（或者其他物权）即受到保护而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。[61] 如依此说，则中断了丙取得物权的法律关系，即丙与乙之间的法律关系，这样，就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。因为，丙的权利取得是事实行为取得，而事实行为是不能撤消的。所以，善意取得制度对第三人利益保护的设计是不周密的，最终对第三人保护仍然有缺陷。但是，如果坚持丙与乙之间的法律关系仍然存在，就能够保护丙的利益。在坚持该法律关系存在的情况下，就又恢复到了物权行为理论的交易结构分析，即按照区分原则和无因性原则处理上来：丙与乙之间债法上的法律关系存在，其瑕疵仍然可以救济。救济的方式，即根据无因性原则确定的主张不当得利请求权的方式。

5．善意取得制度只能在物权公示原则下发挥作用

如上所述，善意取得制度具有一定积极意义，但是其根本缺陷是根据第三人的主观心态来确定其应否得到保护，这一点在法理上和实践上均有是不足。因此，在德国民法典以及后来的一些民法典中，均在首先明确物权公示原则的大前提下，肯定善意取得制度；同时这些法典还根据公示原则对罗马法以来的主观善意标准进行了更新，使其能够符合公示原则的要求。比如，在不动产物权变动的制度中，德国民法典根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准，即对不动产登记的信赖。[62] 这样以来，罗马法中的主观善意标准就被改造成为一种客观的、可以从外在标准认识和判断的善意标准。因此，我国一些学者所持有的物权行为理论不保护善意第三人的观点，[63] 也是没有根据的。在第三人明知不动产登记簿有瑕疵而试图利用之一瑕疵取得物权时，即传统罗马法中的主观善意标准，在德国民法典中也可以看到其影响。[64] 在动产方面，则根据占有的公示作用确定了相应的规则。德国民法典的这些规则对我国旧民法也产生了很大的影响。[65]

在市场经济条件下、在复杂的交易秩序中，尤其是在当代社会善意取得制度只能非常有限地发挥其作用。而且在当代市场经济条件下，善意取得制度必须与物权行为理论的基础作用相协调，它只能在肯定物权行为理论所产生的不动产物权的“登记推定作用”和动产物权的“占有推定作用”的前提之下发挥作用。因此，我的基本观点并不是要完全否定善意取得制度，而只是主张应该看到物权行为理论在保护第三人利益、保护交易秩序方面比善意取得制度有更大的优点。这里，也包含了在充分承认物权行为理论的前提下也承认善意取得制度的意思。比如说交易中标的物为盗窃物、赃物的情况下，如果第三人明知还要购买，就不应强行予以保护。

 

五、国际上对物权行为理论的反映以及我国民法的态度

 

物权行为理论产生后，不但被德国民法典采纳，而且其基本精神被瑞士民法典、丹麦民法等北欧法律、以及我国1929年制定的旧民法等采纳。在这次台湾修订民法典的过程中，学者拟订的建议稿不但重申采纳物权行为理论以及无因性原则，而且以更加明确的条文，规定了无因性原则。因此所谓该理论只是被德国民法典采纳的观点，也不是事实。

应该非常重视的是，物权行为理论在当代国际立法中也产生了积极的影响。比如，“欧洲合同法原则”第4：116条第2句规定，在合同无效的情况下，“无论什么原因，如果无法返还原物，则应对所受领的物品支付合理的金钱。”关于该规定的解释认为，第三人根据物权公示原则取得的物品，属于当事人无法返还的物品。[66] 故这一规定实际上是物权行为理论的应用。

物权行为理论是为高度复杂的市场经济服务的，因此，我国学术界曾长期对该理论不理解的原因，与其说是法理上有失把握，更不如说是长期的自然经济和计划经济条件对法学研究的限制。我国民间经济生活长期过分简单，不存在复杂的法律交易即市场经济，经济实践、司法实践没有提出解决物权与债权的法律界限问题、物权变动问题、物权变动中第三人保护这些问题的强烈需求，而解决这些问题，正是物权行为理论的长项和强项。在建立市场经济的体制之后，我国法律已经部分接受了物权行为理论的积极成果，如建立具有公信力的不动产登记制度等。我国司法部门为适应迅速发展的市场经济的要求，在立法之先建立了一些符合物权行为理论的规则，比如，在不动产司法实践中，针对标的物交付后、或者权利证书交付后一方当事人（主要是出卖人）反悔提出撤消并返还的问题，最高人民法院在一些司法解释性文件中规定，标的物的交付应该维持，并许可当事人补办登记手续；至于当事人的合同争议，可以用债权关系来解决。[67] 这些规则中，既可以看到区分原则的影子，也可以看到无因性原则的影子。笔者社会调查中发现，法官一般能够理解物权行为理论并对其积极作用持肯定态度。

为适应物权立法的需要，我国学者拟订的《中国物权法建议稿》，[68] 既采纳了区分原则（建议稿第7条），也采纳了公示原则（建议稿第6条）。在物权变动制度部分，对不动产物权采纳了“不动产登记的权利正确性推定作用”原则（建议稿第28条），并提出了“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺”（建议稿第29条）的立法建议。对动产物权采纳了交付公示和占有公示原则，并建立了“占有的权利正确性推定”原则（建议稿第419条第1款）。由此可见，物权行为理论的积极成果在该学者建议稿中已经基本上被采纳。随着我国市场经济的进一步发展，我国法律对物权行为理论的接受会更加彻底，如我国台湾地区修订民法典的物权编一样。这样我们可以用把握地制定出一部在法理上和实践上比较科学的物权法。

（2001年1月31日）

 

注释：

[1] 比如，国内个别学者常常引用奥托·冯·吉耶克的观点、费利普·海克的观点，并将其作为权威观点和普遍观点。但是自物权行为理论产生至今一个半实际，批评该理论的德国学者也就此数人，而其他一代又一代的德国私法学者均鲜明坚持该理论。而且当代德国民法学者、尤其是物权法的学者普遍认为，此二人对物权行为理论的消极评价有明显的不当。因此在德国主要的民法学、物权法学的著作里，引用此二人的观点时，只是为了说明有这种观点，但是对其并不赞成。对此下文将有探讨。

[2] 比如，我国学者关于物权行为理论相对化的看法，作为否定该理论的主要依据之一。但是关于这一理论是否“相对化”的问题，德国法学界却鲜有认同。对此请参见：[德]弗里德里希·克瓦克等著、孙宪忠译《德国物权法的结果及原则》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版第489页以下。

[3] 比如，我国学者认为物权行为理论对第三人保护中的“善意”标准从来都是坚决而又彻底地采取否定的态度，但这种观点确实属于对物权行为理论的不理解。物权行为理论本来的目的只是从客观公正的标准重新确定“善意”，所以德国法的做法是扬弃善意标准而不是简单地否定这一标准。对此请参见《德国民法典》第892条以及拙作《物权法的基本范畴及主要制度反思》，《中国法学》1999年第5期，第6期。

[4] 比如在国际货物买卖法以及欧洲合同法等法律中，法律为保护第三人，均将无权处分行为作为有效行为，即第三人根据无权处分取得的物权受法律的保护，不受原权利人的追夺。这些规定其事都是物权行为理论中的“无因性理论”的应用。关于这些法律的规定。

[5] 关于Usus modernus Pandecten的翻译，德国法学通说认为应该是“当代实用法律汇编”（lat moderner Gebrauch der Pandekten）。该汇编形成于十六至十八世纪，为当时一些著名的学者集体的作品。对此见：Deustches Rechtslexikon, Band 3, 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, Seite 868.

[6] 即罗马法关于“曼希帕蓄”式买卖的规定。这种买卖中，要完成标的物的所有权的移转，即需要当事人关于所有权移转的意思表示，还需要一个具体的表示所有权移转的行为。见[意]彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第212页以下。

[7] [德] K·茨威格特、H·克茨著《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。

[8] 罗马法系各国的立法，均规定当事人意思表示一致物权变动即成立生效。见法国民法典第1583条：“当事人双方就标的物机器价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”又，日本民法典第176条：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力”等。

[9] Hans Hattenbauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, Verlag C.H. Beck, 1982, Seite 64-69.

[10] Müchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Sachenrecht, 3.Auflage, Verlag C.H.Beck, 1997, Seite 139.

[11] Harm Peter Westermann, BGB-Sachenrecht, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1994 Seite 4-5.另见：[德]迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第170页以下。

[12] Baur \ Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Verlag C.H.Beck, 1992, Seite 43. 关于这如下三项原则的具体论述，请参见拙作《德国当代物权法》，法律出版社1997年版第61页以下。

[13] Müchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Sachenrecht, 3.Auflage, Verlag C.H.Beck, 1997, Seite 139.

[14] Deutsches Rechtslexikon, Band 1, 2. Auflage, Verlag C.H.Beck, Seite 53 usw.

[15] Hans Hattenbauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, Verlag C.H. Beck, 1982, Seite 64-69.

[16] 对此请参见拙作《物权行为理论的起源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。

[17] 日本早稻田大学黑木三郎教授1997年到中国访问时提到，在汉城奥运会开幕的那一天里，日本的一宗不动产在一天之内交易了11次。其中有关第三人利益问题，在司法上引起很大争议。因为日本法以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动的结果，只要当事人意思一致，所有权就移转了。那么订立的11个合同导致该宗不动产的所有权移转了11次，但是取得所有权的知识最后的定约人。那么中间这些人到底有没有取得所有权？对中间当事人之间的争议，是否可以使用所有权规则解决？这些问题依据日本法是不可解决的，这就给交易秩序的保护埋下了祸根。

[18] 对此也可以参看拙作《物权法的基本范畴及主要制度反思》，《中国法学》1999年第5期至第6期。下文对此还有讨论。

[19] 梅仲协《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版第285-286页。

[20] 此处关于我国学者对物权行为理论的表述，包括1949年之前的民法学者、现在在台湾的民法学者以及在大陆的民法学者对该理论的表述，因此并不单是指当前大陆的民法学者。这些学者对该理论的表述基本一致。至于我国学者对物权行为理论的表述从何而来，为什么会有这样的表述，现在似乎无法考证。

[21]王泽鉴《民法学说与判例研究》第五卷，中国政法大学出版社1998年版，第5页以下。

[22]对物权变动的原因及其结果之间的关系探讨，可见拙作之《论物权变动的原因与结果之间的区分原则》，《法学研究》1999年第5期；对物权公示原则的进一步有兴趣者，参见拙作《德国当代物权法》的有关论述。

[23] [德] K·茨威格特、H·克茨著《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。

[24] 参见费利浦·海克的论文集《权利取得问题、法律解释与利益法学、利益法学及其概念构成》（Das problem der Rechtsgewinnung, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz）。Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg, 1968。

[25] Philipp Heck, Das abstrakte dingliche Rechtsgeschaeft, Verlag J.C.B Mohr, 1937。

[26] 参见：Detlev Joost, Trennungsprinzip und Konsensprinzip, 《二十一世纪物权法国际研讨会论文集》，2000年10月，第74页以下。对海克理论的这些缺陷，我国学者也可以从日本学者间接引进的资料中可见一斑。这些资料如陈华彬《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，《民商法论丛》第6卷，第140页以下。但是应该指出的是，该文引用的德文资料，包括德文字符有许多错误。

[27] Prof. Friedrich Quack, Münchener Kommtar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Verlag C.H.Beck, 1997, Seite 11.该德国民法典注释是德国百名著名学者的集体成就，总成果为9卷，合汉字书千万字。本文所引为该书物权法编的前言，汉译见[德]弗里德里希·克瓦克等著、孙宪忠译《德国物权法的结构及其原则》，《民商法论丛》1999年第12期第506页。

[28] Karl Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Verlag C.H.Beck 1989, Seite 319 usw.

[29] 史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版第270页。

[30] 王泽鉴《民法学说与判例研究》第五卷，中国政法大学出版社1998年版，第116页以下。

[31] 王利明著〈〈物权法论〉〉，中国政法大学出版社1998年版第57页。

[32] 本案材料，由江苏省高级人民法院法官沈莹女士和魏丽女士提供，在此表示衷心感谢。

[33] 谢在全《民法物权论》，三民书局1997年版第69页以下。

[34] 见上列谢在全书第70页、第118页以下。

[35] 参见拙做：《论物权变动中原因与其结果的区分原则》，《法学研究》1999年第5期。对第三人保护的法律基准问题，也可以参考拙作《物权变动中第三人保护的法律基准》，《人民法院报》2000年1月25日。

[36] 从无权利人处取得（Erwerb von Nichtberechtigen），在德国民法学中已经是十分成熟的制度，对此德国学术著作一般均有论述，其中比较详细者，参见Hans Josef Wieling,  Sachenrecht,  Verlag Springer, 1997, Seite 109以下。

[37] 德国民法典第891条，第1006条。

[38] 德国法学著作中没有这一观点，王泽鉴教授在《物权行为无因性理论之检讨》（见中国政法大学出版社1997年版第267页以下）一文中提出所谓“无因性之相对化”，而提出“物权行为理论无因性的相对化趋势”的，为梁慧星《我国民法是否承认物权行为》一文，《法学研究》1989年第6期，后为许多著述沿用。

[39] 笔者此处讨论所引用的，基本上是德国当前最有影响的民法总论和物权法著作中的对此问题进行叙述的汇集。这些著作主要有：Karl Larenz, Allgemeiner Teil des bürgerichen Rechts, Verlag C.H.Beck 1989, Seite 319 usw.; Baur / Stürner, Sachenrecht, Verlag C.H.Beck 1992; Harm Perter Westermann, BGB-Sachenrecht, C.F. Müller Juristischer Verlag Heidelberg, 1994; Klaus Müller, Sachenrecht, Verlag C.H.Beck 1989, 以及上文所引用的Hans Josef Wieling的著作和克瓦克等人的著作等。

[40] 参见上文孙宪忠译克瓦克的著作，《民商法论丛》第12卷第507页以下。

[41] 德国民法典第139条：“法律行为的一部分无效时，则全部法律行为无效；但是如果除去该无效的部分，整体的法律行为仍然可以生效者，可不适用前句的规则。”本文中的德国法律条文，皆为孙宪忠自译。

[42] 参见上文孙宪忠译克瓦克的著作，《民商法论丛》第12卷第508页以下。

[43] 参见上文孙宪忠译克瓦克的著作，《民商法论丛》第12卷第509页以下。

[44] 梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期；梁慧星主编《中国物权法研究》（上）法律出版社1998年版第172页以下等。

[45] Baur / Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C.H.Beck 1992, Seite 641 usw.

[46]梁慧星主编《中国物权法研究》（上）法律出版社1998年版第175页。

[47] [德] K·茨威格特、H·克茨著《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。

[48] 该规定之第14条第1句，第15条，第16条。

[49] 中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版第113页以下；另请参考拙作《物权行为理论起源及其意义》，《法学研究》1996年第6期。

[50] [德]迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第168页以下。

[51] 费安玲、丁玫译《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年第394页。

[52] 我国合同法规定的无权处分制度，不承认负担行为与处分行为的区分，一律规定无权处分的行为为可以追认的行为，其法理上和实践上均有相当的问题，这一点已经受到我国法学界许多批评。

[53] 此案例援引自：张玉敏、田晓梅《我国民法应当承认物权行为》，《现代法学》，1997年第6期。

[54] 《抵押物重复抵押，债务人难避债务》，《北京日报》1997年12月31日。

[55] 参见梁慧星主编《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版第73页以下，以及王利明著〈〈物权法论〉〉，中国政法大学出版社1998年版第59页以下等。

[56] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年版，第218页。

[57] 见对此请参见谢邦宇主编《罗马法》，北京大学出版社1996年版第194页以下等。

[58] 前引梁慧星主编《中国物权法研究》一书提出，无因性理论产生与发展“恰值德国处在不知善意取得为何物的普通法时期”的观点。该书没有标明这种观点的根据。此说对物权行为理论的接受造成了严重的消极后果，给人以萨维尼等人不懂善意取得理论的误导。但是，这一观点的错误显而易见。罗马法的重新发现，是在“德意志民族神圣罗马帝国”时期、而且是在该帝国控制的区域内，因此，德国学者自觉地把罗马法当作本民族的法律来学习和研究，事实上，也只是由于这种研究，才使德国成为继承罗马法最彻底的国家（见[德] K·茨威格特、H·克茨著《法学总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版第252页以下）。萨维尼、耶林均为罗马法研究的大家，其著作多以罗马法为题，其中多涉及善意取得。宣称他们不懂善意取得这一在罗马法存在千年的制度，属于学术研究中的“硬伤”。

[59] 对此观点，请参见杨立新《法学研究》1998年第5期上有关论文。

[60] Baur / Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C.H.Beck, 1992, Seite 44.

[61] 关于第三人此时取得物权的“事实行为”究竟属于何种事实行为的问题，学术上尚有争议，有所谓时效取得之说，也有所谓即时取得之说。见史尚宽著《物权法论》，1987年版第111页以下。

[62] 参见拙作《德国当代物权法》，法律出版社1997年版第85页以下。

[63] 王利明著《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第59页以下。

[64] 德国民法典第892条第1款第1句规定，在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时，不可以推定其权利正确。

[65] 见史尚宽著《物权法论》，1987年版第112页以下等。

[66] Konrad Zweigert, Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Verlag J.C.B. Mohr 1996, Seite 377 usw.

[67] 参见最高人民法院1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等。

[68] 以下所说条文，见中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

 

作者：孙宪忠，全国人大代表，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员。