近年来，在我国刑法领域，法教义学的研究理念、方法蔚然成风，成果层出不穷。与此同时，刑法的实证研究虽非主流，且其科学性和规范性尚有很大提升空间，但实证研究对于推进刑法学研究多元化、乃至促使法教义学研究进行自我反思的意义，却不可忽视。从理念、方法等角度看，法教义学和实证研究差别甚大，二者完全可以各自发展，但是，本着“法学研究进路的分化与合作”的愿景，不同研究理念和方法之间的沟通、合作也确有必要。笔者于本文中即以实证研究如何向刑法教义学“靠拢”为课题，结合一些实证研究例证，从三个方面略做陈述和提示：其一，实证研究的前提性法律规范因素；其二，实证研究对法教义学原理的验证；其三，实证研究如何发现法教义学原理。

之所以选择这一看似偏颇的课题，是出于如下几点考虑。其一，鉴于当前法教义学研究在成果数量、影响力等方面更具优势的实际情况，实证研究确有必要通过证明自身对于法教义学研究的正面价值，扩大实证研究的受众和学术影响力。其二，基于工作上的便利，笔者能够较为及时地了解到刑法领域内法教义学和实证研究两方面的情况。其三，笔者主要从事刑法教义学研究，对于当前实证研究在方法、技术等层面可能存在的不足，无从置喙，故仅能从法教义学方面提出实证研究存在的一些问题和未来可能有所推进的方向。

当然，受特定问题意识所限，笔者于本文中所论并不针对所有的实证研究，而仅仅是一部分与刑法教义学问题相关或者以刑法教义学问题为课题的实证研究。并且，笔者所论也不意味着当前的刑法教义学研究就是完美的。相反，实证研究可以促使法教义学者对自身研究进行自我审视，反思自身研究的科学性和实际效用。同时，笔者所见所识毕竟有限，故难免挂一漏万、以偏概全，本文权当引玉之砖，以期引起学界同仁关注相关问题，促进法教义学与实证研究的沟通与合作，并期待未来的实证研究更加完善。

一、刑法实证研究的前提性法律规范因素

从研究对象和方法上说，实证研究以“事实”为对象，其主要任务是对经验现象作出机制性解释，从而给出“因果说明”；而法教义学以“法律规范”为对象，以“意义理解”为方法阐释法律规范及其原理，从而实现法律规范的合理适用和完善。这样一种在研究对象上区分“事实”和“规范”、在研究方法上区分“因果说明”和“意义理解”的思维，往往被视为“事实”与“价值”二分法的体现。在“事实”与“价值”二分法中，从事实判断无法推出价值判断，因此，通常认为从实证研究中无法得出有关价值判断的结论。

然而，“事实”与“价值”二分法的上述命题，在理论哲学的论域或许能够成立，即从事实判断无法形式逻辑地必然得出价值判断；而一旦进入实践哲学领域，即人类的语言、行动和经验领域，事实就往往与价值缠结在一起，无法截然区分。比如，在语用领域，当用“冷酷”一词来形容一位老师或者君王时，虽然“冷酷”被纯粹描述性地使用着，但要使用这个词，使用者“就必须能够在想象中认同一种评价的观点”。由此，基于语言和行动而形成的“经验”，也就“不是原子式的孤立‘现象’和‘事件’，而是一种在主观意识与客观环境、事物、现象的共同涌现过程中诞生的、基于事实来渗透价值的、超越个人视域的主客观辩证统一体。它通过行为、关系及其背后的因果链条表现价值倾向，并在历史的验证、扬弃过程中得以获取规范性、正当性。可以说，当代的‘经验’概念涵盖了现象、客观环境和价值追求相互缠结、彼此作用的生长历程，而它也成为建构与理解规范性、指引性理论的基础要素”。

总之，作为实证研究对象的事实并非价值无涉。尤其是当前以裁判文书为主要实证材料的刑法实证研究，其处理的案件裁判“事实”更是一种依赖于人们的一致同意的“制度性事实”，即其存在需要人类的制度。比如，裁判文书中记载的定罪量刑结果，是法官行使宪法和法律所赋予的审判权，通过刑事诉讼制度，适用刑法、刑事诉讼法的规定而做出的“事实”，其中自然蕴含了法律的规范性评价，从而蕴含了法律的价值判断。以上结论对刑法实证研究的意义在于，研究者在以裁判文书为材料展开实证研究时，不能忽视相应的前提性法律规范因素。下面，笔者从变量的统计分析、法律规范对实证发现的塑造两个方面，结合实例做出说明。

（一）变量统计分析的前提性法律规范因素

有学者以一万两千余份刑事速裁案件裁判文书为样本，对2014年至2016年进行的速裁程序试点实效，从诉讼效率、量刑均衡和诉讼权利等方面进行实证考察。在量刑均衡方面，作者选取作为量刑结果的有期徒刑、拘役和缓刑为因变量，检测量刑的均衡度。作为量刑均衡度的一个重要指标，作者试图通过对量刑结果的统计分析，发现有期徒刑、拘役和缓刑的适用在各类犯罪案件中的分布情况。作为统计这一分布情况的前提性步骤，自然需要考察各种量刑结果在各犯罪案件类型中的分布情况，然后分析、比较整体的分布情况是否均衡。对于适用速裁程序的案件类型，根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》的规定，包括危险驾驶罪等十一种犯罪类别，作者将之分为危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、毒品等五种主要犯罪类别，再加其他犯罪类别、所有犯罪类别，对总共七组模型进行统计分析。

从研究方法、样本来源、因变量设计等方面看，在量刑结果的统计分析上，作者显然是通过提取裁判文书中的相关关键词来设计变量、统计分布状况的。比如，如果某一判决书载明被告人成立交通肇事罪，并判处三年有期徒刑，则可从中提取出“有期徒刑”这一“量刑结果”；通过统计相应量刑结果在不同犯罪案件类别中出现的次数，可以统计各量刑结果在各犯罪案件类别和全部犯罪案件类别中的分布情况，即有期徒刑、拘役和缓刑各自的适用比例。

基于上述方法和思路，在论文初稿中，作者将“罚金”也列为考察量刑均衡的因变量之一，并统计分析了罚金刑的适用在全部犯罪案件类别和各犯罪案件类别中的适用情况。其中，作者指出，单处罚金（因变量）与交通肇事类案件（自变量）之间没有相关性，在该类案件中“几乎没有”适用单处罚金。如果是我国《刑法》就交通肇事罪规定了罚金刑，法官在实际案件判决中却不予适用从而导致如上量刑结果情况，则这一发现确实能引发如下追问：为什么法官在交通肇事案件中“不愿”适用罚金刑？这自然会进一步引发量刑均衡方面的疑问。

然而，上述有关罚金刑适用的实证发现，忽视了一个法律规范前提：不是法官“有法不依”，而是法官“无法可依”。我国《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”可见，我国《刑法》并未对交通肇事罪规定罚金刑，法官在交通肇事案件中当然不能判处罚金。这在变量的统计分析上，就呈现为（单处）罚金（因变量）与交通肇事类案件（自变量）之间没有相关性：客观事实层面所呈现的“无”，不是因为法官“没有”做，而是规范层面的“无”所导致的法官“不能”做。

这个例子说明，实证研究的变量设计和统计分析是要考虑一些前提性法律规范因素的。特别是当前我国的刑法实证研究多以裁判文书为实证材料，作为样本的裁判文书本身就是法律规范的作品，从中提取的变量也就先在地受到了法律规范的作用，而不是与法律规范无关的物理性事实。在此前提下，设计变量、对变量进行统计分析，就不能机械地从裁判文书中提取关键词，然后将变量数据输入统计分析软件进行量化运算了事，而是要考虑到法律规范因素所可能存在的先在影响。

（二）法律规范对实证发现的塑造

对于网络空间中犯罪帮助行为（主要指提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪）的入罪标准，学术界和实务界尚未形成一致意见。这两个犯罪的成立，皆关涉各自针对的所谓“下游犯罪”（就提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪而言是指“侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”，就帮助信息网络犯罪活动罪而言是指“他人利用信息网络实施犯罪”），故本罪实行行为（提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具；提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助）与“下游犯罪”之间的关系如何，也是入罪标准要处理的难题之一。

针对上述问题，有学者通过分析相关犯罪案件的裁判文书，以对“下游犯罪”实行行为的促进作用程度为标准，将网络空间中的犯罪帮助行为分为三类：对“下游犯罪”实行行为有极大促进作用类、对“下游犯罪”实行行为有部分促进作用类、帮助“下游犯罪”前后期类。这三类分别对应具有不同程度危害性、独立性的网络空间中的犯罪帮助行为。在与犯罪类型的对应关系上，第一类对应提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪，第二类对应明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具犯罪，第三类对应帮助信息网络犯罪活动罪。支持作者上述结论的主要实证发现如下。

其一，网络空间中的犯罪帮助行为的实践样态主要呈现为三类。一是提供以木马、病毒类程序、游戏外挂、免刷软件、钓鱼网站等为代表的程序、工具的帮助行为。通过这类程序、工具，可以在未被授权的情况下侵入计算机信息系统，进而修改或控制计算机信息系统的程序并对其进行维护。二是提供以秒拨、验证码自动识别、租用微信等支付账号、呼叫转移等为代表的程序、工具和服务的帮助行为。通过这类程序、工具和服务，可以隐匿身份、间接突破计算机信息系统的安防措施。三是提供广告推广、支付结算、服务器托管、网络接入、域名解析等服务的帮助行为。

其二，上述三类帮助行为大致对应相关罪名：第一类大多被认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；第三类大多被认定为帮助信息网络犯罪活动罪；第二类被认定为上述两个罪名的情况都有，但第二类所占的比例很小。

总结来说，提供木马、病毒类程序、游戏外挂、免刷软件、钓鱼网站等程序、工具，对“下游犯罪”实行行为的实现有极大的促进作用；提供秒拨、验证码自动识别、租用微信等支付账号、呼叫转移等程序、工具和服务，对“下游犯罪”实行行为的实现仅有部分促进作用甚至没有促进作用（仅参与了“下游犯罪”的前后期行为）；提供广告推广、支付结算、服务器托管、网络接入、域名解析等服务，则仅参与了“下游犯罪”的前后期行为，对实行行为并无促进作用。

虽然说上述结论是从实证研究中得出的，但其结论背后有着明确的法律规范依据，即我国《刑法》第285条第3款规定，“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的”，成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；第287条之二第1款规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，成立帮助信息网络犯罪活动罪。首先，第285条第3款中“专门用于”的规定表明，该类“程序、工具”的技术属性就是用于侵入、非法控制计算机信息系统的，从而对“下游犯罪”实行行为的实现有极大的促进作用；“明知……而为其提供”的规定则表明，该类“程序、工具”至少从技术属性上看不是用于侵入、非法控制计算机信息系统的，从而对“下游犯罪”实行行为的实现仅有部分促进作用。其次，第287条之二第1款对本罪实行行为的列举表明，所提供的帮助都不是直接促进“下游犯罪”实行行为的实现，而属于对“下游犯罪”前期或者后期行为的参与，即为其实行准备工具或者便利其既遂后取得犯罪收益等。

总之，该实证研究发现，法官们适用我国《刑法》规定，无意识地体现了某种“集体决定”，从而呈现出司法判决在同类网络空间中犯罪帮助行为的定罪标准上较为一致。作者的实证研究更多的是揭示出我国《刑法》规定在司法适用中有何具体的案件事实表现，以及条文适用和案件事实之间的对应情况，而法官们可以参考作者的实证发现来考量应将何种案件事实涵摄于条文规定之下。

二、实证研究对法教义学原理的验证

从当前刑法实证研究的整体状况看，通过实证发现验证既有的刑法教义学原理，是实证研究的主流。当然，这里的“验证”既包括证实也包括证伪。从数量上看，证实类研究要多于证伪类研究。如果以基础理论、犯罪论和刑罚论来划分刑法教义学的基本论域，则实证研究对法教义学原理的验证，也大致可以分为对基础理论命题、犯罪论原理、刑罚论原理的验证。以下笔者的论述，一来展示实证研究如何正面验证既有的法教义学原理；二来说明在展开实证研究时，应根据研究对象和问题的性质和特征，谨慎并合理地选取与其相应的实证材料和方法。

（一）实证研究对基础理论命题的验证

有学者对全国范围内近三千份醉酒驾驶型危险驾驶罪判决书样本进行研究，分析各量刑影响因素的相对重要性排序，计算拘役判决和罚金判决的基准刑，并探讨缓刑判决的规范化问题。在量刑影响因素相对重要性排序的实证发现上，对于拘役判决，从全国范围看，具有重要影响的因素是血液酒精含量、赔偿态度、自首坦白及认罪态度，而交通事故发生程度（只发生人身损失）仅在西部地区具有显著影响，在全国范围内则无显著影响；对于罚金判决，从全国范围看，具有重要影响的因素是车型、血液酒精含量、赔偿态度，而交通事故发生程度仅在东部地区具有显著影响；对于缓刑判决，从全国范围看，具有重要影响的因素是地区、血液酒精含量、自首坦白及认罪态度，交通事故发生程度虽然有一定显著影响，但排名靠后。

从上述实证发现看，血液酒精含量之所以在拘役、罚金和缓刑的判决中均有显著影响，当然是因为2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》将血液酒精含量作为定罪量刑的重要标准之一，血液酒精含量的多少直接反映了危险驾驶行为的危害程度大小。交通事故发生程度（财产损失和/或人身损失）之所以在拘役、罚金和缓刑的判决中缺乏显著影响，首先，是因为根据我国《刑法》第133条之一的规定，危险驾驶罪属于抽象危险犯，其成立不需要实害结果要件；其次，在发生实害结果的场合，如果结果较为严重，根据我国《刑法》第133条之一第3款的规定，会构成其他处罚更重的犯罪（比如交通肇事罪），按更重的罪定罪处罚，而不以危险驾驶罪定罪处罚，此时也就不在作者的研究视野内了；再次，如果结果较轻，不构成其他处罚更重的犯罪，那么，在发生人身损害的情况下，更容易出现拘役判决，这是因为在一般的观念里，人身损害重于财产损失，拘役重于罚金，并且交通事故发生程度仅在罚金判决中具有全国范围的显著影响，也反向说明了醉酒驾驶型危险驾驶罪中的实害结果通常较轻。

经过上述对作者的实证发现的分析，再对照作者在初稿中提出的问题意识，就可以发现其在实证研究与法教义学原理的对接上存在不足。作者在初稿中提出，进行这项实证研究也是为了考察司法实务在行为无价值论与结果无价值论之间的立场选择。显然，作者是想通过实证研究揭示法官的裁判动机。也就是说，行为无价值和结果无价值作为法官持守的某种观念，会影响法官的裁判行为，从而在一定程度上决定了裁判结果，通过实证发现的“回溯”可以揭示这一“动机机制”。然而，当把行为无价值和结果无价值作为裁判结果的动机性因素来对待，试图通过实证研究发现二者在司法实践中的实际作用时，在研究设计上就需要注意“危害结果”变量在犯罪成立评价中的作用。这是因为，行为无价值和结果无价值是有关违法性实质的争论，行为无价值是对与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价，结果无价值是对行为现实引起的法益侵害所做的否定评价。换言之，行为无价值论在考虑违法性问题时，是以“行为”为中心的，结果无价值论则以“结果”为中心。然而，以上对作者实证研究的描述显示，作者选择的研究对象是并不以实害结果为成立要件、属于抽象危险犯范畴的醉酒驾驶型危险驾驶罪。在该类犯罪的实证研究中，几乎没有“危害结果”变量存在的余地，也就无法通过该类犯罪的实证研究来发现法官是基于行为无价值论还是基于结果无价值论而做出判决的。

再者，作者也忽视了，行为无价值和结果无价值这一对范畴，同样是学者们使自身理论体系更加融贯的概念工具。为了维持自身学说的内在逻辑自洽，学者们往往会通过对基本概念的扩张来保持自身立场的一致和连贯。也就是说，当面对与基础范式不那么合拍的新事实时，不是改变理论以适应新事实，而是“对理论做更多的附加调整”， “利用常规科学时期内的知识扩张和局部精确化作用来同化反常现象”。比如，面对司法中大量处罚未遂犯、立法上不断设置抽象危险犯的事实，主张结果无价值论的学者通过将“危险”也解释为“结果”，将“结果”区分为“实害结果”和“危险结果”，即“结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态”， 从而维持了仍能以结果无价值论统一解释危险犯等范畴的局面。在这里，行为无价值和结果无价值不再是在行动意向（动机）的意义上起“因果说明”作用的要素，而更多的是“意义阐释”方面的理解工具，其内涵往往因时而变、因人而异。对于后一种意义上的行为无价值和结果无价值，恐怕很难通过作者所设计的实证研究来予以揭示，因为无法设计出相应的实证变量以准确界定和标示作为意义阐释工具、缺乏稳定内涵的“行为无价值”和“结果无价值”。

（二）实证研究对犯罪论原理的验证

1.阶层犯罪论体系的实效性验证

有学者试图通过对140份“交通肇事逃逸致人死亡”案件裁判文书的实证研究，揭示非阶层论（四要件犯罪构成体系）指导下的真实判决结果与阶层逻辑（三阶层犯罪论体系）推导出的理论判决结果间的差异。作者先概括了阶层论指导下交通肇事类案件中犯罪构成要件的完整判断过程（阶层论模型）：（1）判断行为人是否违反交通运输管理法规（若否，则无罪）；（2）判断违反交通运输管理法规与被害人死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系（若否，则无罪）；（3）判断肇事行为是否直接导致被害人死亡，若是，则构成“交通肇事”；（4）如果肇事行为没有直接造成被害人死亡，在行为人有逃逸行为并对其有认识可能性（若否，则构成“交通肇事”）的情况下，需判断是否有违法或责任阻却事由，若无，则构成“交通肇事+逃逸”，若有，则构成“交通肇事”；（5）判断逃逸行为与死亡结果之间是否有因果关系，若无，则构成“交通肇事+逃逸”；（6）如果逃逸行为与死亡结果之间有因果关系，需判断肇事者对可能的死亡结果是否有预见和回避的义务，若有，则构成“交通肇事逃逸致人死亡”；（7）判断行为人是否在“交通肇事后遗弃、掩埋或杀害被害人”，若是，则构成“故意杀人”。作者的主要实证发现是：（1）阶层论模型判断为交通肇事（轻罪）或无罪的，实际量刑结果却偏重；（2）阶层论模型判断成立逃逸或逃逸致死（重罪）时，实际量刑结果却偏轻。作者认为，这一差异可归咎于是否以阶层论进行逻辑推理和解释论证。

然而，上述论证存在以下问题。

其一，作者概括的阶层论模型很难说是真正意义上的阶层论判断过程。作者理解的阶层论自然是指“构成要件符合性—违法性—责任”的三阶层犯罪论体系，在具体案件是否成立某个犯罪的要件判断中，严格遵循上述位阶顺序进行。但是，作者概括的阶层论模型却不是在同一个犯罪的成立要件判断中展开的。在上述模型中，其实进行了“交通肇事”“交通肇事逃逸”“交通肇事逃逸致人死亡”三个犯罪的成立要件判断。真正的阶层论判断，应当分别就“交通肇事”“交通肇事逃逸”“交通肇事逃逸致人死亡”三个犯罪，进行从构成要件符合性到违法性再到责任的判断。像上述那样就密切关联的不同犯罪的成立要件进行区别判断的过程，即便在非阶层论那里，也可以见到，因此作者概括的模型并不能反映阶层论和非阶层论的差别。

其二，作者认为的导致模型判断结果与实际判决结果之间差异的因素，并不在于是否运用了阶层论进行逻辑推理和解释论证，而是源于作者（阶层论模型）和裁判者（实际判决结果）对相关要件的理解和解释不同，比如将“交通肇事逃逸”理解为交通肇事罪基本犯的情节加重犯抑或独立的犯罪构成。如果是前者，就会出现作者指出的，实际判决“把已经成立交通肇事罪（已经发生死亡结果）作为逃逸的前提条件，使被害人没死时行为人逃跑的场合无法成立逃逸”的情况，而作者显然是把“交通肇事逃逸”当作独立的犯罪构成来看待的。再如，如何理解我国《刑法》第133条规定的“违反交通运输管理法规”。实际判决往往认定较宽，经常直接将交通管理部门有关事故责任的行政违法认定等同为我国《刑法》意义上的“违反交通运输管理法规”，而作者显然不赞同此种宽泛认定，认为应从严界定。

从实证研究的因果推论看，作者想要考察的是，针对同样的案件，运用阶层论模型和不采取阶层论模型所导致的结论差异，即同样的样本在接受和不接受某种处理变量影响之间所体现出来的因变量取值差异。在这里，是否运用阶层论模型就是“处理变量”，模型判断结果和实际判决结果之间的差异就是“因变量取值差异”。既然是考察单一处理变量对因变量的影响，就应当控制处理变量之外的混淆变量。在作者的实证研究中，对于同一犯罪成立要件的不同理解和解释，就是需要控制的混淆变量。换言之，如果要考察是否运用阶层论模型这一个变量对判断结论的影响，就应当保证模型和实际判决在对犯罪成立要件含义的理解和解释上是一致的或者其差异是可以忽略不计的，否则就不能在单一处理变量和因变量之间建立清晰的因果联系。

其三，作者先定地认为裁判文书的判决结论都是在非阶层论的指导下做出的，而这一点无法通过作者所采用的实证研究样本和方法来证实。不同于德国的刑事判决书在说理形式上就体现了阶层论的推理过程，我国的刑事判决书往往不包含充分的说理，不呈现法官的推理过程，因此，很难仅依靠裁判文书就发现实际判决是否基于阶层论或非阶层论而做出。

2.正当防卫法教义学观点的确证与证否

针对正当防卫案件中正当防卫的法定成立条件遭到司法重构的现象，有学者通过实证研究指出以下几点。（1）虽然正当防卫案件被判处无罪的情况比较少见，但连同被判处定罪免刑、缓刑的案件，却占到样本的将近三成，这表明正当防卫条款的适用虽然被扭曲，但仍然以一定的灵活方式发挥着作用。正当防卫制度“僵尸条款化”的问题的确存在，但不宜进行绝对化解读。（2）司法实务中往往通过认定防卫人具有互殴、伤害故意等来否认防卫意图，从而否定成立正当防卫。（3）在相当一部分案件中，法官仅积极肯定相关行为的构成要件符合性，而回避判断有可能阻却行为违法性的正当化事由，从而回避认定正当防卫。（4）法官经常在正当防卫的法定要件之外要求防卫人须具备其他额外条件，从而限制了正当防卫的成立。与我国《刑法》规定形成对照的是，实际运行的正当防卫司法规则如下。（1）关于事件初始起因的伦理评价对正当防卫的裁判结果有一定影响，即在正当防卫的法定要件之外，尤其是在“不法侵害”要件之外，司法机关在处理案件时通常会全盘考虑相关事件整体上的来龙去脉与是非对错，防卫人若在事件起因上存在“过错”，则其不成立正当防卫从而成立犯罪的可能性就越大。（2）“谁先动手”及其对应的防卫前提条件并非司法裁判的关键。（3）“退避可能性”对正当防卫的认定有一定的影响。（4）提前准备防卫工具或随身携带杀伤性工具，对成立正当防卫有一定的阻却作用。（5）“损害后果”对裁判结果的实际影响力远超其他法定情节，具有不成比例的显著影响。（6）能否取得被害方谅解，是司法实务的首要考量因素。

上述实证发现，可以说一方面确证了刑法教义学者有关正当防卫问题的主流见解，另一方面纠正了一些认识偏差。关于确证的方面，首先，正当防卫的司法认定中确实存在刑法教义学者所指出的“唯结果论”倾向，换言之，一旦被防卫人出现严重伤害结果乃至死亡结果，防卫人就很难成立正当防卫，这体现在“损害后果”要素对正当防卫的裁量结果有着远超其他法定情节的不成比例的显著影响这一实证发现上；其次，刑法教义学研究做出的司法实务倾向于严格限制正当防卫成立范围的判断，从上述实证发现可以得到总体支持。关于认识偏差误识的方面，首先，正当防卫制度“僵尸条款化”的刑法教义学判断虽有一定道理，但也有绝对化的嫌疑；其次，与刑法教义学者一直强调的“唯结果论”相比，司法实务中裁量正当防卫的首要因素其实是能否取得被害方（被防卫人一方）谅解。在刑法教义学的主流见解中，“谅解”属于事后情节，最多影响刑罚裁量，而“损害后果”属于不法要素，其在定罪量刑中的地位和作用应远高于“谅解”，但司法实务的实际情况却与此不同。

（三）实证研究对刑罚论原理的验证

1.死刑裁量机制的法教义学推论的验证

我国《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”故此，学界将我国死刑的适用条件概括为“罪行是否极其严重”和“是否必须立即执行”。死刑裁量可以分为两个步骤：一是决定是否判处死刑，取决于罪行是否极其严重；二是决定是否判处死刑立即执行，取决于是否必须立即执行。罪行是否极其严重的判断，接近于责任刑是否极其严重的判断，偏重行为要素，是一种类型化判断；是否必须立即执行的判断，则接近于预防必要性是否较大的判断，偏重行为人要素，是一种个别化判断。依此标准，死刑的裁量机制应是：先确定责任刑，决定行为人是否达到死刑适用标准；再评估预防刑，考察行为人是否具有较大的再犯可能性，以致必须立即执行死刑。

对于上述学界基于法教义学阐释而得出的见解（“加法机制”），有学者通过对故意杀人案件死刑裁量的实证研究指出，我国司法实践中实际的死刑裁量机制恰恰是与之相反的“减法机制”。证伪“加法机制”的实证发现主要有以下两点。其一，司法实务在决定是否判处死刑时，不完全依据责任刑情节。在影响是否判处死刑的情节中，死亡结果、限制行为能力、从犯、手段残忍、被害人过错、重伤结果、动机恶劣、主犯属于责任刑情节；自首属于预防刑情节；被害人谅解和赔偿的性质则不明确。虽然责任刑情节的作用总和明显大于其他情节，但还是有大量行为人因自首、被害人谅解或赔偿等情节被判处无期甚至有期徒刑。在这种情况下，无法断言实务中故意杀人案件是否判处死刑是由责任刑情节决定的。其二，司法实务在决定是否判处死刑立即执行时，不完全依据预防刑情节。在影响是否判处死刑立即执行的情节中，死亡人数、被害人过错、手段残忍、重伤结果是责任刑情节；自首、坦白、前科是预防刑情节；民间矛盾和赔偿的性质则存在较大争议。预防刑情节的作用虽有上升，但责任刑情节尤其是死亡人数依然具有极为显著的影响。

然而，作者上述基于实证发现对既有法教义学原理的证伪，恐怕存在一定的误解。首先，基于责任刑情节判断罪行是否极其严重，以决定是否判处死刑，再基于预防刑情节判断是否必须立即执行，以决定是否判处死刑立即执行，这一“两步骤的加法机制”，是就同一案件的判决推理步骤而言的。其次，法官在对手头的故意杀人案件进行死刑裁量时，须先通过危害结果（是否致人死亡、死亡人数、重伤结果等）、手段是否残忍等责任刑情节判定是否应当判处行为人死刑，此时的假定量刑结果是死刑缓期执行，然后再通过自首、坦白、赔偿、动机是否恶劣、是否有预谋等预防刑情节决定是否必须立即执行，这才得出最终的死刑判决结果。然而，作者的实证研究结论所谓的“是否判处死刑”“是否判处死刑立即执行”，是针对不同案件最终的实际判决结果而言的，即法官在案件中业已经过多个推理步骤而做出最终量刑结果，该最终量刑结果自然是责任刑情节和预防刑情节共同作用的结果。这和“加法机制”是同一案件量刑过程中的思维推论步骤，在根本性质上就是不同的。如要证伪死刑裁量两步骤方案的“加法机制”，正确的实证研究方法应当是考察判决书中呈现的死刑裁量的具体判断步骤。然而，我国法官尚不具备明确区分责任刑情节和预防刑情节的意识，也未有意识地采用这种区分，且我国刑事裁判文书普遍说理不足，通常不展示具体的推理过程，因此，要想借助以裁判文书为样本的实证研究实现上述研究目标，恐怕很难。

2.赔偿影响量刑的法教义学原理的确证

有学者以故意伤害罪案件的裁判文书为样本，区分“致人轻伤”“致人重伤”“致人死亡”三类案件，考察赔偿情节影响量刑的机制。对于自变量设计，作者区分了“是否赔偿”“赔偿数额”“赔偿时间”等变量，分别考察对量刑的影响。对于因变量设计，作者考察主刑量刑结果、是否适用缓刑；对于前者，作者借用“刑罚强度”概念，将管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑转换为相应的“有期徒刑月”的月数；对于后者，作者将管制视同缓刑。作者的主要实证发现如下。

其一，是否赔偿对主刑量刑结果的影响。（1）在三类案件中，是否赔偿影响显著，且对主刑量刑结果的变化有很强的解释力，做出赔偿可减轻主刑量刑。（2）在三类案件中，是否赔偿的影响，要大于大部分法定量刑情节的影响。（3）随着案件严重程度的增加，是否赔偿的影响相对下降，谅解的影响相对上升。

其二，赔偿数额对主刑量刑结果的影响。（1）赔偿数额的影响在“致人轻伤”和“致人重伤”案件中显著，在“致人死亡”案件中不显著。（2）赔偿数额的影响随案件严重程度的增加而下降。（3）赔偿数额与主刑量刑结果变化呈正向关系。

其三，是否赔偿对适用缓刑的影响。（1）赔偿、谅解的影响远超其他情节，具有决定性影响。（2）赔偿在“致人轻伤”案件中有显著影响，但在“致人重伤”案件中无显著影响。（3）随着案件严重程度的增加，谅解对缓刑适用会发挥更大的作用。

其四，赔偿时间、赔偿数额对适用缓刑的影响。（1）赔偿时间在“致人轻伤”案件中有显著影响，即赔偿越晚越不利于缓刑的适用。（2）赔偿数额有显著影响。（3）当存在赔偿情节时，积极赔偿不会比部分赔偿更能增加适用缓刑的概率，影响缓刑适用的关键因素是谅解。

根据我国《刑法》第61条关于量刑的规定即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，以及刑法教义学的基本原理，决定量刑的情节可以大致区分为责任刑情节和预防刑情节。量刑过程遵循三个步骤：其一，选择法定刑，即在成立某个犯罪后根据案件的不法与责任事实确定法定刑；其二，裁量责任刑，即根据影响责任刑的情节确定责任刑；其三，裁量预防刑，即在责任刑的点之下根据预防必要性的大小确定预防刑，进而确定宣告刑。也就是说，量刑过程是一个综合考虑报应与预防的过程。并且，在这一过程中，与责任相应的刑罚的裁量是核心，同时考虑预防的侧面。因此，作为一种犯罪后态度的赔偿属于预防刑情节，其对量刑有所影响，符合我国《刑法》关于量刑的规定和刑法教义学的基本原理。作者的实证研究确证了既有的刑法教义学基本原理，并在具体细节方面丰富了相关原理的内容。

三、实证研究如何发现法教义学原理：初步启示

所谓通过实证研究“发现”刑法教义学原理，不是指通过实证研究揭示既有的法教义学原理，如果是这样，就属于前述通过实证研究验证法教义学原理，而是指通过实证研究发现不能为既有刑法教义学原理所涵盖的新的原理。目前，笔者尚未发现有哪项实证研究发现了新的刑法教义学原理。因此，这是未来可以努力推进的研究方向。然而，即便如此，也可以通过刑法教义学、法理学领域的个别研究实例，为实证研究如何发现法教义学原理提供一些启示。

1.司法解释特殊规定的法教义学阐释

针对很多司法解释规定将并非行为人行为相当地引起的他人自杀结果归属于行为人的现象，张明楷教授提炼出“缓和的结果归属”概念。其“缓和”体现在两个方面。（1）结果归属的条件缓和，即基本上只要具备一定的条件关系，就将结果归属于行为人的行为，让行为人对该结果负责。（2）结果归属后的刑事责任追究相对缓和，即行为人对结果所承担的刑事责任，一般轻于基于通常的结果归属所承担的刑事责任。例如，甲的侮辱或诈骗行为引起乙自杀身亡，司法机关将自杀结果归属于甲的侮辱或诈骗行为，但并不让甲承担故意杀人罪或过失致人死亡罪的刑事责任，而是侮辱罪或诈骗罪的刑事责任。缓和的结果归属是具有中国特色的一种普遍现象，大量存在于我国的司法解释中，其成因主要有以下几点。（1）在中国人的一般观念中，出现自杀的结果，总是要有人负责的。（2）我国《刑法》中存在很多有关定罪量刑的量的标准的整体性评价要素（如“情节严重”“情节恶劣”）和“其他严重后果”的规定，其中的情节、后果并无限定，行为引起自杀结果的，会被司法机关认定为“情节严重”“情节恶劣”“其他严重后果”。（3）对社会危害性做出主客观相统一的整体判断、严惩源头、命案必究、从严从重等司法观念，都催生了缓和的结果归属。（4）传统刑法理论的社会危害性理论、判断因果关系时仅注重事实关系而不作规范判断、从条件关系入手认定结果加重犯导致认定范围过大等，也都从理论上为缓和的结果归属提供了支撑。

根据“通常的结果归属”，客观归属是要审查“结果是否是由某个由行为人所支配的、不容许的、具有风险性的因果流程所促成”， “受害人以一个自己负责的方式自己危及自己”的结果是不可归属于行为人的行为的，即刑法不过问那种纯粹的自伤，“谁实施了这种自伤，自己就应当承担责任”。然而，在缓和的结果归属中，行为人对于被归属给自己的他人自杀结果，往往缺乏支配。按照客观归责理论，行为人无需为这样的自杀结果负责，而缓和的结果归属放宽了归属条件，却又不按照故意杀人、过失致人死亡等追究责任，而以较轻的犯罪处理，这在客观归责理论看来是不可思议的。显然，缓和的结果归属无法被既有的客观归责理论所涵盖，属于一种新的刑法教义学原理。

2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1项规定：曾因盗窃受过刑事处罚的，或者一年内曾因盗窃受过行政处罚的，盗窃公私财物“数额较大”的标准可以按照第1条规定标准的50%确定。对于“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定，有学者认为，该要素属于在上述规定情形下成立盗窃罪所需具备的客观处罚条件，而非违法和责任的内容，其仅反映行为人的人身危险性；“曾因盗窃受过刑事处罚”是盗窃数额的补充要素的观点不能成立，因为这等于说在行为本身不值得处罚时，可基于特殊预防的需要追究行为人的刑事责任，这无疑动摇了行为刑法的基本立场。

从上述观点看，作者是在坚持行为刑法、决定犯罪成立与否的要件是违法性和有责性要件的法教义学基本命题的基础上，提出“曾因盗窃受过刑事处罚”属于客观处罚条件的主张的。然而，作者的观点存在如下疑问：首先，“曾因盗窃受过刑事处罚”确实是反映人身危险性的事实，其并非违法性和有责性的内容，但从司法解释的规定看，它也确实“补充”了盗窃罪的违法性评价（“数额较大”标准减半确定）。这或许不符合阶层犯罪论体系“先判断违法性，后判断有责性，再判断客观处罚条件”的原理，但这也许正是我国司法实践所做出的独特创新，即在一定场合下有责性或者客观处罚条件的判断可以先于违法性的判断。其次，针对与“曾因盗窃受过刑事处罚”非常近似的“一年内曾因盗窃受过行政处罚”，作者却认为后者属于违法要素，这似乎有自相矛盾之嫌。

上面两个例证虽然都属于刑法教义学方面的阐释性研究，但其研究课题都生发于司法解释的规定。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2006年通过，2021年修改）第17条第1款和第19条第2款，我国的司法解释都是在总结司法实践问题和经验的基础上制定的，因此司法解释规定在一定程度上可视为实证研究的结果。既然司法解释能在总结司法实践问题和经验的基础上提出有我国特色的新的法教义学原理，实证研究者自然也能通过对司法实践的经验研究发现新的法教义学原理。这可以说是上面两个例证对刑法实证研究的重要启示。当然，刑法教义学原理不是纯粹的“事实”，而是价值判断、规范评价的作品，实证研究自身或许只能为法教义学原理的形成提供判断和评价的材料、对象，判断和评价的标准、依据等则来自法教义学乃至超越既有法教义学范畴的思想、观念、理论等。然而，既然是面向刑法教义学的实证研究，研究者就不可能只做纯粹的实证研究，在发现新的刑法教义学原理的问题上，就需要实证研究能力和法教义学乃至超越法教义学范畴的理论能力的结合。

2.从“社会-历史”经验中发现法教义学原理

苏力教授在评论药家鑫案时指出，“药家鑫是独生子”这一要素本身并不影响药家鑫故意杀人行为的不法和责任，但会涉及判处死刑对其父母的重大影响，即刑罚的殃及效果。考虑到药家鑫父母的年龄，其不可能再生育、再有子女，判处药家鑫死刑意味着其父母“断子绝孙”，而“老来丧子”自古以来是普通中国人的人生悲剧之一，因此判处药家鑫死刑对其父母是毁灭性的打击。在依法执行公正的惩罚时，社会应尽可能避免严重殃及无辜者。中国历史上对非“十恶”犯罪有所谓“存留养亲”制度，其精神在当代也有一定体现，即对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。若法定刑罚严重殃及无辜者，对罪犯可从宽处罚，以防止无辜者的重大权益受损。

苏力教授作为法理学者，以其不拘于部门法学理的想象力，从我国“社会-历史”经验的“本土资源”中提炼出了一种可适用于类案的新的刑法教义学原理。之所以称其为“新”，是因为在以个体主义为底色的现代刑法学视野中，苏力所提倡的对前现代团体主义式家族伦理的适当关照，是缺席的，甚至是被否定的。对实证研究者而言，这一充满想象力的成果虽颇具启发性，但缺乏过硬的实证证据加以支撑。对此，当然可以通过设计变量、分析数据、调查访谈等方法，从实证研究的角度论证，而不能仅凭理论想象力。从正面看，这一例证恰恰提示了实证研究者，要发现新的法教义学原理，必须突破既有法教义学理论的条条框框，无预设地开展研究。这正是对法教义学的精确写照。

四、结论

笔者的结论可以归纳为如下两条：其一，方法并不解决问题，必须针对问题来讨论方法；其二，好的实证研究取决于实证方法和理论能力的共同“加持”。

首先，研究的对象和问题决定了具体实证研究所应采用的方法和材料。比如，当研究对象是司法裁判时，实证研究的变量设计、数据分析就应当顾及和考虑到法律规范因素的先在影响和隐性塑造作用，而不是唯实证方法之马首是瞻。又如，当研究的问题是试图揭示法官做出裁判的主观动机、思维推理时，鉴于当前刑事裁判文书说理不足、不反映推理过程的情况，适当的实证材料或许就不是裁判文书，而更可能是合议庭审议记录、案件审理报告等；适当的实证研究方法或许就不是定量分析，而更可能是直接观察、访谈等定性方法。

其次，理论能力决定了实证研究问题意识、方案设计和结论阐释等方面的成败。比如，当研究者试图通过实证方法探讨刑法教义学问题时，就应当对相关的法教义学概念、原理的性质和内容有准确把握，如此才能通过理论和逻辑演绎形成合理的研究假设，才能将法教义学概念、原理合理地予以实证化（比如解析为变量、数据，或者进行经验描述）；除此以外，也应当具备理论想象力，即“一种视角转换的能力”， 在本文的论域中，它就是指在实证研究与刑法教义学乃至超越法教义学范畴的理论之间实现视角互相转换的能力。又如，面对实证材料、数据（皆为实证证据），从中能解读出何种结论、演绎出何种意义，就取决于研究者的理论分析，即“基于以往的理论和研究者个人对问题的理解对证据给予合适的解读”。

总之，要做好面向刑法教义学的实证研究，在方法论层面，不仅要掌握科学、规范的实证研究方法和技术，而且要具备相当的刑法教义学乃至超越法教义学范畴的理论能力；在应用层面，要懂得针对不同的研究对象和问题，选择适当、合理的实证材料和方法。

作者：李强，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《政治与法律》2021年第12期“争鸣园地”栏目。