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证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正

陈洁

 

内容提要:证券市场信息披露需由多个主体协作实施,故虚假陈述民事责任呈现连带责任的特点。因行为人主观过错的不同,审验机构介入的虚假陈述行为呈现不同的共同侵权行为样态。《证券法》主要规制审验机构的过失与委托人故意虚假陈述导致的投资者受损的客观关联共同侵权行为,由此审验机构承担的连带责任性质上属于不真正连带责任。委托人作为最终责任人,要对全部虚假陈述行为所造成的损害负赔偿责任,审验机构只对与其审验行为有因果关系的损害、与委托人一起向投资者承担连带赔偿责任。审验机构之间连带责任的范围划分,应当根据各个审验机构的过错程度以及原因力比例承担相应的赔偿责任。

关键词:证券虚假陈述  审验机构  连带责任  过错  原因力

 

在资本市场领域,为证券的发行、上市或其他证券交易活动出具审计报告、法律意见书、资产评估报告等文件的会计师事务所、律师事务所、资信评级机构等专业机构承担着核验证券信息,确保其委托人(指证券发行人或上市公司,以下统称“上市公司”)信息披露真实准确完整之重任,被誉为保护投资者利益的市场“看门人”。尽管习惯上把这类组织称之为“中介机构”,但从法律关系探察,证券市场的中介机构只应包括从事证券承销的证券公司和从事经纪业务的证券经纪公司,前者是发行人与投资者之间的中介,后者则是投资者与投资者之间的中介。至于出具审计报告的会计师事务所以及出具法律意见书的律师事务所等,其功能并不在于中介而在于审验,即对证券市场活动中所需要的重要信息予以审验,故这类组织不应界定为“中介机构”,而应定性为“审验机构”,由此亦与其市场“看门人”的概念内涵相贯通。

在证券虚假陈述场景中,因过错出具不实报告的审验机构应与其委托人共同向投资者承担连带责任,这是我国证券市场实现“看门人”功效的重要制度安排。但是,由于《证券法》有关审验机构承担连带责任的规定过于粗略,且与其他部门相关法律规范构成体系违反或立法冲突,以致给司法实践造成巨大困扰。现已审结的关涉审验机构承担连带责任案件的裁决结果五花八门,在将司法审判的纠结与困窘暴露于众的同时,也引发了业界对审验机构是否应该承担连带责任以及如何承担赔偿责任的热议与追问。归结起来,争议的焦点集中在三个方面:一是审验机构在证券虚假陈述损害赔偿中应该承担连带责任还是按份责任?二是是否应当基于过错以及原因力大小来确定审验机构承担连带责任的范围?三是如何判断审验机构的过错程度以及原因力大小?这三个问题背后,涉及对证券虚假陈述共同侵权行为基本原理的解读、证券审验机构的职责界定与执业标准的明晰、证券虚假陈述损害赔偿分配逻辑的厘清以及对现行审验机构连带责任承担规则的评析与修正。本文立足审验机构作为市场“看门人”的功能定位与职责规范,尝试对审验机构介入虚假陈述从行为模式到责任规范作体系化的梳理,在此基础上对审验机构承担连带责任的基本法理与制度构成作系统的分析阐释,最后针对现有立法的体系性冲突,寻求解决冲突与完善规则的理性方案。

 

一、审验机构承担连带责任的基本规范体系

 

证券市场是信息的市场。证券市场法律规制的主线就是确保信息资源分配的均衡性与公平性。在市场信息从产生到抵达投资者的过程中,审验机构的介入表面上是为上市公司的信息披露提供专业支持,其实质上是审验机构以自己的“声誉资本”为证券市场投资者保证发行交易的证券的品质,从而提高投资者对证券市场的信心并降低证券市场的运行风险。这种信息披露机制反映到民事责任结构中,就形成了证券市场的信息生产者责任和参与者责任这两套并行的责任体系。其中,信息生产者主要包括发行人、上市公司及特殊情形下的投资者;信息披露参与者主要包括保荐人、承销商及证券服务机构。这些参与者没有尽到各自的职责致使投资者因信息披露瑕疵受损时,就要与信息生产者承担连带责任。

关于证券审验机构的连带责任,我国现行立法已经构建了由《民法典》《证券法》《公司法》《律师法》《注册会计师法》以及若干司法解释组成的规制审验机构出具不实报告的民事责任制度体系,为我国法院受理、认定证券虚假陈述中审验机构的赔偿责任奠定了法律基础,对完善我国证券市场基础性法律制度起到了重要作用。但这些不同层次的立法,因各自调整的对象不同、适用的标准差异、逻辑建构的不统一、术语表达的不规范等,造成难以调和的立法冲突,给市场实践和司法活动造成相当的困扰。

(一)《证券法》关于审验机构承担连带责任的立法脉络

《证券法》根据审验机构在信息披露活动中的功能定位,统一以过错推定作为审验机构侵权责任的归责原则,并在“证券服务机构”部分以及“法律责任”部分分别规定审验机构应该承担的责任。综观《证券法》的文本表述,除1998年《证券法》因首次立法对审验机构的连带责任规定不一、表述不清外,此后历次《证券法》的修改均未实质触及审验机构与委托人承担连带责任的规制范式。

1998年《证券法》第161条规定,审验机构对其所出具证明文件内容的真实准确完整承担核查和验证义务,并“就其负有责任的部分承担连带责任。”但与此同时,第202条又规定,审验机构“就其所应负责的内容弄虚作假的,……承担连带赔偿责任。”在同一部法律中,既规定“就其负有责任的部分承担连带责任”,又规定“承担连带赔偿责任”,显然属于立法的不周延。再参考其第63条对承销商的民事责任之规定,该条并未规定作为中介机构的承销商虚假陈述的应与发行人承担连带责任,而是规定承销商的负有责任的高级管理人员要与承销商承担连带责任。从上述三个条文可见,1998年《证券法》关于信息披露民事责任的立法相对粗糙,条文表述前后矛盾,体现了证券市场建立初期立法者对信息披露民事责任制度逻辑的认识不够清晰,因此上述规定对当下审验机构承担连带责任的适用参考价值有限。

2005年《证券法》对1998年《证券法》有关审验机构连带责任的规定做了实质性的修改完善,并一直沿用至今。2005年《证券法》第173条规定,审验机构出具不实文件致投资者损害的,除非能够证明自己没有过错的,就应当与发行人(上市公司)承担连带赔偿责任。该规定确立了审验机构侵权责任适用过错推定的归责原则,同时明确了审验机构出具不实文件应与发行人(上市公司)承担全部连带赔偿责任。基于长期以来我国资本市场实践中上市公司与审验机构间的“委托—代理”模式,现行《证券法》第163条将2005年《证券法》第173条中的“与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”的文字表述调整为“与委托人承担连带赔偿责任”。

梳理《证券法》对审验机构连带责任的立法脉络可见,尽管我国资本市场历经30年发展,从市场规模到内在结构均已今非昔比,但《证券法》对审验机构与上市公司连带承担全部赔偿责任的思路并无改变。这种立法思路主要源于我国资本市场投资者不成熟、市场诚信观念缺失、市场主体违法违规行为猖獗,让审验机构作为连带责任人与上市公司共同对受害投资者承担整体责任,既可以督促审验机构勤勉尽责履行其作为市场“看门人”的职责,同时亦便利受害投资者提起诉讼并获得充分受偿,最终有利于实现资本市场保护投资者利益的基本立法宗旨。

(二)《民法典》关于共同侵权承担连带责任之结构规范

我国《证券法》明确规定,信息披露需由信息披露义务人及中介机构协作实施共同完成,因此,证券市场虚假陈述是典型的数人共同侵权行为,信息披露义务人及中介机构共同承担虚假陈述的侵权责任并呈现连带责任的特点。《民法典》在总则编的第177条和第178条针对数人侵权的不同情形分别确立了连带责任与按份责任的基本责任分担规则;在侵权责任编的第1168条以及第1169条则分别规定了共同实施侵权行为人的连带责任以及教唆者、帮助者的连带责任;第1171条和第1172条则规定了分别实施充足原因侵权行为的连带责任以及分别实施非充足原因侵权行为的按份责任。归结而言,《民法典》明确了只有共同实施侵权行为以及分别实施充足原因侵权行为才承担连带责任的适用规范,至于分别实施非充足原因的数人侵权行为,不属于连带责任适用范畴,应适用按份责任。鉴于《证券法》与《民法典》之间是特别法与一般法的关系,对《证券法》中关于审验机构连带责任规定不明确的,可以适用《民法典》的相关规定。

(三)《公司法》《注册会计师法》《律师法》关于审验机构赔偿责任之概略规定

与《证券法》相较,《公司法》《注册会计师法》《律师法》仅规定审验机构因违法执业或出具不实文件应该承担的赔偿责任,并无连带责任之规定。例如,《公司法》第207条第3款规定,审验机构出具证明文件不实给利害关系人造成损失的,“除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”《注册会计师法》第42条也规定,会计师事务所违反法律规定给利害关系人造成损失的,应当承担赔偿责任。《律师法》第54条则规定,律师执业过错给当事人造成损害的,先由其所在的律师事务所承担赔偿责任,但律师事务所赔偿后,“可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。根据上述规定,审验机构在出具不实文件的情形下,应当承担赔偿责任,但审验机构及其执业人员的主观过错、具体受害对象的确定、赔偿责任的性质、赔偿责任的范围等无论从法理到法条尚需进一步的厘清与规范。

(四)司法解释关于审验机构承担连带责任之细化规定

最高人民法院司法解释中具体规范审验机构连带责任的法律文件主要是两个:

1.虚假陈述若干规定

最高人民法院2003年颁行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定(法释〔2003〕2号》(以下简称“《虚假陈述若干规定》”)对审验机构的侵权责任是以其主观过错为标准,分两种情形分别加以规定的。第一种是针对审验机构与委托人共同侵权的情形。《虚假陈述若干规定》第27条规定,审验机构“知道或者应当知道”上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。第二种则是针对审验机构过失状态下的侵权责任。《虚假陈述若干规定》第24条规定,审验机构及其直接责任人违反证券法的相关规定虚假陈述,给投资人造成损失的,“就其负有责任的部分承担赔偿责任”。可见,《虚假陈述若干规定》确定了故意与过失“两分法”的思路,审验机构在“知道或者应当知道”状态下出具不实文件要对投资者承担全部连带责任,过失状态下则仅承担部分赔偿责任。倘若审验机构可以证明自己没有过错的,则不承担责任。

2. 审计侵权若干规定

最高人民法院2007年颁行的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(法释〔2007〕12号) 》(以下简称“《审计侵权若干规定》”)延续了《虚假陈述若干规定》的思路,其第5条及第6条分别对会计师事务所故意和过失情形出具不实文件规定了不同的责任方式。其中第5条明确了会计师事务所故意出具不实报告的具体表现形式,并规定该主观过错状态下会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任;第6条则明确了会计师事务所过失出具不实报告的具体表现形式,并规定会计师事务所过失状态下出具不实报告致人损害的,“人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任”。可见,《审计侵权若干规定》在秉承故意与过失“两分法”的思路下,强调了过失情形下法院应根据会计师事务所过失大小确定其赔偿责任的范围。

(五)最高人民法院相关司法政策文件的指导思路

2020年最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要(法〔2020〕185号)》(以下简称《债券会议纪要》)针对司法审判实践之困境,对审验机构的过错认定及责任承担作了较为细致科学的规范。《债券会议纪要》在强调对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理,“应当按照证券法及相关司法解释的规定”的前提下,提出了通过考察审验机构是否勤勉尽责,从而对其主观过错情况加以区分,进而分别确定其承担责任的性质及范围的指导性意见。具体包括三个层面。其一,明确了审验机构承担责任的原则。即要将责任承担与审验机构的注意义务、注意能力及过错程度相结合;其二,明确了如何判定过错的标准。即按照法律法规、行业自律性规范等要求履行勤勉尽责义务,“对各自专业相关的业务事项履行特别注意义务,对其他业务事项履行普通注意义务”。其三,明确了承担责任的形式与范围。即区分故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任。

总结上述立法规范、司法解释及指导性意见,对审验机构出具不实报告侵权责任的承担大体包括三种意见。一是《证券法》规定的不区分过错状态的全部连带责任;二是《民法典》、司法解释及司法政策文件主张的区分审验机构故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任,故意情形下承担连带责任,过失情形下就其负有责任的部分承担赔偿责任;三是《公司法》《注册会计师法》《律师法》等提出的审验机构过错情形下应当承担赔偿责任。针对上述规定的立法冲突,最高人民法院曾指出,“公司法和证券法中分别就事务所法定审计这一相同事项规定了不同的法律责任类型,构成体系违反,应当认定为法律漏洞。对这一法律漏洞,需要借助于通行法理和司法解释进行补充”。笔者以为,在现有法律规范体系下,要科学妥善处理《证券法》与《民法典》《公司法》《注册会计师法》《律师法》以及相关司法解释的适用关系,不仅要综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等基础性的法律冲突适用规则,更重要的是要厘清审验机构介入虚假陈述的不同侵权行为类型,进而寻求与其过错、原因力相适应的责任分担。

 

二、作为连带责任基础的虚假陈述共同侵权行为的类型化区分

 

在民法法理上,“共同侵权以数人导致同一损害之发生为事实基础,以连带责任为效果特征”。共同侵权行为的不同形态及呈现其中的过错要素与原因力,决定了承担责任的性质与范围的差异。因而,对证券审验机构介入虚假陈述侵权形态予以类型化区分是科学界定审验机构连带责任的基本前提。

(一)证券审验机构介入虚假陈述行为的基本样态

伴随着民法上的共同侵权行为理论从“主观说”向“关联共同说”的逐步发展,主观关联共同侵权行为和客观关联共同侵权行为作为共同侵权行为的基本分类逐渐得以确立。主观关联共同侵权行为是指行为人之间具有共同之意思联络或相互间对行为的共同目的有所认识,各行为人之共同行为形成一体的共同加害行为。客观关联共同侵权行为则是指数人所为不法侵害他人权利之行为,行为人之间并无共同之意思联络或相互间对行为的目的并无共同的认识,但在客观上共同造成被害人损害的加害行为。结合我国《民法典》侵权责任编之规定,主观关联共同侵权行为相当于有意思联络的共同侵权行为,具体包括共同实施侵权行为以及教唆、帮助行为;客观关联共同侵权行为则是无意思联络的共同侵权行为,具体指分别实施充足原因侵权行为与分别实施非充足原因侵权行为。依据《民法典》之规定,分别实施非充足原因的侵权行为人承担的是按份责任,而非连带责任。

1. 审验机构与委托人的主观关联共同侵权行为

其一,与委托人共同实施侵权行为。共同实施侵权行为是指数个行为人之间有意思联络的侵权行为,但如何界定“共同实施”的外延,学界争论不休。相当多意见认为,“共同实施”包括共同故意、共同过失以及故意和过失的结合。不过,正如程啸教授所言,如果将共同过失纳入共同实施的侵权行为之范畴,就可能抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别。事实上,客观实践中人们很难想象共同过失的数个侵权行为人之间还存在意思联络。

在资本市场活动中,尽管审验机构的制度预设目标是以保护投资者利益为价值皈依,助力投资者核验上市公司信息,然而,实践中有些审验机构为了谋求更大的利益,背离其“看门人”的角色本位,与委托人同流合污共同欺骗投资者。具体的表现形式如审验机构与委托人存在共谋,故意出具虚假验证报告或者协助委托人制作虚假、误导性信息,又或者明知委托人提供的信息存在虚假或遗漏仍然故意隐瞒等等。在共同实施侵权行为类型下,审验机构的主观状态应该是故意,从而与委托人构成共同故意。其典型特征是审验机构显著或实质性地参与了重大瑕疵信息文件的制作以供委托人披露,审验机构是信息披露瑕疵的共同制造者,所以审验机构应当认定为与委托人共同实施侵权行为,对投资者的损失承担全部连带责任。

其二,帮助、教唆委托人实施虚假陈述行为。通常而言,帮助行为是指通过提供方法或工具等措施使他人便于实施侵权行为,教唆行为则是指通过语言诱导、刺激、说服等方式使他人意图从事侵权行为。教唆行为和帮助行为通常是以积极的作为方式作出,但具有作为义务的人故意不作为有时也可能构成帮助行为。

在资本市场信息披露活动中,审验机构对委托人进行指导、说服或通过刺激等方法使其从事虚假陈述,就是教唆行为。至于审验机构在制作文件过程中知道委托人所提供的信息文件存在重大虚假陈述,其本来有义务去纠正这些实质性虚假信息,但审验机构未予以纠正仍然签字担保,或者审验机构直接或间接地指点委托人提供虚假材料等等,审验机构就是实施了帮助行为,要与委托人承担全部连带责任。实践中,审验机构、委托人共同实施侵权行为与审验机构帮助、教唆型共同侵权行为并非泾渭分明的。例如,审验机构故意伪造验证结果、出具虚假证明的行为,既可能是共同实施侵权行为,也可以说是帮助行为的特殊类型。但共同实施侵权行为的主观状态必须是故意;至于帮助、教唆侵权行为,教唆行为中审验机构的主观状态也应是故意,但在帮助行为中,审验机构除了故意,也可能是严重违反执业规范的重大过失。这里的重大过失,具体指审验机构严重违反法律法规规定的执业规范和自律管理规则中关于勤勉尽责要求的行为。此外,教唆行为的一个突出特点是审验机构本身不亲自实施侵权行为,而是通过言语的诱导作用等使委托人产生侵权意图进而实施侵权行为,帮助行为则是通过具体行为对委托人实施侵权行为起推动促进作用。需要说明的是,在民法侵权责任的构成要件中,如果委托人实施的虚假陈述行为与审验机构的教唆、帮助行为不具有任何联系,那么,委托人的虚假陈述行为所造成的投资者损害不应要求审验机构承担连带责任。这一点与刑法中的定罪原则是存在明显区别的。

2. 审验机构与委托人的客观关联共同侵权行为

客观关联共同侵权行为是数个行为人没有通谋或共同认识的前提下分别实施的侵权行为。在证券信息披露活动中,审验机构与委托人之间不存在任何的共同的行为安排,各自独立作出虚假陈述行为,但各自分别实施的虚假陈述行为直接或间接结合造成投资者受损的同一损害后果的,就是客观关联共同侵权行为。在这种侵权行为类型中,审验机构与委托人之间既没有共同故意也没有共同过失,通常而言,审验机构的主观状态应该是一般过失,而非重大过失。所谓一般过失,是指行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事务所应有的注意,它是一种中等程度的过失。除审验机构未能极其谨慎而细致地履行职责造成的轻微过失情形外,审验机构普通违反法律法规规定的执业规范和自律管理规则中关于勤勉尽责要求的行为皆属于一般过失行为。根据《民法典》第1171、 1172 条之规定,只有分别实施充足原因的侵权行为,数个行为人才要承担连带责任,如果分别实施的是非充足原因侵权行为,则行为人仅承担按份责任。这里关键的问题是如何理解“充足原因”?通说认为,“充足原因”是指足以造成全部损害的程度。需要说明的是,“足以造成”并不是指每个侵权行为都实际造成了全部损害,而是指即便没有其他侵权行为的共同作用,独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害。因此,“足以造成全部损害”系指从因果关系角度来观察,各行为与全部损害之间均可能存在因果关系,最终数个行为共同导致了全部损害的发生,而且各个分别侵权行为作用于“同一损害”的具体份额必须是不明确的,正因为份额不明也才成为连带责任正当化基础之所在。如果份额清晰,就应该是按份责任了。

(二)《证券法》规制的是客观关联共同侵权行为

上述审验机构介入虚假陈述共同侵权行为的基本样态在资本市场实践中都是客观存在的,但审验机构与委托人共同故意实施侵权行为以及审验机构教唆、帮助等行为显然不是《证券法》所要规制的审验机构介入虚假陈述侵权行为的典型形态。基于证券市场信息披露制度的设计理念与制度安排,《证券法》真正要规制的是审验机构的过失与上市公司的故意造假结合导致投资者受损的客观关联共同侵权行为,其本意在于规范审验机构勤勉尽责以实现“看门人”的制度功能,当然更遑论审验机构与委托人串通欺诈投资者的情形。

1.“看门人”制度内核在于审验机构的声誉约束

作为“看门人”机制理论基础的“认证中介理论”认为,信息不对称是资本市场永恒的问题,审验机构因其具备的专业性、公正性、客观性和独立性,成为鉴别资本市场信息真实与否进而消除信息不对称的重要外部力量。实践中,上市公司通过聘请审验机构向广大投资者表明其披露信息的真实准确完整。审验机构的声誉越高,其核查验证的信息越能得到市场的认可。基于这种声誉机制的约束,审验机构原则上会严格履行职责,并期望通过不断累积的良好声誉资本从而获得更多委托人和更广泛投资者的信赖。这种依靠审验机构的声誉来保证信息披露质量的逻辑体现在证券市场主体制度建构中,就是《证券法》强制信息披露义务人在信息披露活动中必须聘用审验机构,审验机构按照法律法规规定的执业规范或自律准则从事相关审验业务并对审验的结果承担法律责任。这种“看门人”制度设计,本质上是基于证券市场自身的运行特点与保护投资者利益的根本需求。证券市场的海量信息以及广大投资者的非专业性,决定了投资者需要借助审验机构提供的专业帮助以识别信息披露义务人的诚信状况以及相关证券的投资价值,从而增强投资者对资本市场的信心并演化为在资本市场的投资行为。因此,审验机构作为市场“看门人”成为资本市场诚信运行机制的重要构成,这不仅是市场选择的结果,也是制度选择的结果。

2.审验机构在资本市场承担的是专家责任

专家责任是指具有专门智识技能的专业人士因其过失导致提供服务缺陷致人损害而应承担的民事赔偿责任。审验机构及其从业人员是具备专业能力并获得相应资格认证的专业组织。审验机构在证券市场是依靠其专业能力从事证券信息的审验义务,因此其在证券市场扮演着信息审验专家的角色,发挥着为投资者专业把关的功能。尽管审验机构违反注意义务的主观状态包括故意或过失等多种情形,但是,专家责任的核心内涵是专家因疏忽或过失违反基于其专业技能而产生的高度注意义务所产生的责任,专家故意致人损害应承担的民事责任,与专家职业的高度注意义务并无关联,故不需要依照专家责任的判断基准对专家和受害人的利益进行衡量。因此,专家故意情形下的侵权责任,本质上不属于专家责任,依照一般的违约或侵权责任的法理即可追究其相应责任。在资本市场上,在审验机构介入信息披露活动所形成的民事法律关系中,审验机构的民事责任有两种:一是基于与委托人之间的合同关系所承担的民事责任,如因审验机构违约所应承担的违约责任;二是基于审验行为而向投资者承担的民事责任,如因委托人信息公开不实所承担的保证责任。基于审验机构作为资本市场的专家定位,《证券法》关注的法律关系的基础是专家和投资者之间的关系,这种关系是专家与投资者之间因为专家的高度的专业声誉而存在的特殊信赖关系。审验机构有失当行为损害了投资者的信赖利益而要承担的赔偿责任,本质上就是审验机构的保证责任。这种责任是实现“看门人”制度功能的重要机制,也是证券法规制市场主体行为的制度措施。

综上,审验机构在资本市场上承担的专家责任仅以其过失状态为限。尽管现实中存在审验机构与委托人共谋等情况,但它不属于典型意义上的审验机构的专家责任。审验机构存在共谋、教唆、帮助等行为,其因主观上的故意更需要讨论的是刑法意义上的责任。事实上,有研究表明,我国资本市场证券发行虚假陈述案件中审验机构受到处罚的原因,大多是审验机构未能勤勉尽责,即“过失”而非“故意”问题。从制度建构意义上,督促审验机构勤勉尽责才是《证券法》规制的核心要义,而这种规制本身就是以审验机构与委托人的独立性为前提的。正如美国经典判例“U. S. v. ArthurYoung&Co.et al.案”中,联邦最高法院首席大法官WillianBurger所指出的:“会计师作为社会公众的‘看门人’,应对投资者的信赖负有绝对的义务。其在任何时候都要保持与发行人之间的完全独立。”因而,作为“看门人”的审验机构在制度设计上就是要保持与作为委托人的发行人或上市公司之间的独立性,以避免利益冲突,更遑论其与委托人的共谋之类。

3.《证券法》规制的客观关联共同侵权行为具有自身的特殊性

基于审验机构的“看门人”角色定位,证券虚假陈述客观关联共同侵权行为呈现如下特点:(1)审验机构与委托人之间没有共同的意思联络,审验机构与委托人有彼此独立的主观状态,是分别实施侵权行为的。(2)审验机构的主观过错是过失。这种过失是一般过失,是指审验机构凭借其专业智识技能应当预见到其行为会造成投资者的损害,但审验机构没有预见到或轻信其可以避免的过失。(3)审验机构的过失与委托人的故意结合而造成投资者的损害。在证券信息披露活动中,审验机构是为委托人要公开披露的信息提供审验保证,当投资者受到上市公司信息披露行为的损害时,审验机构要为自己的过失承担保证责任。(4)造成投资者损害的原因力需要根据不同主体的过错大小及职责范围具体加以区分。对于原因力,根据单个原因是否可能导致损害的发生,分为“非充足原因”和“充足原因”。如前所述,我国《民法典》第1171条规定了“分别实施充足原因的连带责任”,第1172条规定的是“分别实施非充足原因的按份责任”。分别实施充足原因的侵权行为人之所以要承担连带责任,是因为各行为与损害之间确定地存在因果关系,只是各行为的因果关系贡献度不明,但每一个行为均足以导致全部损害的发生。至于分别实施非充足原因的侵权行为,如何理解“非充足原因”,学界观点不一。有的学者认为,“非充足原因”是指“各个原因都不足以造成损害或者不足以造成全部损害,必须各个原因结合才造成全部损害”;也有学者认为,“非充足原因”“也可包括各行为均足以造成全部损害的情形”。在审验机构与委托人的客观关联共同侵权行为中,委托人的虚假陈述足以导致全部损害的发生,但审验机构的审验行为却未必足以导致全部损害的发生。例如,律师事务所对某些事项的合规性审验就难以导致全部损害的发生。因此,审验机构与委托人的客观关联共同侵权行为能否适用第1172条值得进一步讨论。

 

三、《证券法》下审验机构连带责任的界定及其适当性评析

 

传统民法的共同侵权行为理论向“关联共同说”的逐步发展,反映在责任的区隔上,就是共同侵权行为与客观关联共同侵权行为分别承担连带责任与不真正连带责任。史尚宽先生指出:“有无目的之共同,为连带债务与不真正连带债务根本区别之所在。”与连带责任相较,不真正连带责任是指多数行为人违反法定义务,或者不同的行为人基于不同的行为造成同一内容的损害,各行为人对受害人负全部赔偿责任,并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态。如前所述,《证券法》规制的是审验机构与委托人之间的客观关联共同侵权行为,由此审验机构承担的连带责任性质上属于不真正连带责任。

(一)审验机构承担不真正连带责任的特性

依据《证券法》第163条之规定,审验机构出具的证明文件存在瑕疵造成投资者损害的,应当与委托人承担连带责任。由于审验机构与委托人之间的连带责任是根据法律的规定直接设定的,因而可以称为法定型不真正连带责任。这种法定型不真正连带责任具有如下特点:

1.责任构成的法定性

尽管证券市场实践中,审验机构是因受聘于委托人而参与到信息披露工作中的,但审验机构与委托人之间的委托协议只是引发审验机构对委托人委托事项的承担,并不直接引发审验机构对投资者的保证责任。审验机构承担保证责任的制度依据,还在于《证券法》第163条规定的审验机构应当勤勉尽责,应就其出具的证明文件的真实准确完整向投资者作出保证,该规定将审验机构与投资者之间的责任关系直接化。因此,审验机构所承担的不真正连带责任,并非基于审验机构与投资者之间的约定,而是《证券法》直接施加于审验机构的责任,因而具有责任构成的法定性。这种连带保证责任与《担保法》上规定的保证人与债权人之间基于意思自治所做的契约性连带保证表面上相类似,但具有本质的不同。本质的不同就在于审验机构就委托人信息质量向投资者作出的保证是法定的,是不允许放弃或变更的。

2.责任主体范围的限定性

适用不真正连带责任的主体之间往往具有一定的合作关系,并且是某一特殊损害风险的共同制造者或预防者,由此,法律上对各个侵权行为人施加不真正连带责任的目的就是要分担市场风险并更好地保护受害人。从证券市场信息披露制度的结构设计来看,审验机构与其委托人之间就是信息披露的合作关系,同时又是虚假陈述风险的预防者或制造者。但是,值得注意的是,审验机构并非信息披露义务人。根据证券法的规定,发行人或上市公司才是证券法上的信息披露义务主体,负有以自己的名义披露相关证券信息之义务。因此,审验机构本身对出具文件的内容并无公开披露的义务,甚至反而负有依据委托协议为委托人保守秘密的义务。但是,为了强化审验机构的“看门人”义务,防止其与委托人之间串通起来欺骗投资者,《证券法》第163条直接规定审验机构与委托人承担连带责任,从而使审验机构成为证券市场信息披露的直接责任主体。这种由法律直接规定的不真正连带责任主体的范围无疑也是具有法定性和限定性的。

3.最终责任人的法定性

最终责任人是指对不真正连带责任的发生应最终负责的人。根据证券法的规定,发行人或上市公司作为相关信息的最初拥有者,是信息披露义务人,有义务以自己的名义公开与其自身相关的证券发行或交易的信息,并对此承担责任。除了信息披露义务人,其他任何人无权公开应公开的信息。从这个意义上说,发行人或上市公司对其发布信息的质量负有直接责任,因而就是信息披露的最终责任人。至于审验机构,只是发行人信息披露的辅助验证者。因此,尽管法律规定不真正连带责任的各个责任人对于受害人的损害均负全部承担的义务,且受害人对于各个责任人都享有请求权,但在审验机构承担保证责任的连带责任关系中,审验机构只对与自己过错有因果关系的投资者的损失承担责任,不真正连带责任的最终责任应由实际造成信息披露虚假的发行人或上市公司承担。因此,即便审验机构对于受害投资者的请求权有义务承担全部的赔偿责任,但这种责任只是中间责任,不是最终责任。不论法律或者司法解释是否明确规定了追偿权,审验机构在承担了损害赔偿责任之后应有权向最终责任人即发行人或上市公司行使全额的追偿权。

4.责任追偿的单向性

连带责任由于责任主体的多元性在责任结构上涉及对外和对内效力两个方面。对外效力是指对某一责任人发生的事项其效力是否及于其他行为人;对内效力则是指承担了全部侵权责任的人能否以及如何向最终责任人实施追偿。不真正连带责任作为连带责任的一种方式,其与真正连带责任在对外效力上并无二致,即各个责任人对外都要承担全部的损害责任,任一责任人承担了全部责任之后,其他责任人的责任即归于消灭。但在内部关系的分担上,不真正连带责任与真正连带责任产生了分野。在因共同侵权行为导致的真正连带责任中,各侵权行为人之间存在内部求偿权,任一个或部分侵权行为人承担全部责任后,有权就不属于其自身承担范围内的责任要求其他未承担责任的共同侵权行为人给予赔偿。但在审验机构与委托人承担的不真正连带责任中,由于委托人是最终责任人,其向投资者承担赔偿责任后,不能以审验机构有过错为由再向审验机构追偿,而审验机构的过错如果是因委托人故意隐瞒或欺骗造成的,审验机构可以向委托人进行追偿。可见,这种追偿是单向性的。

(二)审验机构承担不真正连带责任的适当性分析

1.审验机构承担不真正连带责任的制度理性

《证券法》对于审验机构承担不真正连带责任的制度设计,秉承了不真正连带责任注重受害人保护、着眼于为受害人提供最便捷救济的实用主义倾向,同时也兼顾了证券市场诚信机制建构的特殊性,呈现了制度理性之面向。

其一,有助于提升投资者对证券市场信息安全合理期待之信赖。在侵权法理论上,不真正连带责任的适用就是针对同一危险而设计的安全预防机制,这种安全预防机制需要不同责任主体之间的相互配合、互相制约。基于证券市场不确定性和风险性较高之特性,《证券法》通过在上市公司的无过错责任与审验机构的过错推定责任中适用不真正连带责任,一方面确保“看门人”机制功效的实现,另一方面合理分配受偿不能之风险,以切实保护受害投资者。此外,由于审验机构是通过与委托人的合同关系才与证券市场上的投资者建立起法律上的联系,审验机构与投资者之间在法律关系的形成上具有间接性,但在义务承担上具有单向性,即只有审验机构向投资者保证披露文件真实完整的义务。这样,不真正连带责任的适用使投资者信赖形成与审验机构责任承担上具有了直接性,审验机构应当为投资者的信赖直接向投资者承担责任。这样的制度设计无疑是增强投资者市场信心的重要保障,而投资者对证券市场的信心越高,证券市场就越能吸引投资者,由此形成证券市场的诚信机制、证券市场的发展和投资者的信心相辅相成、循环促进的良性发展。

其二,确保投资者受偿权的便捷实现。不真正连带责任的程序利益对于权利人的便捷受偿具有重要意义。证券虚假陈述不真正连带责任下,受损害的投资者只需要证明其受损是由虚假陈述造成的,而无须去查找乃至证明虚假信息的制造者。这与真正连带责任制度下至少需要证明数个侵权行为人共同造成损害的证明负担相比,程序负担更轻。事实上,在证券虚假陈述案件中,受害投资者无须证明谁是最终责任人,就可以根据《证券法》提起赔偿诉讼并追究不真正连带责任,从而确保投资者受偿权的便捷实现。

其三,保护非最终责任人的利益考量。从上述不真正连带责任内部追偿的单向性可以看出,确定终局责任人是实现不真正连带责任内部追偿权的核心。在因证券虚假陈述承担不真正连带责任中,《证券法》明确规定了发行人或上市公司作为信息披露义务人是最终责任人,因此,审验机构在向投资者承担赔偿责任后可以在其责任承担范围内向发行人或上市公司追偿,但发行人或上市公司却不能向仅仅作为中间责任人的审验机构追偿。这种制度设计无疑有利于维护非最终责任人的利益。此外,鉴于不真正连带责任中的中间责任人往往是机构责任人,一定程度上其也可以借助商业保险制度尽可能实现其承担的损害赔偿的社会化。

2.审验机构承担不真正连带责任的制度非理性

现代侵权法上,客观关联共同侵权行为理论的发展,在使得连带责任的适用范围不断扩张的同时,其正当性基础发生了变化并降低了其本身的正当性。证券虚假陈述中审验机构连带责任的承担即是例证。

其一,与“过责相当”的法治原则相背离。正如国外学者指出:“不真正连带责任制度饱受抨击之处主要在于轻微过错的连带责任人要为那些他根本无法控制的最终责任人承担与其过错不成比例的巨大的全部赔偿责任,这显然是不公平的”。在证券市场信息披露活动中,审验机构本身并非风险来源,他是作为控制由其他行为人引起的风险的一种制度安排。审验机构承担的“看门人”角色,决定了其承担的责任具有附属性,即审验机构的保证责任必须以委托人的虚假陈述责任的成立为前提。但《证券法》漠视了审验机构责任附属性的特点,在审验机构不能证明自己没有过错的情形下,不管审验机构的过失如何轻微,都要与委托人对外承担全部的连带赔偿责任。这种责任配置对审验机构过于苛刻,与侵权法“过责相当”的法治原则相违背。另外,《证券法》既然规制的重点是客观关联共同侵权行为,其第163条在条文表达上就应该按照“不真正连带责任”的结构模式进行规范表达。笼统以抽象的投资者保护需要以及应对证券市场特有的风险为理由,并不能为《证券法》第163条连带责任的制度安排提供充分的正当性。

其二,与成熟资本市场合理分配责任的潮流相违和。在审验机构责任承担方面,我国《证券法》借鉴了美国1933年《证券法》第11条之规定,对介入虚假陈述的审验机构科以法定的连带责任并实行过错推定的归责原则。然而从美国司法实践及立法演进来看,其第11条因承担连带责任的主体过于宽泛、对审验机构的责罚过于严苛而难以落到实处。是故,美国1995 年《证券私人诉讼改革法案》开始对审验机构的连带责任施加严格限制,转向支持按照审验机构的责任大小承担按份责任。具体而言,“每一被告将按照其在所有被告过错( 不管如何界定或计算)中的份额,对所有被告行为造成的全部损失的一定份额负法律责任”。司法实践中,在1994年“丹佛中央银行上诉案”后,美国最高法院开始对审验机构为发行人的虚假陈述承担连带责任持否定态度。归结而言,美国法院多要求审验机构在知情且“实质性参与”虚假陈述时才承担赔偿责任,以避免造成各责任主体之间过错与责任的不匹配。从其他成熟市场的立法与司法实践考察,对审验机构为发行人或上市公司的虚假陈述承担连带责任的适用规则做必要的限制亦是趋势。就我国而言,涉及审验机构责任承担的司法解释及相关指导性文件不断强调“将责任承担与行为人的注意义务、注意能力和过错程度相结合”,就是为了防止不分主次的严格责任损害资本市场的公平公正,最终破坏资本市场的生态平衡。

其三,助长了过错责任演变为保证责任的趋势。面对我国证券市场欺诈频发,市场主体诚信缺失的状况,强化证券法律责任机制是必要的法治手段。然而,在立法及监管层面,强化证券法律责任体系已经渐渐演化为对证券法律责任的加重以及责任主体范围的扩大。在证券信息披露活动中,各服务机构之间职责不明、责任边界不清更是加剧了连带责任的“深口袋”效应。《证券法》第163条要求所有审验机构对其所依据的文件资料内容的真实准确完整进行验证核查,至于证监会发布的一系列关于发行上市公司信息披露的编报规则等更是将各审验机构的职责不断扩大,让不同的审验机构对其他机构的审验内容承担重复核查与验证职责,最后再由保荐人或承销商承担兜底责任。这种职责不明过于谨慎的防御性策略,非但不能产生预设的“双保险”或“三保险”的效果,反而产生合作困境,增加审验成本,不利于“看门人”制度的健康发展。司法实践中,法院在司法裁判中严格依照《证券法》的规定要求审验机构对非虚假陈述的轻微过失也承担部分连带责任的裁决结果,致使过错责任有演变为保证责任的趋势。

(三)审验机构承担不真正连带责任的现实性考量

根据上文的分析,《证券法》对审验机构责任的严苛性主要体现在两个方面:第一,未区分审验机构的故意、过失等主观过错程度科学设计审验机构应当承担的责任形态。第二,审验机构一般过失出具不实报告应当承担赔偿责任但被强化成了不真正连带责任。

从法理上说,“过责相当”是科学配置责任的基本要求。如果没有足够充分的事由,审验机构出于过失提供不实报告,鉴于其责任之附属性,原则上不应将其应承担的赔偿责任强化为不真正连带责任,更不能将连带责任的主观要求从“故意”扩展到“重大过失”乃至“一般过失”甚至“轻微过失”。因此,目前《证券法》第163条未区分主观过错状态笼统以“连带责任”涵盖“不真正连带责任”的表述方式,显然属于立法技术瑕疵。

不过,审验机构一般过失情形下究竟应承担赔偿责任还是就其应负责的部分承担连带赔偿责任?笔者以为,如果基于公共利益的考虑,尤其充分考虑审验机构的职业诚信与执业水准不仅关涉其自身声誉,更重要的是,关涉投资者对资本市场的信心进而关系到整个资本市场的长远健康发展;此外,就我国证券发行信息披露机制而言,为确保资本市场信息的可接受性,《证券法》及相关法律规范强制信息披露义务人必须聘用审验机构参与到信息披露活动中,这在一定意义上,可以说是法律赋予了审验机构可靠的业务资源,相应地,审验机构理应要为此承担更大的责任。因此,在当前我国资本市场诚信缺失严重、诚信机制建设亟待加强的现实背景下,有限度地容忍并推行对审验机构的加重责任制度具有一定的合理性。与此同时,也建议我国《证券法》及相关法律规范尽快构建更为科学更加精细的民事责任形态制度,在证券虚假陈述民事赔偿领域探索“以按份责任为原则,连带责任为补充”,根据各责任主体的过错程度以及原因力大小承担相应责任的完善路径,并对审验机构承担连带责任设定可操作性的最低比例要求,即只有超过一定责任比例的审验机构才对发行人或上市公司的虚假陈述承担全部连带赔偿责任,这也许是一种更为务实的考量而非纯理论的结论。

 

四、审验机构连带责任的修正路径:过错与原因力的综合考量

 

对审验机构连带责任的修正,需要沿着两条思路展开。一是如何在审验机构与委托人及其他侵权行为人之间确定最终的责任份额,这涉及侵权损害赔偿责任的分担规则。二是如何确定审验机构自身作为专家对投资者承担的侵权损害赔偿责任。

关于第一个思路。伴随着原因力主观化与过错客观化的交织发展,针对复杂的侵权行为形态,过错与原因力综合比较说已经成为确定数个侵权人之间责任分担标准的通说。该说认为,分别实施的数个行为结合而发生同一损害后果的,应当根据侵权人过错大小以及原因力比例各自承担相应的赔偿责任。鉴于侵权行为法主要借助过错责任原则来实现其目的和功能,在具体实施方法上,根据过错、原因力的地位与次序,应以过错比较为主,原因力比较为辅;在考察的步骤上,则根据由客观到主观的逻辑次序,应先比较原因力的大小,再比较过错的程度。即先考察该当性范畴的原因力,再考察有责性范畴的过错。在证券虚假陈述中,如何确定审验机构与委托人、审验机构之间的责任承担同样适用过错与原因力综合比较说。该说不仅为如何将虚假陈述造成的损害在发行人、证券服务机构以及投资者之间进行公平分配提供了基本架构,同时也是将《公司法》《注册会计师法》《律师法》等规定的“赔偿责任”和《证券法》规定的“连带责任”的立法冲突可以在侵权责任法框架下得以修正的根本路径。

关于第二个思路。如前所述,审验机构的专家责任是因其过失提供专业服务给投资者造成损害而应当承担的赔偿责任,因此应当按照一般侵权行为责任的基本法理及构成要件规则加以判断。尽管我国的《证券法》《公司法》《注册会计师法》《律师法》以及司法解释等法律渊源对专家责任也有不同程度的涉及,但这些规定并不具有构建专家责任制度的特殊意义。审验机构对投资者承担的损害赔偿责任,还是应当依照《民法典》所规定的侵权责任的构成要件,结合证券法律法规及行业自律规范等对审验机构的执业规范标准加以认定判断。

(一)以过错状态作为区分审验机构连带责任类型的基本标准

侵权法上,过错的基本形态可分为故意和过失,其中,故意可分为恶意和一般故意,过失可分为重大过失、一般过失和轻微过失。《证券法》在规定审验机构的赔偿责任时,明确其适用过错推定的归责原则,因此,审验机构的主观过错是其承担民事责任的前提基础。从现有关于审验机构民事责任的立法渊源来看,除《证券法》外,从《民法典》侵权责任编到《公司法》再到司法解释等,都明确区分审验机构的主观过错而分别规定不同的责任形态。如前所述,《证券法》隐含的是重点规制审验机构过失状态的侵权责任,而不涉及其故意状态,因此,根据审验机构的主观过错状态区分其承担连带责任的范围是在侵权法架构下协调不同立法冲突的理性选择。

1.审验机构故意出具虚假验证文件应与委托人承担全部连带责任

尽管《证券法》没有明文规定审验机构故意出具虚假验证报告造成投资者损害的应该承担全部连带责任,但按照侵权责任法的基本法理以及相关立法规定,审验机构故意出具虚假验证报告,造成投资者损失的,其与委托人构成共同实施侵权行为,故与委托人共同承担全部连带责任。审验机构故意出具虚假验证报告的情形可以适用《民法典》第1168条、第1169条规定的共同实施侵权行为的情形,这两条规定是审验机构作为共同实施侵权行为人承担连带责任的基础,也可以说是对《证券法》第163条的规定进行目的性限缩,从而使第163条仅适用于审验机构故意状态下的连带责任承担。

这里的关键是如何界定审验机构的故意情形?通说以为,故意包括“明知”和“应知”。所谓“明知”,是指审验机构确切知道自己的行为必然或可能发生损害结果,但是希望或放任损害结果发生的心理状态;所谓“应知”,是指审验机构重大过失情形,具体表现为审验机构极端疏忽或极端懈怠的心理状态,欠缺一般专业机构起码的应当具备的注意程度。不管大陆法系还是英美法系,重大过失通常等同于一般故意或推定故意,故也应当适用故意状态下的共同侵权行为责任规则,由审验机构与委托人共同承担全部连带责任。

2.审验机构过失出具虚假验证文件应就其负有责任部分承担连带责任

一般过失是最为常见的一种过失形态,通常指行为人缺乏一般智识经验的人正常处理事务应有的中等程度注意的主观过错状态。审验机构因未保持应有的执业谨慎、过失出具不实报告的,与发行人构成客观关联共同侵权行为,此种情况下按照《证券法》的规定以及不真正连带责任之法理,在对外效力上,审验机构应当与委托人承担全部连带责任,但实践中法院往往纠结于审验机构应当承担部分连带责任还是全部连带责任。笔者以为,尽管《证券法》第163条明确了审验机构与委托人的全部连带责任,但这一连带责任在具体落实中必须考虑因果关系的制约因素。从信息披露运行机制考察,投资者的投资损失归根结底是由发行人、上市公司的虚假陈述造成的,审验机构的核验义务过失不是引起投资者损失的主要因素,甚至可能是微乎其微的作用因素。此外,基于各审验机构客观上参与信息披露的程度及所发挥作用的不同,从因果关系的视角出发,各个审验机构“就其负有责任的部分承担连带责任”不仅符合侵权法理,也有利于证券市场的生态平衡。

这里更值得探讨的是,依照《民法典》第1171条之规定,审验机构与委托人分别实施的侵权行为,只有各自的侵权行为都足以造成全部损害的,审验机构才承担连带责任。如前所述,理论上,“足以造成全部损害”并不是指每个侵权行为都实际造成了全部损害,而是指即便没有其他侵权行为的共同作用,独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害。证券虚假陈述中,根据会计师事务所、律师事务所、评级机构等各自不同的职责,不同审验机构的不同的虚假验证行为对投资者损害造成的原因力是有差异的。通常情形下,单个审验机构的过失行为实际上很难造成投资者的全部损害,对此,应结合具体的审验机构的职责及其侵权行为的具体危害,全面考察其危害行为的原因力。如果审验机构实施的是非充足原因的侵权行为,且能够确定责任大小的,也可以承担按份责任。不过,从维护资本市场诚信以及保护投资者利益考量,在应负责任范围内的连带责任能对审验机构形成更大威慑,更能促使审验机构谨慎核验发行人提供的信息、约束发行人的机会主义行为,进而提升证券市场的公平与效率。

(二)审验机构赔偿责任承担范围的考量

在以过错状态确定审验机构对投资者承担的连带责任形态后,就是如何具体确定审验机构责任承担的范围,包括审验机构与委托人的责任分担以及审验机构之间的责任分担问题。不管是审验机构与委托人的责任分担还是审验机构之间的责任分担问题,都是要在因果关系的前提下准确适用过错与原因力的综合比较。正如王利明教授所提出的,如果把责任的确定过程分为几个步骤,那么,因果关系的认定是第一步,而过错的认定是第二步。

1.因果关系的考量

因果关系是侵权损害赔偿责任的核心构成要件。在证券虚假陈述中,审验机构的不实报告与投资者的损失之间是否具有因果关系是确定审验机构责任范围的基本要件。与一般侵权责任的因果关系相较,证券虚假陈述侵权责任的因果关系包括交易的因果关系和损失的因果关系两个层次。交易的因果关系是指投资者参与证券交易是基于信赖行为人的虚假陈述而作出的,即强调了投资者的投资决定与行为人的虚假陈述之间的内在关联,相当于侵权法中责任成立的因果关系;损失的因果关系则是指投资者实施证券交易产生的损失系侵权人虚假陈述行为的直接后果,强调了投资者的损失与行为人虚假陈述之间的实质关联,相当于侵权法中责任范围的因果关系。鉴于资本市场之特性所导致的证券虚假陈述中投资者因果关系证明之困境,我国司法解释借鉴域外欺诈市场理论实行了交易因果关系的推定规则。至于损失的因果关系,尽管类似美国《证券私人诉讼改革法案》也明确要求投资者有义务证明损失的因果关系,但各国司法实践中,损失因果关系的证明规则一定程度上被交易因果关系的证明规则所吸收。

在“因果关系推定”的前提下,如何确定证券虚假陈述中不同主体的侵权行为与投资者损失之间的因果关系?笔者以为,首先要从不同主体在信息披露活动中的功能定位予以总体把握。例如,依据证券法有关信息披露制度之规定,资本市场上需要披露的信息主要是发行人、上市公司的经营状况,而发行人、上市公司经营状况的信息是其自己掌握的信息,因此,发行人、上市公司是披露信息的制造者和决定者,从而也是信息披露瑕疵的最终责任人。从这个意义上说,发行人、上市公司在信息披露中的角色功能表明其在投资者损失的因果关系链条中起到了决定性的作用。事实上,如果发行人、上市公司提供的信息内容没有瑕疵,投资者的损失就不会形成。至于审验机构,由于其负责对发行人、上市公司提供的文件进行核查验证,并在此基础上作出合法、合规性的结论意见,投资者一定程度上相信了审验机构的鉴证意见才作出投资决定,因此,审验机构对投资者的投资决定发挥了辅助功能。这种功能通过因果关系链条反映到责任承担上,审验机构应该承担次要责任。至于不同审验机构的功能与投资者的损失之间存在的因果关系的强弱是有差异的,因而其承担责任的范围也是不同的。除此之外,具体实践中,还要针对不同审验机构出具证明文件不同的瑕疵情形,主要从信赖利益是否存在、信赖是否合理、不实报告对投资者的决策影响的大小以及投资者损失的具体情形加以仔细甄别,从而更符合市场公平理性的价值追求。

2.过失的判断标准

审验机构作为资本市场的专业人士,其提供专业服务未尽特殊注意义务构成过失,需要承担专家侵权责任。审验机构的“特殊注意义务”实际上是其所在行业普遍认同的中等程度的专业注意义务,而不是以普通人的注意义务作为判断基准的“特殊注意义务”。审验机构注意义务的判断基准最终就是落实到其是否遵从了法律法规以及行业规范等所规定的执业准则上。执业准则的规定构成了审验机构执业标准的最低要求。审验机构只要有充分证据证明其在执业过程中已经完整履行了执业准则的要求,就是已经勤勉尽责,即便仍然未能发现信息披露文件存在瑕疵的,也应当认定其没有过错,从而不承担责任。

在过失的具体认定上,美国法上的关于专业人士与非专业人士、专家陈述与非专家陈述的二分法,与大陆法系发展出的专家对专业事项的“特别注意义务”和对非专业事项的“一般注意义务”,其原理是相通的。核心要义都是对属于专家自己专业的范畴,需要履行作为专家的注意义务,否则要承担责任。这种注意义务与一般人相较,属于“特别注意义务”或“高度注意义务”,但在专家领域,是以一般中等水平专家的水准作为衡量标准的。对于非专业的领域,专家也只需尽到一般人的注意义务。在我国司法实践中,突出的问题是,专家在各自非专业领域是否只要尽到一般人的注意义务即可免责?事实上,不管是律师、会计师,他们即便对非专业领域的事项不是特别内行,但其能力也是超过一般的普通大众的。此外,专家对其他专家已经出具的验证内容需要尽到怎样的注意义务?

笔者认为,参考最高人民法院《债券会议纪要》及相关司法解释之意见,审验机构提供专业服务的注意义务和应负责任的范围,应限于其各自的工作范围和专业领域。通常而言,专家对非专业领域尽到一般注意义务即可。但是,在证券虚假陈述中,不同的服务机构由于其职责的不同,对其要求的注意义务程度可能有所差别。例如,对律师而言,其对证明文件的财务核查事项只要尽一般注意义务,但对保荐人或承销商而言,鉴于其在证券发行承销业务中的“牵头人”地位以及其所必备的专业素质,其对财务核查等业务就不是一般的注意义务,而也是专业注意义务,只是这种专业注意义务和会计师的专业注意义务的侧重点有所不同。总体而言,特别注意义务应该是根据不同职业专业人士的职责要求为判断基准,一般注意义务则是根据该领域一般执业人士(非特定专业执业人士)的知识经验能力作为判断的基准。需要进一步说明的是,即便非特定专业执业人士,例如律师,尽管其对财务事项只需尽一般注意义务,但如果其发现披露文件中的财务内容可能存在疑点,他也应该就疑点进行必要的核查,而不是将一般注意义务流于表面的形式审查义务。

3.原因力大小的衡量

原因力是指在构成侵权损害结果的若干原因行为中,每一个原因行为对损害结果的发生或扩大所发生的作用力。在一般情形下,原因力大小取决于构成共同原因的每个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度等。在证券虚假陈述中,由于各原因行为的原因力的确定来自盖然性的推断,因而原因力的大小转而取决于可能性的大小。不同审验机构对损害结果的可能性的大小判断需要从审验机构的履职范围及其在信息披露中的功能定位并借助一些特别的规则来判断,核心是现有法律法规对各审验机构的职责要求与期待。

在确定各行为人过错程度的前提下,仅从审验机构各自的职责来看,在信息披露中,审验机构各有分工、各司其职。例如,在证券首次公开发行信息披露中,我国现行的保荐人牵头模式下,保荐机构承担了全面辅导、督导和审核的职责,同时负责协调会计师事务所、律师事务所等履行其不同职能;律师只对发行主体的适格性以及发行事项的合规性做专业判断;会计师则主要对发行人财务报告记载的财务信息发表独立判断意见。在这样的职责分工中,显然保荐机构违反义务对投资者损害结果的作用力要远大于律师和会计师违反义务的作用力;而在律师和会计师所产生的原因力权衡中,就财务信息而言,会计师的原因力又显著大于律师的原因力。因此,总体而言,还是需要具体考察审验机构义务违反与虚假陈述结果的“远近”“大小”关系,必要时可以参考各审验机构各自的市场份额来辅助确定其行为原因力的大小。对于各个原因的原因力大小实在无法确定的情形下,也可以推定原因力均等。

 

结 语

 

证券虚假陈述中审验机构的责任承担处于侵权法、证券法、公司法等的交织地带,它既涉及证券法的特别责任规范与侵权法一般责任规范的冲突问题,更涉及如何科学运用侵权法的一般责任规范对证券法的特别规范加以必要修正与补充的问题。要在制度设计上合理界定审验机构的侵权责任并在个案中准确认定审验机构的责任承担,必须辨析并认清审验机构所在法律关系的性质以及审验机构应有的职责规范与注意义务等内容。而在更为宏观的层面,如何准确把握审验机构核验义务的法律属性、合理解决现有立法冲突的现象,以最大限度地保护投资者的信赖利益与证券服务机构的利益平衡,在证券法与侵权法的双重语境下,这些问题都还值得进一步深入研究。

 

作者:陈洁,中国社科院法学所商法室主任、研究员。

来源:本文发表于《中国法学》2021年第6期,因篇幅限制,注释省略,建议阅读原文。

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