摘要：刑法扩张所带来的犯罪化与重刑化趋势，是当前刑事法治面临的新课题。不同的刑法观尽管对刑法扩张这一客观事实态度有异，但对犯罪分层这一理念皆有兼容。合理的犯罪分层，有助于促进犯罪治理，并能够有效应对刑法扩张这一客观事实。犯罪分层制度，包括了犯罪分层的模式与犯罪分层的标准。为适应刑法扩张的时代背景，需要结合实体与程序、立法与司法，构建具体的分层模式与分层标准。先通过实体法上的分类，以法定最高刑3年有期徒刑为界区分重罪与轻罪；再从程序法上，通过非羁押性强制措施、刑事和解程序、认罪认罚从宽、简易速裁程序等适用与否的判断，从轻罪中区分一般轻罪与微罪。在犯罪分层制度的配套措施上，还需建立层次化的制裁体系和多元化的制裁手段，在坚持重罪未必重刑、轻罪必须轻刑、微罪可以出刑原则的同时，引入替代性非监禁措施、易科罚金刑、前科消灭制度等，配合犯罪分层制度，使我国的刑事制裁体系周延完备。

关键词：刑法扩张；犯罪分层；犯罪分层模式；犯罪分层标准

 

刑法扩张，乃当前刑事法治一个不容忽视的现象。广义上，刑法的扩张包括了刑事实体领域的犯罪化与刑事制裁领域的重刑化[1]，而狭义上的刑法的扩张仅指犯罪化，即通过降低犯罪门槛，扩大犯罪圈的范围，将原本不属刑法管制的行为纳入刑法规制。[2]近年来围绕刑法扩张这一客观事实，一些学者指出，我国的犯罪化主要体现为轻罪的犯罪化[3]；还有一些学者认为“重视轻罪立法，是刑法结构趋于合理的现实需要”[4]；“在立法活跃时代刑事立法就应该增设合理数量的轻罪来实现妥当的处罚”[5]。然而，在“轻罪”、“轻罪化”被频频提及的情况下，我国的刑事立法却并未对何为轻罪、何为重罪的犯罪分层做出明确规定，也就是说，上述学者在论证刑法典中轻罪犯罪圈的扩张或应当扩张等观点时，还必须用一定的篇幅对所谓轻罪进行界定。事实上，根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分层问题，不光在理论上聚讼纷纭，就现实立法而言，重罪、轻罪和违警罪三分大抵是当今世界各国刑法关于犯罪的基本分类方法, 而保安处分被系统纳入刑法典也是不少国家的做法，与之相比较, 我国的刑法典大约只包括了西方国家刑法典的重罪部分, 而缺少违警罪、轻罪和保安处分三大块内容，在这种“小刑法典”基础上构建犯罪分层体系，并不是一件容易的事情。[6]

由此来看，在刑法与刑事诉讼法没有对犯罪分层做出权威而明确的规定时，评价我国刑法修正案坚持了增设轻罪名、进行轻罪化的立法导向，多少有点底气不足；描述我国近年来的司法案件结构呈现出轻罪案件比例不断上升，重罪案件比例不断下降的现象[7]，未必十分站得住脚。犯罪分层的模式、标准在官方领域的阙如，使得在刑法频繁修改背景下对刑法扩张具体情况的准确评判受到了一定掣肘。有鉴于此，本文主张在刑事立法活跃化、活性化的时代背景下，考察借鉴域外犯罪分层的具体规定，立足本国现实国情，通过犯罪分层的具体模式、标准以及相应配套措施的细化与完善，对刑事立法、刑事司法的现实状况进行更明确具体的描述，对刑法扩张带来的风险与挑战，做出更妥当缜密的应对。

 

一、刑法扩张的背景与犯罪分层的意义

 

自1997年系统修订《中华人民共和国刑法》后，经过十一个修正案的立法修改，刑法分则规定的罪名数量已由1997年的412个增至目前的486个罪名，最近的《刑法修正案（十一）》新增的罪名数量更是达到了17个之多。同时，相关的数据显示，从1999年到2019年，检察机关每年受理审查起诉的刑事犯罪从82.4万人增加到220万人；[8]2008年，全国法院一审刑事案件的收案数量为767842件、结案数量768130件，[9]而到了2019年，一审刑事案件的收案、结案数量分别达到了1293911件和1297191件。[10]大规模增加的刑事案件数量验证了刑法的立法扩张在司法领域的延续。尽管从客观角度，刑法扩张的事实已不容置疑，但对这一背景性事实的不同看法与态度，却能深刻影响我们对犯罪分层的具体路径选择。因此，在讨论犯罪分层的意义之前，有必要对刑法扩张的背景进行简要的分析。

（一）不同刑法观下的刑法扩张

刑法观关乎主张者在刑法问题上的基本立场乃至价值取向，能够影响到立法与司法的各个领域。由于我国近年来增设了大量犯罪，刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，刑法理论上对此出现了完全相反的评价，形成了不同的刑法观念。[11]依照对刑法扩张的整体态度差异，本文将其划分为三类，即：积极刑法观，消极刑法观，以及折衷刑法观。

积极刑法观在总体上包括了风险刑法观、预防刑法观、功能刑法观等多种观点。其支持者周光权教授指出，考虑到中国的社会特质与法制建设道路，应扩大刑法的规制范围并重视处罚手段的多元化。为此，他主张根据需要再增设相当规模的轻罪，原有的处罚不要轻易由轻改重等。[12]张明楷教授亦赞成“我国刑事立法应当从‘限定的处罚’转向‘妥当的处罚’。在新类型的法益侵害明显增加的情况下，就需要增设新的犯罪。”[13]由此来看，持有积极刑法观的学者主要从现实依据的角度对刑法扩张做出正当化证成，尤其强调社会变迁和转型带来的风险变化对于刑法积极干预介入社会的促进作用。

与主张积极刑法观的学者不同，消极刑法观立场的学者则往往对于刑法扩张持有批判否定的态度。在其观点中，刑法扩张既存在正当性阙如的问题，又会给刑事法治带来负面影响。所谓正当性阙如，主要指刑法扩张对罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道主义、客观主义等理念的抵触背反。刘艳红教授指出，97刑法颁布以来的十一部修正案，以高度活跃的刑事立法积极推进犯罪化，使得刑法过于早期化、宽泛化地参与社会治理，与罪刑法定主义的实质侧面形成了柔性冲突。[14]何荣功教授亦将当前的刑法扩张称为缺乏正当化根据的“过度刑法化”。[15]由于在正当性方面存有缺陷，这种缺陷还会在后续带来负面的影响。其中最为典型的负面影响莫过于因为热衷增设罪名回应公众期待，从而走向情绪性立法和象征性立法。立法的非理性投射在现实中，使得刑法扩张的负面效果不断被放大，损害了刑法的法益保护、人权保障、实用主义等功能。[16]

在积极刑法观与消极刑法观之外，还存在一种较为中立的折衷刑法观，又称稳健刑法观或积极谨慎刑法发展观。在持有此类刑法观的学者看来，消极型或者保守型的刑法观，对刑法之外的宏观社会背景关注不够，在刑法之内则对我国刑法的自身缺陷有所忽视；[17]而积极刑法观的观念则过于积极，跳过了我国法治建设薄弱、人权保障意识有待加强以及刑法的科学性仍需提升的现状。[18]因此，折衷刑法观主张在犯罪化中适当克减谦抑性的追求，但在刑罚中仍需坚持，即“积极不能冲动，需要接受消极刑法观的理念约束；消极不应停止，刑罚的保护和保障机能应该在动态中保持平衡”。[19]

从上述观点来看，不同刑法观的学者对于刑法扩张所持态度泾渭分明，尤其是积极刑法观与消极刑法观之间更是针锋相对。但在表面的不同之下，这些矛盾的对立方在相互批判中也反映出彼此间存在的共性。以其中较为温和的折衷刑法观来说，此派学者实际对于犯罪化并不抗拒，其对刑法扩张表现出的担忧主要是对重刑化的担忧而非犯罪化的担忧。因此，折衷刑法观几乎可视作一种“谨慎的积极刑法观”，只不过相较于一般的积极刑法观，它首要侧重在刑罚的“不厉”，次之才是法网的“严密”，但本质上两者并无二致。再者，主张消极刑法观的学者也绝非全盘否定增设新罪，如刘艳红教授本人就撰文肯定了《刑法修正案（十一）》通过修改旧罪和增加新罪方式实现了生物安全犯罪的合理规制，并指出这种立法有效化解了积极刑法观的正当性危机。[20]以此来看，消极刑法观的学者们对于刑法扩张的剖析，目的不在于全盘否定与批判，而是为刑法扩张的盲目状态敲响警钟，可以说，它是一个激进浮躁的时代里，为刑事法治定制的一剂镇静良方。而即便站在积极刑法观的立场，我国的刑法扩张也不能说是完全正面的。大部分的积极刑法观支持者通常声明其理想的刑法结构系一种“严而不厉”的刑法结构，犯罪化与轻刑化相伴，即使是犯罪化，也是适度的犯罪化，而非过度犯罪化。[21]但在现实中，积极刑法观的“严而不厉”主张往往被转化为“既严又厉”的情形，考虑到重刑化进程的推进，国家的刑罚权并未受到控制，而是一直处在膨胀之中。因此，如何实现对于刑法扩张的理性克制与理性回应，是我们当下需要共同面对的课题。

（二）刑法扩张背景下的犯罪分层需求

审视不同刑法观对刑法扩张这一事实的区别评价，既可以使我们对犯罪化和重刑化的趋势拥有更全面具体的认识；又可从这些看似相互背离的观念中，提炼发现各方共同认可的价值观念，并将这些价值观念引入犯罪分层的构建过程，使不同学派的共识在犯罪分层制度中有所反映，真正体现出犯罪分层因应刑法扩张时代的重要意义。

1.不同刑法观对犯罪分层制度的兼容

尽管对刑法扩张的客观事实所持的态度、立场不同，但由于不同刑法观在理性回应刑法扩张这一问题上具有共识，使得它们对犯罪分层这一理念皆有兼容。一些折衷（稳健）刑法观的学者指出，随着社会的发展与刑法的完善，我国刑法今后应当引入犯罪分层制度；[22]积极刑法观的学者亦表明，考虑到未来中国刑法势必膨胀的现实，进行犯罪化就必须事先考虑重罪和轻罪的区分；[23]就连对刑法扩张态度保守的学者中，相关观点仍是承认推进轻罪体系构建具有理论和法治上的正当性，符合了现代社会治理的需要。[24]

因此，只要犯罪化的趋势仍在继续，罪分轻重的呼声就不会停止。从犯罪分层本身的理论基础而言，它体现了罪刑均衡的思想又以罪刑均衡为主要追求目的，并同时契合刑罚个别化和罪刑法定原则的要求。[25]不管是积极刑法观出于“严而不厉”的结构追求，还是消极刑法观出于谦抑主义的价值引导，刑法扩张时代的犯罪分层都是一种刚性的需求。而即便是积极刑法观支持增设新罪、扩大犯罪圈，其犯罪圈亦存在一定的边界，换言之，与其说不同刑法观的学者在为刑法是否需要扩张聚讼纷纭，倒不如说，其争议的真正核心在于寻找适应法治发展现状的刑法界限。在这个界限范围之内，刑法的保障人权与保护社会功能得到了最好的平衡，刑法典包含的罪名数量适中、轻重得当，刑法与其它部门法之间关系协调、配合严密，刑罚的报应、预防功能皆得以贯彻体现......对于实现上述目标而言，最直观的判断依据莫过于法典中的罪刑分配结构和实践中的犯罪治理情况；在实现上述目标的过程中，离不开犯罪分层的确立和应用。

2.犯罪分层对于犯罪治理的促进作用

在犯罪学中，存在所谓“犯罪饱和理论”。此理论由意大利著名犯罪学家、刑法学家菲利提出。菲利认为，在一定的社会， 犯罪是恒定的，就像在一定的液体里、一定的温度下，只能溶解一定的溶质，所以 每个时期犯罪的质和量都是与社会发展相适应的。该观点对于我们今天确定犯罪圈与刑法扩张之边界具有重要启迪。理论上，犯罪行为给社会带来的危害具有一定的限度，在此限度内，严重犯罪与轻微犯罪存在一定比例，极少出现全部是重罪或全部是轻罪的社会环境。就犯罪本身而言，严重犯罪好比颗粒粗疏的大分子溶质，溶解的难度较高；而轻微犯罪结构简单，对溶液的要求相对较低。一个社会整体的犯罪饱和等于适当比例下轻罪饱和与重罪饱和的总和，也就是说，在社会相对稳定时期，轻罪重罪呈现一种此长彼消的态势，这种此长彼消需要结合犯罪的数量与质量（危害程度）共同判断。因此，刑法扩张与犯罪圈的边界，需要以犯罪饱和界线为其上限。

这种犯罪饱和的现象在我国已有体现。尽管立法不断将犯罪圈的外延予以扩大，但刑事司法在维持高位增长若干年后，出现了案件数量渐趋稳定甚至下降的情形，比如，截至2020年，由公安部统计的全国刑事案件立案总量连续5年呈现下降态势[26]；2020年全国检察机关批准和决定逮捕的犯罪嫌疑人数量较前一年同比下降29.2%，决定起诉的人数同比下降13.5%，不起诉率同比增加4.2个百分点。[27]在刑事案件内部，犯罪结构的特点也日渐鲜明：暴力犯罪形势继续稳定并不断趋好，严重暴力犯罪尤其是命案发生率继续下降；[28]如危险驾驶罪一类的轻微犯罪比例不断上升。这在表明国家对社会的治理初见成效的同时，渐趋稳定的犯罪总量也为我们探索刑事犯罪内部的稳定结构提供了可能。这个稳定的结构需要我们妥当安排犯罪圈内的轻罪、重罪比例，通过对犯罪分层的妥善处理，促成轻重平衡、轻重有序的法治环境的实现。

本质上，犯罪饱和的过程就是轻罪重罪比例和谐、达到平衡，从而使犯罪结构趋于稳定、与社会发展阶段适应协调的过程。借由犯罪的不同层次划分，探索犯罪的分布情况，从单纯控制犯罪的总体数量最终转向控制犯罪对社会的整体危害性，提升国家的治理水平。过去的历次“严打”中，不分犯罪轻重, 强调对划入严打圈的所有犯罪一律从重从快从严, 就与立法上对重罪轻罪分类的缺失不无关系，也为社会治理留下了很多不良后果。尽管从刑事政策角度，一国的刑事法治重心就应当集中优势资源对付危害社会生存根本条件的严重犯罪，而对轻微犯罪则采取更为宽松的政策和更为便捷的处理机制。[29]但这建立在两者数量相近或持平的情况下才有可能，就当前来看，为数众多的轻微犯罪治理同样需要投入相当的人力物力资源。就像犯罪学上的另一重要理论“破窗理论”所言，不符合道德规范的行为、轻微犯罪等与重大犯罪一样，都会造成一般大众犯罪被害恐惧，重大犯罪固然不容忽视，但一般大众平时感到受害最普遍与最为关心的还当属轻微犯罪行为。[30]在国家法治资源有限的情形下，为了达到更好地实施犯罪治理、合理分配司法资源，应当建立明确的分层体系，对轻微犯罪与严重犯罪分别采取对应的治理方式。

3.犯罪分层对刑法扩张的有效应对

过去讨论犯罪分层的意义，往往集中于其在刑事政策、刑法制度上的价值。如一些论者所言：犯罪分层为宽严相济刑事政策提供了法律基础和法理基础，推动严重犯罪和轻微犯罪之间司法资源的合理分配；犯罪分层帮助我们界定犯罪概念，改进刑罚体系；根据犯罪的轻重设定不同的处理机构和程序，有助于刑事司法体系的完善。[31]在刑法扩张时代，上述较为抽象的价值表述，在现实中被转化为犯罪分层对刑法扩张趋势的有效应对，具体来说，即为犯罪分层对刑法扩张起到的控制与制约作用。

犯罪分层对刑法扩张的控制，既体现在对犯罪化的约束上，更反映在对重刑化趋势的遏制作用上。晚近的犯罪化主要以违法行为入罪的形式实现，也就是说，其增加轻罪的方式主要是凭借增加罪名总数，而非通过降低法定刑等方式调整原有犯罪的轻重比例。这导致了刑法典中的犯罪结构看似向着合理科学的方面发展，但实际与“严而不厉”背离甚远。而且，由于并未明确规定轻罪、重罪的概念和范畴，导致立法者在立法时对罪之轻重缺乏清晰统一的认识和评定标准，致使个别罪的法定刑配置明显偏离了罪行的轻重、罪行与罪行之间的法定刑不相平衡。[32]随着犯罪圈不断外扩，一些过去的违法行为进入了刑法典并面临着与其它犯罪同样的境遇，比如，一旦涉及剥夺人身自由，拘役的起刑点即是一个月，远超行政拘留的顶格处罚15天；再如，大量“新晋”犯罪人一旦被贴上犯罪标签，将同时面临法律和情感上的双重不利影响，除了要承受刑罚上的不利后果，还会负担许多附随性的不利后果，这种不利后果甚至还会殃及子女及近亲属；[33]另外，考虑到晚近几个刑法修正案以来我国在刑罚领域的重刑化趋势，这些被新纳入犯罪圈的行为在未来还可能面临更为沉重的刑罚惩罚，毕竟，在没有确切的犯罪分层模式与标准的情况下，立法者即便加重变更某一犯罪法定刑的刑期、刑种，也无需有将法定的轻罪转变成重罪的负担。总之，在没有犯罪分层的情况下，刑法扩张既没有为犯罪饱和语境下的犯罪圈设置扩张的上限，也没有在犯罪圈内部给轻微犯罪和严重犯罪的分布设置适当的比例，它的扩张混乱而失序，有待进一步完善。

 

二、刑法扩张视角下犯罪分层模式的选择与再构

 

（一）犯罪分层模式概述

犯罪分层模式，简单来说就是依照犯罪的严重程度将之划分为几种不同层次的犯罪的分类方法。当前世界上主要有罪分三类与罪分两类的分层模式。前者以法国和瑞士为代表，如法国1791年以来, 就在刑法典中将犯罪按照严重性的不同分为重罪、轻罪和违警罪三类，其1994年修订的新刑法仍维持了这种三分法。[34]后者则以德国、奥地利、泰国等国为代表，将犯罪分为重罪与轻罪或者重罪与违警罪。除这两种主要模式外，还存在犯罪分层的四分法模式与多层分法模式[35]。总之，不同的国家依照本土的立法习惯，选择了既带差异又有共性的分层模式。

根据犯罪的严重程度将其划分为不同层次的做法，不仅在域外十分常见，在我国历史上亦有类似规定，如所谓的“重罪十条”、“十恶”，就是将众多罪名中最为恶劣的几种情形予以强调，是而有“十恶不赦”的说法。古代刑律重镇压惩罚，其突出重罪的目的在于昭示重罪的不可饶恕与不可宽宥，以便对重罪施以重罚。而现代意义上的犯罪分层，其重点并非是为了给重罪重罚扫清障碍，而是保证刑罚轻重得当、防止轻微犯罪受到严苛处罚。这在刑法扩张的时代背景下，具有尤为重要的价值。毕竟，当前增设新罪的一大质疑就来源于将轻重犯罪没有分层而杂糅在一起从而影响了刑法体系的合理性。但问题在于，在两分法、三分法、四分法甚至多层分法各擅胜场的情况下，究竟哪一种分层模式才更适宜运用于刑法扩张时代背景下的中国社会，为此，需要进一步的分析。

（二）常见的实体上的犯罪分层模式

一些观点指出，考虑到劳动教养废除之后原先由其规制的大量违法行为并不会随劳教制度一同退出社会舞台，为了有效填补刑罚与治安管理处罚之间的罅隙，应当将此类严重违法行为冠以微罪之名予以刑罚处罚，即微罪入刑，由此形成“重罪、轻罪、微罪各行其道”的犯罪层次。[36]所谓微罪，类似于域外的违警罪，也有人认为，微罪是指罪行程度轻于轻罪但重于违警罪的犯罪。[37]还有部分学者主张将微罪概念置于刑法之外，由微罪来取代当前行政处罚中被处以人身自由罚和大额财产罚等行政重罚的违法行为。[38]尽管对微罪的定义不同，但上述观点实际都接受了罪分三类的分层模式，即一种三分法的犯罪分层模式。除三分法外，二分法的模式亦有相当多的拥趸。[39]毕竟，相比在轻罪、重罪以外再创造一个微罪概念，轻重二分的模式使得犯罪分层体系更清晰简明，便于快速应用。至于二分法和三分法之外的四分法、六分法[40]，实际就是对于重罪、轻罪、微罪模式的解构重组，与前两者并无本质不同。

可以看出，上述犯罪分层模式虽形态各异，但其依据皆是出于刑事实体法中对犯罪性质、罪行轻重的规定，是一种实体上的犯罪分层。换言之，立法者已预先设立好了何者为轻、何者为重，再由司法人员在具体案件中对号入座。这诚然对犯罪分层的稳定性和权威性有很大助益，在刑法扩张年代对刑事立法也能够起到一定的制约作用，但这种制约是一种自我制约，即用立法来制约立法，而自我制约的实现往往都很艰难，实际的情况很有可能就演变成如储槐植教授所担忧的“把罪刑法定原则当作挡箭牌，认为只要刑法设置了微罪罪名并配置了法定刑，微罪的设置就是正当的。”[41]因此，真正通过犯罪分层来实现对刑法扩张的正确应对，还须借力于立法之外的监督与制衡。

（三）实体与程序相结合的犯罪分层模式

事实上，仅凭实体法上的依据将犯罪划分不同层次的做法，已招致了一些批评。我国学者孙道萃博士指出，现有的犯罪分层研究未充分“嵌入”程序性因素，而犯罪分层作为一个刑事一体化概念，必然涉及程序问题。[42]尽管学界已认识到了犯罪分层的程序性价值，但尚未将这种程序价值转变为分层标准本身。[43]为此，他主张“犯罪分层模式以法定刑为主要依据的同时，兼顾司法中存在的真实分层模式”，在重罪、轻罪、微罪的三层模式的基础上，对重罪、轻罪内部进行进一步细化，并且在分层的过程中引入是否采取羁押性刑事强制措施、是否适用不起诉制度和简易程序、是否能够刑事和解等程序性因素的考虑。[44]

本文认为，尽管孙道萃博士提出的犯罪分层模式兼顾了实体与程序考量，但其植入的程序因素更多在于充实分层标准，将犯罪分层的标准从单一的实体法标准提升为程序与实体相统一的标准，实际上是用分层模式来巩固分层标准。但是，作为人为创设的制度，犯罪分层自确立起就带有目的性，是有目的地将不同程度的犯罪予以分类，因此，其仍应遵循先存在轻重等模式的划分，再用形式或实质的标准予以填充的逻辑进路，这也利于发挥分层模式对犯罪结构的评价与制衡作用。但必须承认，孙道萃博士为我们提供了一种独特的视野，即，在对待犯罪分层时，既有广义的针对所有犯罪的分层模式，也存在针对个罪的分层模式。[45]

在此基础上，本文提倡一种基于实体法与程序法双重判断、兼顾立法与司法、类案与个案的犯罪分层“两步走”模式。首先，对于抽象意义上的犯罪，通过实体法上的分层依据将之罪分两类，分为重罪与轻罪。这实际是一种“立法先行”的思维模式，先由立法者依照刑事实体法确立广义的分类模式，在刑法扩张的时代背景下，一种立法确认的具有法定性质的轻罪、重罪，可视为制约犯罪化与重刑化的第一道门槛。其存在约等于一个提示性的标志，提醒立法机关即便将曾经劳动教养处罚和行政处罚的行为入刑，入刑后的定位也必须确保在轻罪范围内，比如危险驾驶、高空抛物、代替考试等违法行为进入犯罪圈，在原则上就不能对其配备针对重罪而设置的重刑。轻重罪的立法分类同时也倒逼立法者反思现有的犯罪结构，推动立法对重刑结构下的犯罪体系进行改革。其次，在立法模式之外，还需引入司法程序的分层方法，通过司法的审慎对立法的扩张予以必要制约，形成应对刑法扩张的第二道门槛。因此，在刑事司法领域，还可在立法的轻罪重罪分层基础上，在轻罪中再划分出一类微罪。这类微罪属于一种程序法上的定性，对其的判断也是以刑事诉讼法的规定为主要依据。相较于孙道萃博士对重罪、轻重、微罪中的每一道分层都采取实体与程序相结合的分类模式，本文则是将重罪、轻重、微罪进行了先实体再程序的分段模式构造。这是因为，在立法阶段，立法者难以关切到个案细节，对其适用的犯罪分层模式需要相对宏观，一般将注意力集中于某类犯罪通常具有的危害程度，根据实体法上的法定刑高低区分重罪与轻罪。而在办理具体案件的诉讼过程中，对具体程序的选择必须结合案件事实、犯罪嫌疑人的具体情况，这些往往不能够在事前就得以明确。倘若由司法人员全程介入重罪、轻罪、微罪的定性分类，又会造成了司法裁量权过大，法官既对刑事可罚性作出决定又能对应当适用的刑罚幅度作出决定的局面，[46]因此，有必要对司法程序分层限定范围。

不同于一般轻罪只需要满足实体上的标准，微罪是一个在刑事程序中逐步形成的概念。相较于单纯的轻罪重罪二元区分，程序法意义上的微罪实际发挥了司法的补强功能，它将立法者无法洞察的具体案件情节补充进犯罪分层，使轻罪内部亦有所区别。比如，相较于一般的轻罪，二次划分后形成的微罪的处罚需要进一步轻缓化，增加劳动赔偿令、社区服务令、管教令、保护观察令的适用，善用缓刑、罚金刑等非监禁性刑罚，甚至可以免予刑罚处罚。总之，在轻罪基础上增加的微罪分类，是在承认微罪亦属于犯罪的前提下，通过实体与程序的“两步走”，将宽严相济的精神贯彻进犯罪分层的全过程。

 

图1:实体与程序相结合的“两步走”分层模式

 

三、刑法扩张视角下犯罪分层标准的检视与确定

 

选择了犯罪分层的具体模式后，即需对不同层次的犯罪分层标准予以阐明。依照本文采取的实体与程序相结合的分层模式，在犯罪分层的标准上亦存在实体标准与程序标准的分野。不同的标准间的配合，使犯罪分层既反映出行为的客观危害性，也反映出行为人的人身危险性与主观恶性，并同时贯彻刑事一体化的思想，通过立法与司法的互相补充、互相制衡，共同应对刑法扩张。

（一）犯罪分层的实体标准

实体标准即在犯罪分层“两步走”模式中率先区分出重罪与轻罪的标准，亦可称为一种立法者标准。立法机关依照该标准制定轻罪、重罪并判断所设犯罪属于轻罪抑或重罪，司法机关也可依照该标准检视案件，进而为刑事诉讼程序的确定提供依据。现有观点在实体标准中存在实质标准说与形式标准说的争议，实质标准说主张根据犯罪性质、犯罪危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级，形式标准说则认为要以刑罚的轻重为标准划定犯罪的轻重等级，由于刑罚有法定刑和宣告刑之分，形式标准说相应的也有法定刑说和宣告刑说两种不同观点。[47]

在本文看来，形式标准说中的法定刑说较其它学说更具有合理性。首先，形式标准说更符合世界范围内的犯罪分层惯例，如德国、西班牙、俄罗斯等国以自由刑的刑期长短区分轻重罪，意大利通过刑种对犯罪进行分层。[48]即便是采取实质标准说的法国，真正起到划分标准作用的依然是法定刑。[49]其次，形式标准说使轻罪重罪的划分更加明确，在实务中更具有可操作性。而在法定刑与宣告刑的选择上，现实中对最终宣告刑产生影响的因素过于繁复，诸如人身危险性、国家某一阶段的特定政策、其它法定、酌定情节甚至舆情民意等，都会对宣告刑产生影响，如若以此为分层标准，仍会导致某一行为在宣判之前属于何种性质的犯罪处于不确定的状态，也就失去了区分轻罪重罪的意义。而本文主张的犯罪实体分层，是立法机关主导的分层，需要发挥立法的指引作用对轻重罪进行抽象的判断，就法定刑本身而言，它的种类和幅度差异也不是立法者的恣意结果，而是基于罪刑均衡理念，并以价值、正义合乎普遍理性的方式予以类型化的规定。因此，本文在实体分层上采取形式标准说，依照犯罪的法定刑对轻重、重罪予以区分。[50]

以法定刑作为判断轻重罪的标准，在刑罚的参数选择上，存在7年说、5年说、3年说等不同观点。本文认为，以法定最高刑3年有期徒刑作为分界线，将法定最高刑在3年有期徒刑以上的称为重罪、以下的称为轻罪，是符合实际且有前瞻性的分层标准。首先，3年说几乎可视为一种通说，不仅在学界有相当程度的支持声音，[51]而且在最高司法机关的报告中也习惯于将3年有期徒刑作为一个分析统计的标准。[52]其次，以3年有期徒刑为界的分层标准，也符合刑事立法的现状，能够在刑法及刑事诉讼法中找到多处依据。[53]尽管刑法、刑诉法中也涉及其他一些诸如7年、5年、1年等规定，但3年所占但比例相对较大，将之作为划分的标准也更为合理。更为重要的是，3年说的分层标准能够更好地发挥犯罪分层对日益扩张的刑法典的制约作用，一方面制约犯罪化，使进入刑法典的轻罪的刑罚上限更合理；另一方面制约重刑化，为刑罚结构的改善留下空间。相较于将法定刑5年有期徒刑或者7年有期徒刑作为轻重罪的界线，3年有期徒刑的形式标准意味着现行刑法中有着更多的重罪和更少的轻罪，有论者指出，如果以3年为标准划分轻罪与重罪，那么我国刑法中轻罪约占到全部犯罪的近6成；如果以5年为标准，轻罪约占全部犯罪的近8成。[54]就后者而言，一部轻罪数量据有绝对优势比例的刑法典，进行犯罪分层的意义就相对有限，也无法充分发挥犯罪分层的批判、监督功能。而且，犯罪分层需要有前瞻性，要为刑罚由重改轻预留一定空间。尽管重刑化成为近年来的立法趋势，但从整体的刑法发展历程看，刑罚轻缓化始终是值得持之以恒贯彻的方向。而当前刑法中存在的一些法定最高刑为5年有期徒刑以下的犯罪，其现实的危害性未必就一定大于那些以3年有期徒刑为最高刑的罪行，如刑法204条规定了骗取出口退税罪，对于以假报出口或者其他欺骗手段骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。但与此同时，刑法对于203条的逃避追缴欠税罪、201条的逃税罪、202条的抗税罪，在基础法定刑方面却规定了三年以下有期徒刑或拘役，很难说在法益侵害的程度上，骗取进出口退税罪就比后几个犯罪更严重。因此，从犯罪分层对罪刑均衡的促进功能出发，对于刑法中的部分罪名，完全可以通过修法降低刑期设置，真正促成“严而不厉”结构的形成。

（二）犯罪分层的程序标准

在将犯罪划为重罪与轻罪后，需要在轻罪内部再细化分类。此时的犯罪分层不再是抽象上的由立法主导的实体分层，而是着眼于个案情况的程序分层。它并不意味着根据某一犯罪的性质决定对其适用何种程序，而是通过该程序的运用与否在实体标准下的轻罪内部区分出一般轻罪和微罪。

通常情况下，程序的选择体现出司法机关在具体案件中对于犯罪人的人身危险性、再犯可能性，司法案件的效率与成本以及对社会关系的修复程度等因素的考量。相比于实体标准的固定性，程序标准需要考虑的变量多而复杂，又由于司法本身具有一定的自由裁量空间，无法也无必要拟定绝对清晰固定的标准，因此，提供可资参考的程序事项是较为理性的路径选择，即由司法工作人员依照其自由裁量将符合其中一项或多项标准的轻罪归入微罪领域，给予其较一般轻罪更宽缓的法律后果。

1.微罪的程序标准之一：非羁押性刑事强制措施

刑事强制措施通过考察社会危险性、案件性质、案件情节、可能判处刑罚的轻重等因素对犯罪嫌疑人、被告人施以强度不一的强制措施，以保证诉讼活动正常进行。不同强度的刑事强制措施本身就折射出一种分层的理念。在侦查、起诉、审判三大诉讼阶段中，刑事强制措施的适用标准作为一个整体极具层次性，由轻到重的递升变化很好地展示刑事诉讼程序中某个特定的犯罪轻重样态。[55]而且，刑事强制措施还具有很强的程序纠正作用，可以随着诉讼情况的变化而发生改变，给微罪与一般轻罪间的转换留下空间。

通过是否被采取羁押性刑事强制措施来区分某一犯罪属于一般轻罪抑或微罪，是一种较为可行的方法。羁押性强制措施包括拘留、逮捕。[56]拘留往往具有紧急性，尤其对一些犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的或者有毁灭、伪造证据或者串供可能的、有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的犯罪嫌疑人，拘留可快速表征其较高的人身危险性。相较于期限较短的拘留，逮捕对于人身自由的限制时间更长、强度更大，也更能为判断微罪发挥作用。我国刑事诉讼法将逮捕的范围限定在可能判处徒刑以上的刑事案件中，按照上文以法定最高刑3年有期徒刑为界的分层标准，轻罪案件自发就形成了可以适用逮捕的轻罪与不能适用逮捕的轻罪。即便是可以适用逮捕的轻罪，也必须满足一定的条件使司法机关确信采取取保候审等非羁押性措施尚不足以防止发生社会危险性，才能适用逮捕。因此，逮捕与否就是一条较为清晰的分层界线。更为重要的是，以非羁押性强制措施作为微罪的程序标准，还能在一定程度上改善我国的审前羁押偏高现象，亦是在保障人权领域对刑法扩张做出的有效应对。我国检察机关的审前羁押率从2000年的96.8%降至2020年的53%，[57]但与同期世界主要法治发达国家和地区10%-30%的审前羁押率相比，这一比率仍然不低，并呈现时有回升的不稳定态势。[58]本文认为，除了限制羁押条件这些常规手段外，还可以将羁押性强制措施本身作为一项程序标准，将对微罪的诉求与少捕、慎捕的诉求紧密相连。随着法治的推进，轻罪、微罪必然成为刑事治理的重点方向，降低羁押性强制措施的运用也当成为轻罪、微罪的治理方向。由此，羁押性强制措施与微罪就呈现出互相关联的状态，前者应用与否是后者的判断标准之一，后者的存在有效对前者形成制约，这对当前的刑法扩张局面而言，无疑是一种良性的互动。

2.微罪的程序标准之二：认罪认罚从宽与刑事和解

区分微罪与一般轻罪，还可以通过认罪认罚从宽与刑事和解的适用来判断。在程序反映的价值取向上，认罪认罚从宽与刑事和解都在一定程度上体现了恢复性司法的色彩。如在认罪认罚从宽中，“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。[59]而刑事和解不仅在和解方式上直接指向犯罪人与被害人之间的悔罪与谅解，还将和解的范围限定在一定的犯罪与刑罚之内，[60]这种限定实质就是对和解的重点适用对象做出的阐释——相较于严重犯罪，刑事和解更适合运用于轻微犯罪；相较于未能达成和解的一般轻罪，犯罪人已道歉赔偿、被害人表示谅解的微罪案件更有利于修复被损坏的社会关系。

通过将认罪认罚从宽和刑事和解作为微罪的程序标准，将恢复性司法的理念应用于微罪的程序判断，将恢复性司法蕴含的“认同”、“协商”、“赋权”等价值植入犯罪分层制度，也使我国的犯罪分层具有更多元化的价值内涵。有论者指出，在轻罪范围内，抚慰被害人和安抚社会公众不仅需要罪犯服刑，受害人和社会公众还希望看到被告人主动悔罪、主动修复社会关系。[61]然而，并非所有的轻罪案件都可以满足上述条件。能够主动认罪认罚或者主动和解，反映出犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和较小人身危险性，在同等条件下就应与没有此类举动的犯罪嫌疑人、被告人进行区分、在法律定性和制裁上采取不同的处理模式，这也有助于我国刑事司法加强对被害人的关注，增加司法的人文关怀。而且，在这种情况下的微罪轻缓处分，亦能获得更多的社会支持与接纳，有助于加强司法公信。

3.微罪的程序标准之三：刑事简易程序与刑事速裁程序

在刑法扩张的时代，犯罪分层除具有保障人权的作用外，还需面对大量增加的刑事案件，发挥出繁简分流、提升效率的重要功能，因此也就涉及到对繁简不同的程序的选用。按照我国刑事诉讼法的规定，一般而言，本文所认为的法定最高刑3年有期徒刑以下的轻罪案件虽属于简易程序与速裁程序的适用范围，但这并不绝对。比如犯罪嫌疑人、被告人对适用简易程序有异议的或共同犯罪的共犯人中有对适用简易程序有异议的，即便罪行轻微也不能适用简易程序；或者犯罪嫌疑人、被告人虽对程序适用无异议但拒绝认罪认罚的，同理也不能适用速裁程序。所以，根据简易程序或速裁程序的适用与否区别一般轻罪与微罪，对司法机关而言就具有很强现实意义，能够促使其合理分配司法资源，实现刑法效益最大化。

过去对于犯罪分层的构建，往往是先从实体法上明确重罪、轻罪、微罪的范围，再以此为基础，决定不同层次的犯罪分别适用于哪些程序（例如重罪不适用简易程序等）。而本文部分反其道而行，将不同程序的适用作为轻罪分层的重要参考因素。相比简易程序，速裁程序对于明确微罪有更大的意义。速裁程序不仅审理期限更短、适用的犯罪更加轻微、规则更加简化，而且还直接联动认罪认罚从宽制度，采取速裁程序审理的案件以犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚为前提，因此此类案件不但体现出了节约司法成本、提高诉讼效率的功利性价值，还反映出犯罪嫌疑人、被告人相应的悔罪改过态度，与微罪治理的理念十分相称。从宏观的诉讼格局看，在我国宽严相济刑事政策下形成的刑事诉讼法“普通程序—简易程序—速裁程序”的三级“递简”格局，是一种多层次的格局，促使我们从整体上考虑实体法上的犯罪分层与程序法上的多层次诉讼体系的匹配。[62]相比单纯用程序因素来辅助实体上的犯罪分层，将简易或速裁程序的运用直接融入犯罪分层的体系中的做法，在本文看来，更能够体现刑事一体化思想下实体法与程序法之间的配合与关联。

 

四、刑法扩张视角下犯罪分层的配套措施完善

 

在犯罪分层的模式与标准确立之后，我国刑法典中的犯罪就分为了重罪、轻罪，轻罪之中又包含有微罪，不同层次的犯罪拥有不同的法律后果，也需要匹配相应的配套措施，使之在法律后果上有所区分。

（一）制裁体系的层次化构建

1.重罪未必重刑

犯罪分层在刑事政策上体现了宽严相济原则下“轻轻重重”的政策思想，也就是说，重刑只能适用于重罪。但是，这并不意味着反过来同样成立重罪必须适用重刑。本文将轻罪与重罪的分层界线锚定于法定最高刑3年有期徒刑，相比5年的分界线，被纳入重罪圈的犯罪数量更多，但是，列入重罪绝非昭示对此类犯罪必须采取最严厉处罚，在犯罪分层的前提下，轻罪固然坚决不能施以重刑，重罪也不以重刑为必然后果。

重罪未必重刑，可从两个方面实现。（1）通过立法，实现一部分重罪向轻罪转化。本文采取的犯罪实体分层，是罪行的分层而非罪名的分层，一个犯罪往往包含多个罪行，就其最轻一档而言，当前立法主要偏向将3年或者5年有期徒刑以下作为一个法定刑档次，从域外国家的立法看，3年或者5年对于自由刑而言，其实是一个比较高的刑罚了，而且对比当前刑法典中的几个法定最高刑1年有期徒刑以下的轻罪，很难说在危害性上法定最高刑3年的犯罪就一定比之严重。在罪过方面，当前法定最高刑在1年有期徒刑以下的几个轻罪都属于故意犯罪，而大量的过失犯罪却配比了更高的刑罚，亦不符合罪责刑相适应的要求。因此，降低一部分重罪的法定刑，也有助于促进刑法结构的合理协调。（2）对刑法典的重刑化结构进行总体改革。首先，死刑的数量需要进一步削减。自《刑法修正案（八）》开始，我国正式进入了通过立法克减死刑的道路，遗憾的是，修正案十一并未延续废死之路。当前我国刑法中可被判处死刑的罪名达到42个之多，有学者经过综合配刑分析发现，某一犯罪中法定刑上限越高，司法判决中实际刑期的平均水平就越高，尽管死刑等法定刑上限不会被轻易动用，但不等于不起作用，闲而不虚的死刑为刑罚资源的放量投入拓宽了余地。[63]因此，为降低死刑带来的重刑化效应，未来的修法仍需维持减少死刑的趋势。其次，重刑化改革要求进一步细化法定刑的档次，这尤其针对一些法定刑档次划分粗疏的犯罪。现行刑法中的法定刑幅度本身偏大，有部分犯罪甚至只设置了一个法定刑档次，这就隐含了法官在自由裁量权中的重刑偏好风险。因此，有必要将当前重罪中跨度较大的法定刑分解为多个量刑档次，实现对重罪刑罚裁量的审慎化，进一步促进量刑精准化和推动重罪案件罪刑均衡的实现。

2.轻罪必须轻刑

与重罪未必重刑不同，轻罪案件必须恪守轻刑底线。本文中的轻罪指法定最高刑3年有期徒刑以下的犯罪，在此基础上，可进一步对轻刑的内涵予以丰富。

当前刑法中所谓的轻刑，实际并不轻，在刑法400多个罪名中，仅有危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件与盗用身份证件罪，将最高刑设置为了拘役。刑事犯罪无论轻重都表现出对监禁刑的极度依赖，轻刑既不轻、运用范围又十分有限。该情况的产生与我国定性+定量的犯罪概念密切相关，定性+定量的模式使得犯罪圈本身较为狭窄，是“内缩”的犯罪圈，当刑事立法需要对其扩张时，内缩的本质与外扩的需求间难免产生冲突，冲突的后果就是对进入犯罪圈的轻罪只能安排重刑。对此，改革轻刑刑罚是有效的应对方法。比如，通过将原有犯罪的法定刑降低，增加刑法典中法定最高刑为拘役或者管制的犯罪。而且，当前拘役的起刑点为1个月，并罚之时可以达到1年，下调拘役刑的期限亦是改革轻刑的有效方法。此外，轻刑刑罚还存在罚金刑功能失范与缓刑适用偏低的问题。[64]罚金刑功能失范主要指罚金刑适用虽高，但基本只以“并处”的方式出现，由于单处罚金刑在司法实践中运用极少，罚金刑没有体现出其在惩罚贪利性犯罪、应对轻罪和轻罪被告人方面的优势。为此，有人建议在未来的刑法修正中将罚金刑由附加刑提升为主刑。[65]而缓刑适用偏低对轻罪案件更是有有很大不利，短期自由刑的弊端早已被诸多学者研究阐述，但实现刑罚轻缓化又避免不了短期自由刑。在犯罪分层建立之后，缓刑有了更明确的适用对象，这也有助于增加缓刑的实践运用，通过缓刑来弥补短期自由刑的固有缺陷。

3.微罪可以出刑

出刑不等于出罪。出罪指非犯罪化，除刑法第13条“但书”规定的“情节显著轻微，不构成犯罪”外，还包括因不符合犯罪构成要件而不成立犯罪、证据不足而认定无罪和超过追诉时效不再追诉等情形。而此处所指的出刑，主要指非刑罚化，在承认微罪亦属犯罪的前提下，对其免予刑事处罚[66]、单纯宣告有罪或者采取非刑罚的刑事制裁方式等。

依照本文构想，微罪本身属于轻罪的一种，对微罪也需坚持轻刑这一刑事制裁底线。只不过相较于一般轻罪，微罪还经过了司法程序的评估与筛选，因此相应地能够获得更为轻缓的处理，可以有条件地免予刑事处罚。

刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这为有罪免刑提供了实体法上的依据。在判断微罪的程序标准中，亦存在微罪出刑提供了刑事诉讼程序上的依据。[67]在符合一定条件下对微罪案件免除刑罚处罚，这在刑法扩张时代具有非常重大的意义。微罪大多由治安管理处罚的行为转化而来，其罪质的轻微已由其法定刑的轻微征表，而且在司法成本节约、社会关系修复、犯罪人人身危险性降低等方面较一般轻罪案件具有更突出的优势。可以说，刑法的预防目的已通过刑事程序中犯罪嫌疑人与司法机关、被告人之间的互动提前实现，动用刑罚反而成为了冗余的手段，造成司法资源的浪费。免予刑事处罚也并不意味着对微罪就完全没有处罚，只是这种处罚不以刑罚的形式呈现。微罪同样是犯罪，既构成犯罪就代表国家对其的否定态度，这本身就是一种处罚。对微罪可以动用非刑罚的手段处罚，这也为刑法与《社区矫正法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律的衔接打开通路，促进了我国制裁体系的相互配合。更重要的是，微罪的非刑罚化处理，还有助于改变我国司法实践对于非刑罚化处罚“整体上不敢用，局部上滥用”的现象，[68]它使得免予刑事处罚的适用对象明确，将免刑进行了类型化的处理。从域外的经验看，一些国家通过犯罪分层，对于微罪或违警罪的案件中的未遂犯和帮助犯等规定了免除处罚的措施，这也为我国的微罪处理，提供了一种以免刑为常态、刑罚处罚为例外的处理思路。当然，对于免除刑罚后的非刑罚处罚手段，则需要立法进一步加以完善。

（二）制裁手段的多元化运用

1.替代性非监禁措施的提倡

替代性非监禁措施，指通过缓刑、假释等非监禁措施的适用来代替对犯罪人直接加以监禁的刑罚方式。现有的非监禁措施主要指《社区矫正法》中规定的管制、缓刑、假释、暂予监外执行，但管制本身属于主刑的一种，不能放在短期监禁刑的替代性措施中讨论。因此，替代性非监禁措施主要针对缓刑、假释和暂予监外执行三类措施。在刑法扩张的背景下，被判处短期监禁刑（即拘役或短期有期徒刑）的罪犯人数增长飞快，而轻罪与微罪本身危害较为轻微，适用非监禁措施既体现了罪刑均衡的要求，亦有助于缓解监狱过重的负荷，因此，替代性非监禁措施的研究，在行刑领域颇受重点关注。

本文认为，除加强原有的非监禁措施运用外，在替代性非监禁措施的种类上还可以进一步予以丰富。比如，北欧的一些国家将社区服务作为一项重要的替代性措施。这项替代性措施始于1982年的丹麦和1984年的挪威，并在90年代末和21世纪初得到了广泛应用，丹麦和瑞典还将社区服务和缓刑、附条件不予执行等相结合。社区服务主要是指在政府有关部门监督下的一种定期、无偿的服务。相比我国社区矫正以消极约束被矫正者的行为为主，社区服务将被矫正者真正放在社区环境中，由双方的互动替代被矫正一方的单方面消极承受，被认为是一种更具建设性和较少羞辱性的监禁替代措施，使罪犯能够与外界保持联系，甚至可能在工作和生活方面建立新的积极关系。[69]英美法系中同样存在着判处犯罪者在社区服刑的社区性刑罚，被判社区刑的罪犯除了接受社区矫正机构监督，还需要完成法院所确定的无偿义务劳动。据英国司法部统计，2011年4-6月英格兰与威尔士共对30771名犯罪分子用了社区性刑罚，而同期适用监禁刑的犯罪分子数量为21467人。2007 年1月-12月，澳大利亚的南澳大利亚州对6852名犯罪分子适用了社区性刑罚，而同期适用监禁刑的犯罪分子只有3893名。[70]相较于短期监禁刑，社区性刑罚在促进实现轻微犯罪人的再社会化具有更显著的作用。一些研究表明，被判处监禁的罪犯更有可能再次犯罪，判刑的轻重与累犯率的高低呈现正相关。[71]因此，为了充分发挥犯罪分层应对刑法扩张、促进犯罪治理的作用，在增加对轻微犯罪的缓刑、假释适用的同时，还可以进一步丰富当前的社区矫正形式，使上述替代性非监禁措施在我国得到充分运用与开发。

2.易科罚金刑的引入[72]

以罚金代替短期监禁刑、从而把监禁刑变换为财产刑的易科罚金制度，亦是犯罪分层下配合层次化的制裁体系所应确立的规则。我国罚金刑在适用状况上存在适用率较低，适用存在较大的混乱的问题。在此情况下，易科制度不仅要弥补被易科刑罚的缺陷，还需在制度设计与实施中尽可能避免并解决罚金刑当前面临的问题。

在轻罪治理尤其是轻罪中微罪的治理上，罚金刑有着监禁刑所不具备的优势，由于罚金刑只涉及犯罪人的财产问题，并不牵涉犯罪人的人身自由，因而能够有效避免监禁刑的弊端。但在当前司法实践中，罚金刑总体只作为附加刑罚加以运用，其存在反而加剧了刑罚的严苛。因此，在确立易科罚金制度之前，需在实践中确立起独立适用罚金刑的意识，也就是将单处罚金刑的刑罚裁量独立运用在轻微犯罪的处理中，进而为以罚金易科监禁刑打下基础。

根据犯罪分层所确立的犯罪体系，我国的易科制度可以做出如下安排。首先，易科罚金的犯罪应限定在轻罪范围内，也就是法定最高刑3年有期徒刑以下的犯罪，但不包括被判处管制的犯罪分子。[73]其次，易科罚金也可进一步分为部分易科和全部易科，这与轻罪内部同样可分为一般轻罪与微罪相契合。如刑事和解等微罪案件，可作为全部易科的适用对象，将其全部刑期换算折抵为一定数额的罚金刑予以执行。这是由于刑事和解的案件范围限定在民间纠纷引起的人身、财产犯罪及轻微的过失犯罪中，在刑事和解中犯罪人与被害人之间的社会关系已得到了一定程度修复，将其全部刑期易科为罚金，不至于使易科罚金在外界眼中沦为花钱赎罪、私相授受的丑恶制度。一些学者提出：将贪污、受贿犯罪排除出易科罚金范围，以示对这两类犯罪的严惩；一人犯数罪禁止易科罚金；具有加重处罚情节的犯罪禁止易科罚金；惯犯、累犯、再犯禁止易科罚金。[74]这些原则可以作为易科罚金制度实施中司法工作人员的重点考察情节，使易科制度更加周延。

此外，在易科罚金的数额计算上，必须考虑到当前罚金刑适用中存在的部分司法机关只顾经济效率、动辄以罚金数额的上限为标准，完全忽视犯罪人的实际经济承受能力的现象。[75]这种脱离实际的罚金数额，使罚金刑的现实执行力很低，并有损其公信力。为此，在是否易科罚金方面，必须以犯罪人的真实意愿和经济状况作为参考标准。在易科罚金刑的执行上，还可以引入域外的“日罚金制度”，使罚金的执行存在于犯罪人的日常中。恰如贝卡里亚所言：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[76]通过罚金的常态化执行，使刑罚的效果得到最充分体现。

3.前科消灭制度的建构

本文所构想的犯罪分层结构，还需以前科消灭制度作为必要的配套措施。在刑法扩张的背景下，刑罚带来的附随后果日益超过刑罚本身，成为真正构成高悬于所有人（包括普通公民）头顶的达摩克利斯之剑。刑法第100条明确规定了前科报告制度：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。在其它的一些法律法规中，对于受过刑事处罚的人，也设置了层层壁垒，比如国家统一法律职业资格考试的报考条件中就要求“因犯罪受过刑事处罚的人”不得参加该考试，这就相当于把拥有前科的人隔绝在了律师、法官、检察官、公证人员、企业法务等职业共同体之外。除与法律有关的行业外，有过犯罪前科的人，在公务员、事业单位工作人员、注册会计师、教师、医生、拍卖师、证券从业者等职业的选择上，也受到了其准入机制的禁止，甚至这种影响还殃及下一代，因为政审的审查范围还包括了对直系血亲及对本人有较大影响的旁系血亲的审查。

随着刑法规制范围的扩大，犯罪标签也随之泛化，当前仅有的未成年人犯罪记录封存制度显然已不足以适应大规模扩张的犯罪圈需求，确定明确的适用于未成年人以外主体的前科消灭制度成为时代的刚性需求。本文认为，前科消灭制度也需要配合犯罪分层进行层次化的建构，其要义就在于注销犯罪记录并恢复因犯罪而失去的法定的权利或资格，是注销犯罪记录与广义的“复权”的结合。[77]对于符合实体与程序双重标准的微罪，可决定对其定罪的同时封存犯罪记录，即微罪无前科，这也与微罪可有条件出刑的制裁方式契合。对于微罪外的一般轻罪，在对其定罪量刑的同时可设立前科考验期，即在刑罚执行完毕或赦免后的一段时间内保留其前科记录，经过考验期的考察，确定被考察者在考验期内表现良好、无违规违法现象，则对其封存犯罪记录。考验期的具体期限，由司法机关酌情确定。至于重罪案件的犯罪前科，本文认为，对于那些情节严重、手段恶劣、危害极大且犯罪人屡教不改的重罪案件，犯罪前科确有其必要性，但对除此之外的重罪案件，未必不能逐步适用前科消灭制度，只不过在当前环境下，该制度的确立需要循序渐进。而且在刑法修正如此频繁之时，难以保证犯罪圈未来的动向如何，因此应以轻罪与微罪的前科消灭为先导，为将来的前科消灭制度覆盖范围扩大做好充分的准备。

 

结语

 

溯及刑法学的历史，犯罪分层并非一项年轻的制度，早在贝卡利亚时期，启蒙思想家就对犯罪分层做出了系统建构。贝卡里亚将犯罪分为三类，第一类犯罪属于危害性最为严重的叛逆罪；第二类是侵犯私人安全的犯罪；第三类犯罪，则是扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪行为。[78]贝氏指出：随着时间的变化，概念本身发生了变化，事物的名称却保留下来；由于河流和山脉不但是某种实体的界线，也常常成为道德地理的界线，因而这些概念也根据地理条件而发生变化。[79]在此，贝卡里亚为我们接纳犯罪分层做出了两个方面的提醒：首先，要关注犯罪分层对于当代的意义，不能脱离时代背景探讨犯罪分层的价值；其次，对犯罪分层的研究亦不能忽视地理环境的限制，超脱于本土国情的分层同样不可取。因此，在本文的写作过程中，本文始终对三个问题予以关切：（1）域外国家对于犯罪分层模式的具体设计；（2）刑法扩张时代背景对犯罪分层模式的要求；（3）如何在借鉴域外现有分层方法的前提下，立足我国国情，建立中国特色的犯罪分层模式。在以上三个问题的指引下，设计了重罪、轻罪、微罪的分层模式和实体与程序相结合的分层标准，以及在犯罪分层制度确立后与之配套的相应措施。这既是对犯罪分层这一古老理论做出的现代回应，又是将域外经验进行了适应国情的本土转化。

由于行文篇幅所限，对一些问题不能够展开细致探讨。比如，犯罪分层的程序标准除文中所列三类外，是否可进一步扩展？对这个问题的答案无疑是肯定的。再如，未遂犯、中止犯、帮助犯等在犯罪分层中的具体位置，本文对于微罪的未遂或帮助犯可以免予刑事处罚进行了讨论，但未深入展开，而对这些具有修正构成要件的犯罪，如何在犯罪分层上予以适当处理一直都是该理论的难点所在。此外，在配套措施方面，显然还可以进行更丰富的制度构建。更为重要的是，我们对于犯罪分层这一立法论问题的探讨，需要置于整体的刑法体系改革的框架之下进行思考。我国在1979年与1997年制定的两部刑法典，都属于“小刑法典”，在内容和体系上都不能说十分完整，除缺乏犯罪分层外，还缺少独立的保安处分单元和有效的附属刑法体系。因此，作者对于犯罪分层体系的构想，也寄望从重罪、轻罪、微罪的建构出发，推动刑法结构从“小刑法典”走向“大刑法典”，从单规制转向双轨制，真正实现刑法体系的现代化转型[80]。我们坚信，在刑事立法和司法对于社会治理表现出如此积极主动态度的当下，仍处于理论草创时期的犯罪分层不会缺乏关注的目光。在此，也望本文能够作为一块引玉之砖，以之对我国刑事法治略献绵薄之力。

 

（本文为国家社科基金重点项目“刑法的立体分析与关系刑法学研究”（19AFX007）的阶段性成果）

 

注释：

[1]参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期，第63-66页。

[2]本文主要从犯罪化的角度论述刑法扩张，但考虑到犯罪化与重刑化之间的密切联系，在部分内容中亦会对重刑化有所涉及。此外，为了论述的流畅，文中的“犯罪化”与“犯罪圈扩大”二词属于同义替换关系，交替进行使用。但必须指出，在一些学者的观点中，“增设罪名”、“放宽入刑范围”、“犯罪圈扩张”是不同的概念，犯罪圈可以分为应然的（合理的）和实然的两种，只有对实然的犯罪圈来说，增设罪名及放宽入刑条件才无异于犯罪圈的扩张。（参见白建军：《犯罪圈的扩张与刑罚修正的结构控制》，载《中国法学》2017年第5期，第70页。）

[3]参见刘传稿：《犯罪化语境下的轻罪治理——基于《刑法修正案（十一） 》的分析》，载《北京联合大学学报》2021年第19卷第2期，第21页。

[4]参见高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，载《法治研究》2020年第5期，第11页。

[5]参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期，第40-43页。

[6]参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007年第5期，第38页。

[7]参见刘传稿：《犯罪化语境下的轻罪治理———基于<刑法修正案(十一)>的分析》,载《北京联合大学学报》2021年第2期，第20页。

[8]参见最高人民检察院检察长张军2020年10月15日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上的《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》，载《检察日报》2020 年10 月17 日。

[9]参见《2008年全国法院司法统计公报》，载最高人民法院网：ttp://gongbao.court.gov.cn/Details/1387a39eb10a886fc87cafaa8ab26f.tml，最后访问日期：2021年7月7日。

[10]参见《2019年全国法院司法统计公报》，载最高人民法院网：ttp://gongbao.court.gov.cn/Details/fcadfe71e8d5a54acd8f840f768e65.tml，最后访问日期：2021年7月7日。

[11]参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第151页。

[12]参见周光权：《积极主义刑法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第28-36页。

[13]参见张明楷：《增设新罪的观念 ———对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第155页。

[14]参见刘艳红：《刑法的根基与信仰》，载《法制与社会发展》2021年第2期，第167页。

[15]参见何荣功；《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期，第535-538页。

[16]参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的伤害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期，第45-48页。

[17]折衷刑法观的学者认为，忽视我国刑法的自身缺陷主要体现在对“织密刑事法网”和“扩大犯罪圈”的混用上。由于我国在设定犯罪时采取了立法定性兼定量的模式，将“情节显著轻微，危害不大”的行为排除出了刑法范围，所以我国的刑事法网本身比较粗疏。而自修正案（一）到修正案（七）的立法过程，实际是针对粗疏的法网进行修补的过程，并不涉及犯罪圈的扩大，直到修正案（八），才逐渐采取降低犯罪门槛的扩大犯罪圈的立法方式。显然，对这两个阶段的立法是需要予以区分的。（参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第51-52页。）

[18]参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第47-55页。

[19]参见黄辰：《论折衷刑法观: 安全与自由的平衡》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期，第19页。

[20]参见刘艳红：《化解积极刑法观正当性危机的有效立法———《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法总置评》，载《政治与法律》2021年第7期，第26-32页。

[21]参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期，第100页。

[22]参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第页

[23]参见周光权：《积极主义刑法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期，第35页。

[24]参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期，第1205页。

[25]参见郝冠揆：《犯罪分层的中国路径》，中国政法大学出版社2020年版，第43-68页。

[26]参见《公安部：截至2020年，全国刑事案件立案总量实现“5连降”》，央广网：ttps://baijiaao.baidu.com/s?id=1697100068163587618&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年7月7日。

[27]参见最高人民检察院检察长张军2021 年3月8日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上的《最高人民检察院工作报告》，载“新华网”2021年3 月15日。

[28]参见高长见：《2020 年犯罪形势分析及2021年犯罪形势预测》，载陈甦、田禾主编《法治蓝皮书·中国法治发展报告NO.19（2021）》，社会科学文献出版社2021年第1版。

[29]参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第60页。

[30]参见姜涛：《破窗理论与犯罪规制模式的重构》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期，第87页。

[31]参见卢建平：《犯罪分层及其意义》，载《法学研究》2008年第3期，第148-149页。

[32]参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期，第131页。

[33]参见刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》，载《法制与社会发展》2021年第5期，第64页。

[34]参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007年第5期，第37页。

[35]所谓四分法模式，典型如《俄罗斯刑法典》，在轻罪以外还区分出了中等严重的犯罪、严重犯罪以及特别严重的犯罪。（参见卢建平：《犯罪分层及其意义》，载《法学研究》2008年第3期，第148页。）而多层分法模式的代表国家则为美国，在美国《模范刑法典》中对于犯罪种类，分别规定了违警罪、微罪、轻罪、重罪，重罪之中又包含了三级重罪、二级重罪和一级重罪。（参见陆凌：《美国<模范刑法典>：超越与挑战》，载《中国刑事法杂志》2016年第4期，第132页。）

[36]参见阴建峰、袁慧：《后劳教时代微罪入刑探析》，载《刑事法治发展研究报告》2016-2017卷，第71-72页。

[37]参见储槐植、李梦：《刑事一体化视域下的微罪研究》，载《刑事法评论》2018年第2期，第162页。

[38]参见李晓明：《再论我国刑法的“三元立法模式”》，载《政法论丛》2020年第3期，第31-32页。

[39]相关的研究论文如王文华：《论刑法中重罪与轻罪的划分》，载《法学评论》2010年第2期；郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期。

[40]四分法指根据客观危害和主观恶性分为重罪、次重罪、轻罪和微罪。重罪分为最严重犯罪和一般重罪，死刑为最严重犯罪。微罪或最轻微的犯罪。中间又分为轻罪和次重罪，次重罪不包括过失犯罪且可以有选择地规定

犯罪停止形态的犯罪，轻罪包括过失犯罪的比较轻微的犯罪。（参见叶希善：《犯罪分层研究———以刑事政策和刑事立法意义为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，第326-327页。）六分法则指法定最高刑为1年和2年有期徒刑的是罪行轻微，法定最高刑为3年有期徒刑的为罪行较轻，法定最高刑为5年有期徒刑的为罪行较重，法定最高刑为7年和10年有期徒刑的为罪行严重，法定最高刑为15年有期徒刑和无期徒刑的为罪行重大，法定最高刑为死刑的是罪行极重。（参见赵廷光：《罪刑均衡论的兴衰与罪责刑均衡论的确立》，载《山东公安专科学校学报》2003年第4期，第36~37页。）

[41]参见储槐植、李梦：《刑事一体化视域下的微罪研究》，载《刑事法评论》2018年第2期，第162页。

[42]参见孙道萃：《犯罪分层标准的理论体系续造》，载《江苏警官学院学报》2016年第3期，第18页。

[43]参见孙道萃：《犯罪分层但程序性标准及模式初探：以刑事强制措施为观照》，载《河南警察学院学报》2012年第1期，第79页。

[44]参见孙道萃：《犯罪分层的标准和模式新论》，载《法治研究》2013年第1期，第70-76页。

[45]参见孙道萃：《犯罪分层的标准和模式新论》，载《法治研究》2013年第1期，第76页。

[46]参见徐岱、刘佩：《论犯罪分层理论的立法走向———以宽严相济刑事政策为视角》，载《北方法学》2019年第5期，第89页。

[47]参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013年第2期，第133页。

[48]依法应当被判处徒刑或罚金的行为属于重罪，依法应当被判处拘役或罚款的行为属于违警罪。参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第11页，第18页。

[49]参见郝冠揆：《犯罪分层的中国路径》，中国政法大学出版社2020年版，第103页。

[50]需要指出，本文主张的犯罪分层，是对罪行的划分而非罪名的划分。当一个罪名具有危害程度不同的多个犯罪构成类型和与其对应的多个法定刑幅度时，也就意味着该罪名包含了多个罪行，其内部存在轻重不一的不同罪行。由于轻重罪的划分对象是罪行而非罪名，在同一罪名的犯罪中可能存在轻重罪行并存的情况。以盗窃罪为例，按照3年说的分类标准，盗窃数额较大的财物时属于轻罪范畴，盗窃数额巨大或特别巨大的财物时，该盗窃罪行就属于重罪行。

[51]持有3年说观点的学者论述参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第92页；周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期；黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》，载《现代法学》2006年第2期。

[52]参见最高人民检察院检察长张军2021年3月8日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上的所做的《最高人民检察院工作报告》，载《人民日报》2021 年3月16日第003版。在该报告中，当谈及我国犯罪结构中重罪占比持续下降，轻罪案件不断增多时，张军检察长就将判处不满三年有期徒刑及以下刑罚案件作为轻罪的一个标准。

[53]刑法中的规定包括：《中华人民共和国刑法》第7条对于属人管辖的规定；第8条对于保护管辖的规定；第72条对缓刑适用对象的规定。刑事诉讼法中的规定包括：《中华人民共和国刑事诉讼法》第216条对简易程序的规定。

[54]参见郝冠揆：《犯罪分层的中国路径》，中国政法大学出版社2020年版，第115页。

[55]参见孙道萃：《犯罪分层标准的理论体系续造》，载《江苏警官学院学报》2016年第3期，第20页。

[56]一些观点认为指定居所的监视居住也属于羁押性强制措施，但本文并不持此看法。这是因为，法条中已明文规定指定居所的监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行，在此情况下不宜将其与拘留、逮捕等量齐观。此外，指定居所的监视居住中还包含了对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的刑事强制措施，这两类犯罪基本不属于本文认定的轻罪范畴。因此没有必要以指定居所的监视居住实施与否来区分一般轻罪与微罪。

[57]参见最高人民检察院检察长张军2021年3月8日在中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第四次会议第二次全体会议上所作的《2021年最高人民检察院工作报告》。

[58]比如在2020年，逮捕人数下降主要集中在疫情最吃紧的第一季度，而到了第二季度，逮捕人数达147329人，逮捕率环比（较第一季度）上升10.8%。2021年1月至6月，全国检察机关共受理审查逮捕案件634924人，同比上升77.7%。

[59]参见2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、国家安全部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发[2019]13号）第7条。

[60]即因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；此外，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，也不适用刑事和解程序。

[61]参见杨迪：《我国轻罪制度建构研究》，2020年吉林大学博士学位论文。

[62]参见邵新：《刑事一体化语境下的繁简分流》，载《法治研究》2017年第6期，第121-122页。

[63]参见白建军：《关系犯罪学》（第三版），中国人民大学出版社2014年版，第356页。

[64]参见杨迪：《我国轻罪案件刑罚配置的规范化进路——以刑事裁判大数据为方法》，载《法律适用》2018年第7期，第81-82页。

[65]参见王志祥、韩雪：《我国刑法典的轻罪化改造》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第1期，第97页。

[66]免予刑事处罚，在刑法条文中还可表述为“免除处罚”、“不予刑事处罚”，这几种表述含义相同，只是用语上略有区别。

[67]如2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、国家安全部联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（高检发[2019]13号）第8条就指出，办理认罪认罚从宽案件，对其中情节轻微不需要处罚的，可以依法做出不起诉决定或者免予刑事处罚。

[68]参见王新、张志钢：《我国刑法的有罪免刑制度论要》，载《中国政法大学学报》2014年第1期，第74-75页。

[69]参见塔普拉·拉皮·色巴拉：《社区矫正的北欧模式》，载《量刑研究》第6辑，第13-19页。

[70]参见翟中东：《社区性刑罚的立法与短期监禁刑问题的解决》，载《法学家》2018年第2期，第140-141页。

[71]参见奥伦.加扎尔、朱利安.V.罗伯茨：《世界各国监禁替代措施面临的最新挑战》，载《司法智库》2020年第1卷，第34-35页。高一飞、寇滢滢译。

[72]刑罚易科制度包括了短期监禁刑易科罚金，罚金易科短期监禁刑或劳役，短期监禁刑或罚金易科非刑罚处理方法等三种。本文主要探讨以罚金易科短期监禁刑的易科制度，即易科罚金制度。

[73]管制虽然也涉及人身自由的限制，但其并不剥夺人身自由且属于社区矫正的对象。同理，对于缓刑同样不能易科罚金。

[74]参见赵廷光：《关于用罚金替代短期自由刑的可行性研究》，载《中外法学》1995年第2期，第31-32页。

[75]参见姚万勤：《刑法治理：注重适用非监禁刑》，载《检察日报》2021年4月1日第003版。

[76][意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆2019年版，第48页。

[77]参见梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，载《政法论坛》2021年第4期，第41页。

[78]参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆2019年版，第75-91页。

[79]参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆2019年版，第74页。

[80]参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，载《法商研究》2007年第5期，第37-41页。

 

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师；钱蕙，中国社会科学院大学2020级法律硕士（法学）研究生。

来源：《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期。