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工作时间的法理重述及规范构造

王天玉

 

摘要:工作时间具有多义性并对应不同的法律效力。在学理上,工作时间认定存在“实际劳动说”与“指挥命令说”,我国大陆地区司法事实上采取了“实际劳动说”,将不符合劳动给付要求的值班等时间归入工作与休息之间的第三类时间。而“指挥命令说”在劳动形态日益灵活多元的趋势下也面临解释力不足的困境。因此,应引入“劳动解放法理”,以“劳动者可依自己之目的充分利用时间”为标准,划定工作与休息的时间分界,排除第三类时间。判断劳动者是否获得解放之状态,可适用饮酒测试的分析方法,旨在具象化劳动者是否负有保持劳动力之义务。在工作时间定性基础上可进行类型化,根据劳动强度和“业务遂行性”分为正常工作时间与非正常工作时间,前者受劳动基准法上标准工时的强制规范,后者可由劳雇双方协商后报劳动行政主管部门审批,以基准强制与约定审批相结合的路径实现工作时间的规范。

关键词:工作时间;业务遂行性;劳动基准;指挥命令

 

一、问题的提出

 

工作时间是劳动关系存续的时间维度,亦是劳动者获得生活来源与维系身心健康、家庭生活的时间标尺。在劳动法的制度体系中,工作时间处于基础性地位,只有明确工作的时间边界,才能把握劳动者的合同履行、报酬请求、工伤救济等诸多权益,可谓“牵一发而动全身”。虽然具有如此之重要性,工作时间在劳动法的各类规范性文件中均没有界定,在学理上亦缺乏充分研究,由此导致司法实务中关于工作时间之认识存在诸多混乱,大量劳动争议纠结于工作时间的边界,既可直接表现为加班时间认定与报酬计算争议,也可间接表现为值班、准备、收尾等时间的工伤认定争议。旧有的问题尚未有效解决,新的问题随着产业调整与劳动方式变革大量产生。如果说以往基于工业化的协同劳动方式,工作时间尚能参照工厂生产的作息时间予以大致判断,那么随着服务业勃兴以及后工业时代的来临,社会劳动形态愈发灵活、多元,早已超出了以流水线作业为基本模型的劳动假设,工作时间之认定与规范越加复杂而困难。

在此背景下,司法为弥补立法关于工时界定的缺失暨工时制度之粗糙与滞后,更为偏重个案中的具体判断,关注重点从某种时间是否属于工作时间的定性分析,转向衡量加班报酬是否适当,表现出结果导向的裁判思维,由此导致司法创建出了工作时间与休息时间之间的第三类时间,即劳动者参与了用人单位的劳动过程,但因劳动强度或连续性与常规劳动不同,不认定为工作时间而成为一类独立的时间类型,这种情况的突出表现是医生值班报酬争议案例,焦点是医生值班是否构成工作时间以及是否应给付加班费。笔者检索裁判文书网的相关案例如下:

 

可见,法院将“正常工作”默认为工作时间的认定标准,对于医生的值班状态,一方面因“可休息”、“非连续工作”而不构成正常工作;另一方面也承认值班是一种“非工作性任务”,两方面综合考量的结果是不应给予加班工资,但应给予一定报酬,即“值班费”。在《劳动法》第四十四条将加班与工资严格挂钩的规定下,法院这样的裁判立场显然是为了避免“明显不合理”而采取的折中办法。但是,法院能通过司法裁判创建出工作与休息之外的第三类时间,却不能针对该时间构建统一的报酬标准,只能在个案中“根据实际情况折算”。劳动者在该第三类时间中,虽然表现为等待、休息或其他非正常劳动状态,但并未完全脱离工作场所和劳动过程,事实上仍是用人单位组织劳动所需要的一种安排。对此状态应如何给予报酬,法院虽然排除了加班工资的适用,但却不能给出“同案同判”的标准化回答。

反观立法,劳动法并无关于工作与休息之外的第三类时间规定。着眼于未来劳动法制的发展,必然须在服务业为主导的社会劳动形态下重塑工时制度,为此是将司法上已创建的第三类时间引入法律文本,还是以劳动法规定矫正司法结果导向的裁判立场,是无法回避的选择题。选择的考量应当回归工作时间之法理,回答三个基本问题:

第一,工作时间的认定,也就是工作时间的边界。此问题虽然以时间的形式提出,本质则是如何认识工作,即劳动者处于何种状态属于工作?结合医生值班案例,劳动者未按正常劳动的强度和连续性工作是否属于给付劳务的状态?劳动法所调整之从属劳动应为何种状态?

第二,工作时间的类型,主要涉及两个方面:一是能否可将工作时间、休息时间与第三类时间并列,亦即如何认识第三类时间,这是工作时间边界问题的延伸;二是工作时间项下的分类,劳动法关于工时规定之粗糙体现为忽略不同工作状态的差异性,缺乏对工作强度及连续性变化的关注。那么,为应对服务业的灵活劳动方式,工作时间内部如何进行细化分类,也是制度设计的前提。

第三,工作时间的规范,重点在于如何构建不同类型时间的对价机制,尤其是打破加班报酬比例的僵化规定,探索从“工作时间—报酬”对价模式转向“劳动强度—报酬”对价模式,这需要劳动基准法与劳动合同法的衔接与配合。

 

二、工作时间认定学说的梳理与检讨

 

(一)实际劳动说

该说主张工作时间是劳动者实际给付劳务的时间,如台湾地区学者提出工作时间是“劳动者在雇主指挥命令下提供劳务的时间。”日本有学者提出“劳动受领说”,意指工作时间应为雇主受领劳动者所提供之劳务为起点,以劳动履行完成为终点。这一观点乃是从雇主的角度表述实际劳动,不仅要求劳动者给付劳务,还须雇主实际受领了该劳务。有学者认为日本《劳动基准法》第三十二条所规定的“使劳动”(労働させ)应解释为劳动者实际劳动。该学说在司法上亦有影响,如台湾地区法院有判决认为工作时间是“劳工于雇主之指挥、监督下,提供劳动力之时间”,即“劳工实际上从事劳动之时间。”

可见,该学说所强调的“实际劳动”是“业务遂行性”,只有劳动者依本职工作给付劳务的情形才是工作状态。据此,工作时间既有“业务性”,又有“遂行性”,且均按照本职工作之劳动强度和连续性予以要求。“业务性”对应的是该岗位工作内容,从而排除等待、准备等情形;“遂行性”对应的是劳动者按照该岗位工作要求,以正常强度的劳动付出体力及脑力。申言之,该学说所包含之法律意义在于工作时间应特指劳动者为雇主创造价值的时间,若非如此,即便劳动者处于听候雇主命令、随时准备给付劳务的状态,却因未产生实际价值,不能认定工作时间。

若以该学说为判断标准,必然会产生工作与休息之间的第三类时间。从休息状态进入业务遂行状态总有一个过渡过程,这个劳动强度相对较低的过渡时间就构成了第三类时间,属于工作与休息之间的灰色地带,典型代表就是值班。从司法上来观察,我国台湾地区“最高法院”曾将值班界定为“劳工于正常工作时间以外为雇主从事正常工作时间内之工作性质不同之工作,即非加班,不得依劳基法之规定请求给付延长工作时间之工资。”此处所称“值班”系指“非劳动契约约定之工作,如收转急要文件、接听电话、巡察事业场所及紧急事故之通知,联系或处理等工作。”沿袭这一逻辑,台湾地区下级法院判决“原告(劳工)在值班时间仅系须在被告(雇主)指定之地点、时间负责处理偶发性之紧急事务,此等劳务工作内容与其正常工作时间所为者有别,其夜间值班之劳动密集程度显然低于正常工作时间。”从值班工作事项、劳动密集程度、劳动者体脑付出程度等方面来看,劳动者的精神或体力不是处于持续的紧张状态中,因此值班不是工作时间之延长,无须给付加班费。在一起警卫人员工时争议案中,法院区分了值班时间里的休息与值勤,意义在于值勤时间为警卫人员实际从事本职工作的时间,其他值班时间则因未充分劳动而不认定工作时间,即“除该值勤时间外,其他时间自难认属工作时间”。

德国亦有学说主张“待命时间”不是工作时间,只有当劳动者实际给付了劳务的时间才是工作时间,而此值班等待时间是雇主基于劳动关系对劳动者的停留地点作出的限制(Aufenthaltsbeschränkung),本质上不同于劳动合同所约定之劳务给付状态。因此,劳动者所处的工作状态与劳动合同所约定的劳务给付内容不同,未有正常劳动之体脑紧张程度,其处于可休息或从事其他活动的状态不应视为受到拘束。

回溯前述医生值班案例,我国大陆地区司法事实上采纳了“实际劳动说”,法院将“正常劳动”与“实际劳动”作为同一概念使用,均是本职工作内容及劳动强度的抽象,当然否定劳动强度未达标之“非正常劳动”。即便医生在值班时间未离开医院,但因可以休息,处于待命状态,不符合工作时间的“业务遂行性”要求,而被排除在工作时间之外,不能获得加班工资。

(二)指挥命令说

该说主张工作时间是劳动者处于用人单位指挥命令下的时间,不要求劳动者实际给付劳务。所谓“指挥命令”表征劳动者“受拘束”之状态,依台湾地区通说,“劳工将劳动力提出于雇主,使其处于雇主所得支配之状态,即已履行其给付义务,至于雇主是否实际使用支配劳工之劳动力,则非所问。”有学者进一步阐释劳动者工作时间之起止,“劳工在工作时间中必须保持随时得提供劳务之状态,此种提供劳务给付状态之成立时点即为工作时间之起算点,而提供劳务给付状态消灭之时点即为工作时间之终了点。”

德国曾以“实际劳动说”为通说,但欧盟委员会在1993年发布了工作时间指令(COUNCIL DIRECTIVE 93/104/EC),将工作时间界定为“劳动者基于本国法律或惯例,在雇主的管理支配下(at employer’s disposal),执行本人工作或委派任务的时间。”受此影响,德国转向“指挥命令说”,对工作进行扩大解释,拓展工作时间的范围,学界亦提出劳动者无法获得充分休息的时间属于工作时间。就医生工作时间的问题,欧盟法院依据欧盟时间指令判决,医生作为医疗服务的基本提供者,其在医疗机构内的待命时间属于工作时间。德国联邦劳动法院亦采纳欧盟标准,认定“待命时间应被视为工作时间”,“工作时间法第三条所规定的8小时工作时间包含待命时间在内”。在助理医生工作时间案中,德国劳动法院认为德国工时法(ArbZG)关于工作时间的规定应根据欧盟工时指令予以解释,医生在医院内部的待命时间应属于工作时间。

美国从雇主控制(control)的角度来界定雇员的劳动状态“Employ”,雇员处于劳动状态中的时间即为工作时间。依据《公平劳动标准法》(Fair Labor Standards Act),雇员的劳动状态是“承担或允许工作”(suffer or permit to work),相应地“雇员的主要行为(principal activity)是在雇主的知悉下,为了雇主的利益,因此付出的时间是工作时间,可主张报酬。”根据美国劳工部的解释,即使雇主未提出要求,而雇员承担或执行了某种工作亦属于工作时间,例如雇员在轮班结束后自愿完成分配的工作或纠正错误。

美国司法对于劳动状态的界定是通过两个判例确立的。最初在Tennessee Coal, Iron & Railroad Co. v. Muscoda Local 123案中,美国联邦最高法院指出“工作时间是雇员在雇主的控制或要求下,旨在实现雇主及其营业的利益,所付出体力或脑力劳动的时间。”此后,在Anderson v. Mount Clemens Potery Co.案中,美国联邦最高法院修正了此前的观点,指出在雇员被要求放弃对其本人时间和活动是实质性支配时,完全不要求体力或脑力的付出。而就未实际劳动的等待时间(Waiting Time)而言,雇员在工作状态下的等待(engaged to wait)是工作时间,例如秘书等待上司指令时读书或者消防队员在等待火警时玩跳棋;而雇员等待进入工作状态(wait to be engaged)的时间不是工作时间。美国联邦最高法院在Armour & Co. v. Wantock案中指出,等待时间是否应给付报酬应根据该时间是否“主要为了雇主及其营业的利益”。可见,美国法强调如果雇员无法根据自己的目的有效利用该时间,可就该时间主张报酬。

 

三、基于“劳动解放法理”的工作时间认定

 

(一)劳动解放法理之形成与内涵

日本学者菅野和夫先生提出“劳动者只要没有获得劳动解放”,即可认定为工作时间。笔者称之为“劳动解放法理”,这一法理为认定工作时间提供了清晰的标准,其先进之处在于认定工作时间的重点从劳动者须提出证据证明雇主施加了“指挥命令”,发展为劳动者仅须证明未获得“劳动解放”,即未完全摆脱雇主控制。从学说演进脉络来看,“劳动解放法理”在解释力上超越“指挥命令说”,乃是日本学界和司法有关“指挥命令”构成要件及判断方式长期讨论的凝练。

所谓“劳动解放”乃是“指挥命令”的对立面,理解“劳动解放法理”须回溯“指挥命令”学说在日本的发展。就雇主指挥命令与工作时间的关系问题,日本学界形成了三种见解,第一种观点是“指挥命令下说”,又称“单一要件说”,即工作时间是“劳动者被置于雇主指挥命令下的时间”,此为通说。雇主的指挥命令可以是明示的,也可以是默示的。默示指令须与工作相关,以区别私人领域。但是,这一学说面临有力的反对,荒木尚志教授将其原因归结为“古典的工场劳动中,工作时间是劳动者因雇主的指挥命令拘束而劳动的时间,以指挥命令概念把握工作时间没有问题。但是,如今过半数劳动者都是白领,‘被具体的指挥命令拘束而工作’这一古典的工作时间把握变得不再妥当。”由此产生了后续学说。第二种观点是“限定的指挥命令下说”,又称“部分的二要件说”,即工作时间是“劳动者在雇主的指挥监督下作业的时间或者通过雇主的明示、默示而从事其业务的时间”。该说以“业务性”作为雇主指挥命令的补充,适用于存在雇主的指挥命令,但又与劳动者本职工作没有很强关联的情况,例如健康检查、研修、党团组织活动等。第三种观点是“相辅的二要件说”,又称“完全的二要件说”,即工作时间是“劳动者在雇主指挥命令下履行职务的时间”,须存在雇主指挥命令和劳动者履行职务两个要件,二者相互补充,但不可完全缺乏一方。从学说梳理可见,因“指挥命令说”的抽象性,加入“业务性”的“部分的二要件说”已向“实际劳动说”靠近,而“完全的二要件说”基本上与“实际劳动说”无异,其所要求的劳动者履行职务即为“业务遂行性”。

日本司法对于“劳动解放法理”的形成发挥了至关重要的作用。上述各学说对于劳动者从事本职工作的时间定性均无异议,分歧在于劳动者未从事本职工作的时间,如等待时间(不活動時間)是否属于工作时间。日本最高法院在“三菱重工长崎造船所事件”中针对劳动者未开始本职工作前的“业务准备行为”,指出劳动者在工作场所内基于雇主的要求或者别无选择地进行准备活动,应评价为处于雇主的指挥命令之下,“该活动所需的时间只要是社会通行观念认为是必要的,就应当属于劳动基准法上的工作时间。”此后,在“大星大楼管理事件”中,大楼管理员每日24小时的勤务时间内有8小时是在楼内休息室“睡班”。日本最高法院针对该“不活动时间”指出,不存在明显雇主指挥命令行为的情况下,劳动者“在劳动契约上的劳务提供被义务化了”,劳动者在值班时间虽然没有实际劳动,但由于业务原因被拘束在工作场所,“并未获得劳动解放之保障,仍负有劳动契约上的劳动给付义务”,因此该时间应属于工作时间。

基于此,司法裁判对“指挥命令”予以扩大解释,已不要求有雇主现实的指令或行为,只要劳动者仍在工作场所中,未完全脱离工作状态,哪怕无任何活动,该时间仍是工作时间。这一立场既解决了工作时间的边界问题,也排除了第三类时间存在的可能性,即以劳动解放为工作与休息的分界。对此,“指挥命令”的概念已难以涵盖,故使用“劳动解放法理”的表述。

(二)基于“劳动解放法理”的工时认定标准

工作时间之认定实质是从属劳动之认定,在于辨析劳动者在何种情况下处于工作状态(使役労働)。工时认定之所以在学理上成为一个难题,从根本上说是产业结构调整带来的劳动方式变革,以雇主时时指挥命令和劳动者协同操作的流水线式工业生产已在很大程度上让位于灵活多元的服务业劳动,雇主对劳动的管理和控制越来越从直接转向间接,劳动的协同化程度随之降低,劳动过程逐步碎片化,工作时间的边界越发模糊。

现实世界劳动的复杂性要求学理发掘工作时间的本质,从“实际劳动说”到“指挥命令说”,我们看到学理不断地将工场时代具体的雇主指挥命令予以抽象化,初衷是为了增强解释力,以便涵盖比例不断扩大的白领劳动,但抽象化并不足以解决非本职工作的边缘时间定性问题,如准备、待命、值班等,因此引入“业务性”要素予以修正,却又折返回“实际劳动说”的起点。仅“劳动解放法理”抓住了工作时间的本质,从劳动者一方来审视工作状态,不拘泥于雇主的指挥命令形式。

基于劳动解放法理,结合前文所述之医生值班报酬争议,检讨我国大陆司法的工作时间认定标准,可见现有裁判所采取的“实际劳动说”过度限缩了工作时间的边界,忽视了医生在医院的值班时间仍未获得“劳动解放”,即便医生休息或待命的状态不存在实际劳动,但其无法依自己的目的利用时间,未脱离劳动组织和劳动过程,并且按职责要求应随时给付劳务,据此医生的值班时间应是工作时间。更为典型的情况是高铁司机强制休息制度,司机按要求在指定时间、地点休息,且其休息状态处于监督之下,违反规定要被罚款。若按“实际劳动说”解释,司机在休息过程中处于不活动状态,未提供任何劳动,当然不属于工作时间,这显然不符合司机受监督控制的状态。而依“劳动解放法理”,司机处于监督下的休息亦未获得劳动解放,不能按自己的目的支配时间,应属于工作时间。

在后工业时代乃至数字时代来临的当下,不应执着于雇主指挥命令行为的抽象化,而应从劳动者所处的状态是否“受拘束”、是否“为雇主及其营业的利益”、是否“未脱离劳动组织或劳动过程”来看,从而得出劳动者是否获得“劳动解放”的判断,以便在劳动组织不断平台化、劳动过程不断碎片化的趋势下,回应劳动灵活、多元的复杂需求。

(三)判断“劳动解放”的“饮酒测试”分析方法

为了有效运用“劳动解放法理”,笔者提出“饮酒测试”的分析方法。此方法适用于劳动者在值班、等待、准备等非本职工作的时间定性分析,其前提有二:一是劳动者从事本职工作的时间定性应无异议,此为工作时间之核心部分;二是劳动者在非本职工作的边缘时间,如果未获得劳动解放则应保持充分的劳动力,以便应雇主的指示随时给付劳务。如值班或待命时间,劳动者为生产或经营的目的,须在雇主指定的地点停留,但有义务保持充分的劳动力。因此,劳动者在该时间内既可以完全无活动,例如睡觉,也可以从事消遣活动,例如打牌、看电视或者读书,此类活动均不会损害劳动者给付劳务的能力,而日常生活中最能够损害劳动者给付劳务能力的活动就是饮酒。逆向推理,如果劳动者有权利饮酒,那就意味着其在后续时间内不准备听从雇主指示,有权不参与劳动过程,亦即处于“劳动解放”的状态,那么饮酒行为足以排除工作时间。

饮酒测试的分析方法并不要求劳动者现实地有饮酒行为,而是通过饮酒行为的设定将劳动解放的状态具象化,仅需法院在工作时间判断中设想劳动者在特定时间是否有权饮酒或者在一段时间内是否可以经常饮酒,即可得出结论。根据劳动者是否处于工作场所可分为两种场景:

1. 劳动者处于工作场所内。根据社会常识,工作场所应禁止饮酒,即便是酒类生产厂家亦有此规定,除非是工作内容包含饮酒的品酒师,这当然是极为特殊的情况。据此判断,医生在医院值班、高铁司机在指定休息室睡觉,均无饮酒的权利,负有保持或增强自身劳动力的义务。须单独考虑的是监视性工作,例如居住在大楼内的保安或管理员,就其在岗位规定时间之外的时间定性,从饮酒测试来分析,保安或管理员虽然仍在楼内,但可饮酒则已证明其实质上不负有监视义务,其岗位时间外的时间应为休息时间。若雇主要求其24小时不得饮酒,则证明其负有时时监视义务,即便未上岗,也是处于值班状态,应为工作时间。

2. 劳动者不处于工作场所内。劳动者在家处于候传状态(On-Call),应将饮酒测试与具体案件中一段时间的工作频次结合判断,以便得出在一段时间内是否有经常饮酒之可能性。美国法院使用的表述是“能否在待命时间内有效处理私人事务”,例如Dinges v. Sacred Heart St. Mary’s Hosp. Inc案中,劳动者作为医院的紧急医疗救护技术员,大部分时间在家,但接到医院通知后须赶赴医院工作,法院查明劳动者在待命时间内实际应召工作的几率不到50%,因此判决该待命时间不是工作时间。若据饮酒测试分析,该劳动者在此时间段内大多数时间可以饮酒,不构成工作时间。此外,日本长崎法院在一起医生工作时间争议中查明,该医生在家期间,8个月应召了81次,每日睡眠时间仅有3到6个小时。法院判决该候传时间全部为工作时间。从饮酒测试来看,该医生按照医院的征召频次,没有饮酒的可能性,几乎到了须时刻保持劳动状态的地步,始终未获得“劳动解放”,工作时间认定无疑。

(四)传染病防治等特殊时期的工作时间认定

劳动法之制度及学理通常以正常社会秩序下的劳动用工实践为对象,提炼具有共性的因果关系,呈现为劳动关系双方之权利义务。但风险社会下,足以打破既有秩序之重大事故不可避免,劳动法学理亦须增加应对危机等特殊情形的研究维度。企业经营常见之重大风险包括自然灾害、金融危机、流行传染病等,但历次重大风险影响的广度和深度均无法与2019年末爆发的新型冠状病毒肺炎疫情相比。以武汉为中心的湖北全省是此次疫情的重灾区,遭受重大人员伤亡,疫情防控措施使城市运转陷入停滞。国务院在全国范围内实行严格防疫隔离措施,劳动关系因此不能按照约定履行,受此影响的工作时间因主体不同可分为两类:

1. 参与救治患者的医护人员和疫情防控的相关工作人员。此类人员在特殊时期处于超负荷工作状态,工作时间的认定亦适用“劳动解放法理”,只要未完全脱离防疫工作,无论是处于待命还是候传状态,都构成工作时间,只是延长工作时间不受《劳动法》第四十一条的限制。应注意的是,在法律依据上,《劳动法》第四十二条第一款规定的是“发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的”,以“劳动者”为保护重点;而国务院《关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)第六条规定的是“因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的,按照国家有关规定执行”,原劳动部在《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》(劳部发[1995]143号)第七条第一款将“特殊情况和紧急任务”解释为“发生自然灾害、事故或者因其他原因,使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁,需要紧急处理的”,以“人民和国家”为保护重点。鉴于此类人员的工作性质是不顾自身安危,保护人民生命健康安全,其延长工作时间的法律依据应是国务院《关于职工工作时间的规定》,而非劳动法。

2. 因隔离措施无法正常到岗的劳动者,该劳务给付受阻的情形乃是基于国家管制,不构成“在途风险”。用人单位指定劳动者工作地点的权利在客观上不能行使,因此利用网络技术推行远程工作,属于在特殊时期临时变更劳务履行方式。劳动者在家远程工作使得劳动与生活的界限模糊,无法适用常规标准。有学者指出,“在远程工作形态下工作时间的确定有两种方式:第一种方式为劳动者自行申报制……第二种则是以劳动合同确认工作时间总额,雇员在工作时间总额内享有灵活安排的权利”,比较之下“第二种方式更具有现实的操作性,亦可成为我国政策之选。”笔者同意这一观点,并认为特殊时期远程工作的难点不在于工作时间认定,而在于工作时间举证,具体情形包括三类:其一是时间点确定的在线工作安排,例如用人单位预先通知的网络会议,要求远程工作的劳动者在特定时间点参加,那么从这一时间点起算,在线工作对劳动者具有明确的拘束性,即便劳动者在家中也丧失对该时间的支配,并须保持正常劳动力,属于“未获得劳动解放”,当然构成工作时间。其二是时间段确定而时间点不确定的在线工作安排,例如用人单位预先通知在某一时间段有在线工作安排,如上午9—11点,但具体时间点尚未确定,劳动者须预留该时间段以便随时进入工作状态。假设在线工作10点开始,则劳动者在9—10点这一时间段事实上处于“候传状态”,亦须保持正常劳动力,已无饮酒的权利,属于“未获得劳动解放”的工作时间。一旦在线工作开始,劳动者结束“候传状态”,工作时间按照第一种情形认定。其三是工作量定额化的远程劳动,该工作定额可以是基于劳动合同约定,也可以是劳雇双方在突发隔离后以明示或默示的方式重新约定,核心是用人单位指派工作量并明确完成时间,劳动者自主安排工作时间,到期交付工作成果。在此情况下,是否获得劳动解放的依据是工作量,而非用人单位之指示,那么关键就是如何将定额化的工作量换算为一定的工作时间。首先应看劳动合同是否有相应约定,有约定从其约定,无约定则比照同等或类似岗位人员完成该工作量通常所需时间,酌情予以认定。综上,因疫情的突发性,上述三种情形可同时发生,工作时间认定仍适用“劳动解放法理”,判断劳动者在特定时间内是处于“受拘束状态”、“候传状态”,还是“工作量换算”,经分类认定后再从整体上统合工作时间。

 

四、基于“受拘束下劳动强度”的工作时间分类

 

我国大陆地区司法之所以创建出第三类时间,旨在防止出现“天价”加班费,将值班、准备、等待等非本职工作、劳动者未实际劳动的时间排除。基于“劳动解放法理”,工作与休息是相互衔接的,工作时间不以实际劳动为限,不存在第三类时间。由此产生的问题是,对于“劳动者非本职工作、未实际劳动”的时间应如何予以补偿,这属于工作时间分类须解决的差异化对价问题,即工作时间类型划分的实质应是劳动强度的差异,不同劳动强度应给予不同额度的报酬。现行劳动法没有工作时间分类的制度设计,按照本职岗位的劳动强度设定了单一的加班报酬计算标准,迫使司法必须创建出第三类时间,以便涵盖劳动强度较低的情况,平衡用人单位的成本。可见,第三类时间因工作时间分类对价机制缺失而产生,却在产生之后契合了学理上的“实际劳动说”,以致于自我强化,掩盖了问题的症结。在此,应从考察域外工作时间分类入手,提取工作时间的典型形态,以构建适合本土情况之工时体系。

(一)域外工作时间之分类方法

1. 德国学理上的工时分类

德国《工作时间法》(§2 Abs. 1 ArbZG)将工作时间界定为“工作开始到结束的一段时间,不包括休息时间;复数雇主情况下(bei mehreren Arbeitgebern),合并计算各雇主的工作时间。”这一宽泛的界定留下了较大的解释空间,学理上已形成了体系性的分类,主要类型包括:

(1) 备勤时间(Arbeitsbereitschaft),依德国早期司法见解,该时间是劳动者处于放松的状态,但须保持清醒注意力的时间,例如门卫、服务员、电话接线员的等待时间。此后,有学者提出“到场说”(Kriterium der Präsenz),主张劳动者只要出现在工作场所,就至少属于备勤时间。但这一观点易于混淆工作场所内的休息时间,因此有学者提出备勤时间是劳动者从休息到完全给付劳务之间的一种过渡状态,介于休息与按照劳动契约所约定的本职工作之间的时间。该时间的法律意义在于,雇主虽然没有受领劳务给付,但仍属于工作时间。

(2) 待命时间(Bereitschaftsdienst),依德国司法见解,该时间是劳动者因特别约定或雇主指示,在雇主指定的地点等候,以便随时应雇主要求给付劳务。劳动者在该时间内有较大活动自由,至少不要求从事本职工作,例如医生、消防队员。按德国旧有通说,待命时间不是工作时间,但受欧盟工作时间指令影响,德国司法与学理均已承认待命时间是工作时间,与备勤时间同理。

(3) 候传时间(Rufbereitschaft),该时间的基本特征是劳动者在家或其他自主选择的地点,将地点告知雇主,以便应召给付劳务,其与待命时间的主要区别在于地点非为雇主所指定,因此需考察劳动者从所处地点至工作场所的一般交通时间,例如医生因紧急情况从家中被召唤至医院。德国通说认为候传时间不是工作时间,但劳雇双方可约定低于正常工资的报酬。

(4)沐浴及更衣时间(Wasch-und Umkleidezeiten),德国学理及司法对于该时间是否属于工作时间均存在争议,形成了肯定说、否定说与折中说。肯定说认为因工作原因之沐浴及更衣皆属于工作时间,否定说则相反,而折中说的早期观点认为应考虑地点因素,即劳动者不在家中换洗的时间应为工作时间;晚近的观点认为须考察换洗是否为工作所必需或者劳雇双方是否有约定。

2. 日本学理及制度上的工时分类

日本学者荒木尚志教授提出“工作时间概念的多义性”,旨在区分作为劳动基准法调整对象的实际劳动时间(劳基法上的工作时间)与劳动者薪金请求权暨劳动契约义务计算基础的劳动时间(劳动契约上的工作时间)。

所谓劳基法上的工作时间适用情形有两种:一是违反劳基法用工而构成刑事案件中的时间计算;二是依据日本劳基法第三十七条请求加班费的情形。劳动契约上的工作时间“基本上取决于当事人达成了怎样的合意”,分为工资时间(賃金時間)和劳动契约上的义务存续时间。

工资时间是指雇主应当支付工资的时间,依据是“当事人是否就这一时间支付工资达成了合意”,而与该时间是否属于劳基法上的工作时间无关。荒木教授所举的事例是如果劳雇双方就“迟到一个小时不扣工资”有合意,那么劳动者虽因迟到一小时未给付劳务,仍有权就该时间获得报酬,并且该迟到的一小时不因雇主给付了报酬而成为劳基法上的工作时间。

劳动契约上的义务存续时间是指劳动契约所约定之劳务给付义务以外的劳动契约义务履行时间,此类义务应以“作为”为特征,例如“上班进门时打卡以及正式开始工作前提前一定时间集合”,排除“不作为”的义务,例如“竞业禁止或保密”。笔者认为,工资时间针对劳动契约的劳动者主给付义务,即本职工作,包含对劳动内容和劳动强度的要求;而劳动契约上的义务存续时间侧重劳动契约主给付义务以外的其他约定义务或未明确约定的附随义务,如工作前后的准备、整理、清扫等。依荒木学说,工作时间之学理结构如下图:

 

图1. 荒木尚志工作时间概念的多义性

 

日本《劳动基准法》就工作时间形成了较为系统的分类,关键节点是1987年引入“拟制工作时间制”和1998年引入“企划业务型裁量工作制”,旨在应对现代社会白领劳动的增加以及劳动形态的日益灵活多元。该法第三十二条第一款规定的标准工时是每周40小时,每日8小时,但这一规定渐趋原则化,工时制度的重点已转向增强规制的弹性。该法三十二条的第二、三、四款确认劳雇双方通过书面协定,可设置1月内及1年内的变形工时和弹性工时。

此外,该法第三十八条确立了拟制工作时间制,“与实际劳动时间长度分离,‘视为’构建了一定时间劳动的新型工作时间制度。”依笔者理解,该拟制工作时间制之形成原因是大量现代社会劳动在形式上脱离了雇主的指挥命令,学理上无论怎样将“指挥命令”予以抽象化,都难以框定此类专业性或自主性的劳动,因此制度将脱离雇主现实控制的劳动归纳为“拟制”,以便降低规则的刚性。拟制工作制包括两种类型:一是工作场所外的劳动,“劳动者的全部或部分劳动时间在劳动场所外,如新闻记者、推销员”;二是裁量工作制,是“劳动者自律的劳动时间制度”,分为“专门业务型裁量劳动制”和“企划业务型裁量劳动制”,前者以从事专门业务的劳动者为对象,如会计师、律师、建筑师等;后者以从事企划、文案、调查、分析业务的白领劳动者为对象。

据此,日本《劳动基准法》所确立的工作时间制度结构如下图:

 

图2:日本《劳动基准法》工作时间制度结构

 

3. 美国法上的基本工时分类

由于《公平劳动标准法》没有关于工时分类的规定,美国是依靠劳动部法规及司法判例对工作状态进行分类,据此形成基本的工作时间类型。

(1) 等待时间(aiting Time),该时间可分为值班(On Duty)和候传(On-Call Time)。值班构成工作时间的原因在于劳动者在该时间内不能按照自己的目的有效利用时间,不问劳动者是否处于工作地点,也不问劳动者从事何种休闲活动。候传时间的性质亦根据劳动者是否可以自主利用时间来判断,法院在个案中审查的要点是劳动者候传是否主要为了雇主的利益或者其是否处于等待进入工作状态(wait to be engaged)。

(2) 准备及收尾行为(Preparatory and Concluding Activities),美国联邦最高法院在两件判例中确立了“工作组成部分及完成工作必不可少环节”的裁判标准。在Steiner v. Mitchell案中,争议焦点是电池厂劳动者在收工后沐浴更衣时间是否属于工作时间,法院认为该行为是该雇佣劳动的组成部分和必不可少的环节,构成工作时间。在Mitchell v. King Packing Co.案中,争议焦点是肉类包装厂刀工的磨刀时间是否属于工作时间,法院沿用Steiner案的标准,指出该行为是肉类包装工作的“组成部分和必不可少的环节”。

(3) 讲座、会议及培训项目(Lectures, Meetings and Training Programs),美国法就该时间是否属于工作时间的判断标准包含四个要素:劳动者在常规工作时间以外参加;劳动者自愿参加;讲座或会议与劳动者的工作无直接关联;劳动者在该时间内不从事任何生产性工作。

(二)正常工作时间与非正常工作时间

梳理德日美三国的工作时间分类可见,劳动者从事本职工作的时间均不是分类之关注重点。所谓工时分类乃是不断将非本职工作的边缘时间予以细化,以便判断该时间与本职工作之关联程度,进而判断是否属于工作时间,最终落实到是否应给予报酬。根据这一思路,劳动者从事本职工作之时间乃是其履行劳动契约所约定的劳务给付义务,亦即“实际劳动”,符合该岗位之劳动内容与劳动强度,构成工作时间的核心部分;而其他需细化分类之工作时间属于工作时间的边缘部分。

引入“劳动解放法理”后,工作时间边缘部分的定性难度降低,劳动者“未获解放”一定表现为某种形式的“受拘束”,而这种“受拘束”不以明示或默示的“雇主指挥命令”为限,可包含岗位本身的要求,例如沐浴更衣等准备及收尾行为,也包含工作场所内的备勤、待命,以及保持一定应召频率的候传。那么,随着工作时间认定标准的扩张,工作时间边缘部分的分类已对是否构成工时的定性判断无甚意义,反而更能凸显边缘部分工时与核心部分工时在劳动强度上的差异性,而劳动强度应为时间对价的基本考虑,因此工作时间分类的意义从某一时间的定性问题转向某一时间的对价问题。

为了更为确切地表现特定时间的劳动强度及对价标准,笔者将工作时间的核心部分表述为“正常工作时间”,将工作时间的边缘部分表述为“非正常工作时间”,主要理由包括:

第一,“正常工作时间”符合我国现有法律规范的用语,比“实际工作时间”更能准确地表达劳动契约履行状态。《劳动法》第四十四条使用了“正常工作时间”、《最低工资规定》第三条使用了“正常劳动”,都旨在界定劳动者按照劳动合同履行劳务给付义务的状态,即劳动者从事本职工作在劳动关系的时间维度上是“正常”状态。而“实际工作时间”难以表达此内涵,例如医生值班是实际状态,但不是给付医疗服务的“正常”状态。

第二,“正常工作时间”能够清晰表明特定时间的法律效力。正常工作时间的劳动强度较高,属于劳动基准法所规制之对象,以标准工时为限度,具有法律效力的强制性。在正常工作时间的认定上应对照劳动者本职工作,以客观性为判断标准。而非正常工作的劳动强度较低,值班、候传等状态不要求劳动者有劳动强度,不应作为劳动基准法的规制对象,不在标准工时限度内。该时间由劳雇双方约定,以主观性为判断标准,兼考虑岗位特征、行业惯例、规章制度、临时安排等因素。

第三,“正常工作时间”能够有效关联工时的对价机制。劳动合同约定的工资是劳动者本职工作的对价,加班如果是本职工作的延长,当然应以工资为基础计算加班报酬,所以正常工作时间的对价是工资,应由劳动基准法对加班限度和对价比例予以强制性规定。非正常工作时间为雇主利益而设定,应给予对价,但因该时间内劳动强度低于本职工作,所以对价亦应低于工资,可由劳雇双方约定,例如对值班给付津贴。

综上,“正常工作时间”与“非正常工作时间”分类下的时间结构如图:

图3:正常工作时间分类下的工时结构

 

五、基于“工作时间类型化法律效力”的规范路径

 

(一)工作时间类型化框架下的标准工时法律效力

《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》(国务院令第

174号)所规定的标准工时及加班时间限制已被视为工作时间的“红线”。综合计算工时也是以此为基础的变形。按现有理解,标准工时作为劳动基准法意义上的规范具有强制性法律效力,因此司法难以将劳动者值班、准备、收尾等时间认定为工作时间,否则将严重超出标准工时,导致极高的加班费。若按照“劳动解放法理”,将值班等非正常工作时间都认定为工作时间,就将导致这种情况。笔者认为,如此对标准工时法律效力的理解过于狭隘,应从“工作时间的多义性”出发,在工作时间类型化的框架下来理解标准工时的法律效力。

 

工作时间法律规制的主旨在于维护劳动者之身心健康,促进劳动力之再生产,但并不止于此。在正常工作时间与非正常工作时间的分类下,标准工时的规制对象应是正常工作时间,根据劳动者履行劳动合同约定义务状态下的体脑紧张程度,将劳动者本职工作的劳动强度总量控制在一个合理水平,不至于损害劳动者的健康。因此,标准工时所代表的强制性劳动基准只是工作时间规范体系的一个组成部分,与之协同配合的应当是针对非正常工作时间的工时规范。在这个视角下,标准工时并不是刚性十足的“红线”,在德日美等国均辅之以配套制度使之弹性化。

德国《工作时间法》规定了8小时工作制,但该法一方面排除了高级雇员、主任医师以及公共服务机构的部门和人事负责人;另一方面,该标准工时规定可以通过集体合同予以灵活安排,“如果工作时间内雇员有相当多的时间只是处于工作准备状态或者随时待命状态”,那么每天的工作时间可以超过10小时。只要待命时间占到工作时间的30%以上,就达到了所谓的“相当多”的要求。

日本《劳动基准法》规定的法定工时是每日8小时、每周40小时,劳雇双方可以根据该法第36条缔结“休息日劳动协定”(三六协定),使加班时长合法化,即通过集体合同变更法定工时规定,超出法定工时的部分被称为“法定劳动时间外劳动。”日本最高法院认为,如果因业务上的正当事由应进行法定劳动时间外劳动,且劳资协定确定的就业规则是合理的,那么劳动者就负有此项劳动的义务。在2018年之前,日本限制加班时长的机制是厚生劳动大臣就三六协定的加班时长、加班费率等方面制定基准,但该基准“对劳动契约并没有强行的补充效力,亦不会成为契约的内容,且其充其量只是行政指导之性质,并没有对劳资协定设定强行的基准之意旨。”2018年,日本修订了劳动基准法,规定“加班时间不能超过每月45小时, 每年360小时的上限”,否则将予以处罚,由此将日本加班规制模式由行政指导转变为强制规制。

美国《公平劳动标准法》除童工外,没有规定一般性的每日或每周工时上限。理论上说,劳动者在自己及雇主认为合适的情况下可以工作任意时长。该法规定的每周40小时工时标准在于判断加班,实际工时超过此标准的,雇主应给付加班报酬(Overtime Pay)。该法规定的常规加班费率是劳动者日常工资的1.5倍。可见,美国法是以经济手段控制工作总时长,劳动者加班越多,雇主的人力开支就越大,由此迫使雇主妥善安排工作,通过增加人手或控制加班的方式平衡用工成本。

综上,标准工时的法律效力不宜作僵化理解。按照现有法定工时的“红线”思维,一方面是正常工作时间下的加班控制失败,导致大范围违法;另一方面是非正常工作时间无法用法定工时予以解释,只能被动衍生出第三类时间,破坏工作时间内涵的统一性。如果我们将标准工时比作一只碗的话,那么现有的“碗”早已盛不下现实工作量的“水”,只能分一部分到第三类时间这个“杯子”。工作时间类型化的目的是将现有的“碗”变成“鸳鸯锅”,标准工时是工作时间这口“锅”里的一部分,在标准工时之外可以存在其他的工作时间,这就是把“杯子”里的水倒回“锅”里,实现一个整体工作时间概念下的分类调整。

(二)劳动法各部门对工作时间的分类调整

劳动法对工作时间的规定除了保障劳动者的身心健康之外,亦须重视劳动与报酬之间的对价关系。从工时分类的角度看,正常工作时间对应劳动者的工资与健康保障,非正常工作时间则更强调时间的对价性,相当于美国法上的“可补偿性”(Compensable)。那么,正常工作时间因包含健康保障的因素须借助基准法之强制规范,而非正常工作时间因劳动强度低可通过契约法之合意调整,在集体合同乏力的情况下由政府劳动行政主管部门审核监管。简言之,笔者基于工时分类提出“正常工作时间”基准强制与“非正常工作时间”约定审核的规范模式,包括三个适用步骤:

第一, 工作时间的认定与分类。工作时间调整的起点是某一争议时间的性质认定,基于“劳动解放法理”,只要劳动者受到某种形式的“拘束”,即可认定为工作时间。但工作时间的对价不能一概等同于工资及现有比例的加班费,而应将该时间归类为正常工作时间或非正常工作时间,标准是“业务遂行性”,即该时间内的劳动是否符合劳动合同约定的本职工作、是否符合劳动者常规工作内容、是否达到了本职工作的劳动强度。

第二, 正常工作时间的基准强制。正常工作时间应适用标准工时及加班报酬比例规定,仍由劳基法的强制性规定规制正常工作时间,继而将非正常工作时间单列出来。此处理解应无困难,问题在于现行《劳动法》关于加班时长设定的标准是否过低,这仍属于劳动基准高低之争的范畴。笔者认为,在产业结构转型和劳动方式变革的大趋势下,问题的实质不在于劳动基准的高低,而是对工时理解的狭隘以及特殊工时制度的滞后。

第三,非正常工作时间的约定审批。对于医生、保安等包含大量值班时间的劳动者,以及其他根据工作内容有必要安排大量等待或休息时间的行业和岗位,例如高铁司机,应通过劳雇双方合意的方式确定非正常工作时间的日常安排,而不能由用人单位单方决定。劳动法应设定非正常工作时间的约定程序,在我国集体劳动法制发育不足的背景下,参照现有的特殊工时审批办法,经由企业民主程序后报政府劳动行政主管部门审批。同时,劳动行政主管部门为弥补我国劳动者在集体关系中协商能力不强的弊端,应对大量存在非正常劳动时间的行业和岗位制定单行规范性文件,除程序性要求外,还应参照日本劳基法的规定,针对不同时段的值班以及值班时长,建立阶梯性报酬体系。

基于上文阐释,回到开篇所列举之医生值班报酬争议,可得出医生值班属于工作时间,并且是非正常工作时间,即便休息也应获得报酬,但报酬计算不应按现行规定的加班工资比例,而应由劳雇双方协商并经审批,以低于正常工资的标准适当确定。如果医生是在休息日或午夜值班,应调高报酬比例。在无劳雇双方协商的情况下,法院可根据具体情况酌减正常工资以确定值班报酬额度。在新型冠状病毒肺炎疫情期间,医护人员参与救治患者和防疫工作的全程均应认定为工作时间,无论是处于值班抑或候传状态。此外,新冠病毒肺炎是人类未知疾病,超出医护人员的知识体系和专业训练,具有严重危险性,并且疫情造成了全国性的影响,尤其在湖北疫情尤为严重,医护人员为保护人民生命健康付出巨大努力和牺牲,应就此特殊情形超越劳雇双方协商的私法模式,转入政府专门补偿的公法模式,明确医护人员在特殊时期的待遇标准和资金来源。

 

六、结语

 

劳动关系及其规范依附于社会生产方式,工作时间作为劳动关系存续的物理维度,必然要随着生产方式的升级而转变。当下,数字时代劳动变革滚滚而来,劳动法不能固守上世纪九十年代形成的工时规定体系,学理认识更应当拓展视野,回应现实需求。探讨工作时间的本质是在探讨劳动关系的现实状态。基于时间的角度,学者更应将自身抽离出现行制度,以历史的眼光看时间意义的流变,其中的关键点是劳动关系中核心的“指挥命令”。只有穿越时间才能发现,当下学理所言之“指挥命令”缘起于工场时代真实、具体的雇主指挥命令,而随着产业结构调整与劳动形态演进,劳动法为维持调整范围与制度功能,需要学理不断地将“指挥命令”予以抽象化,再藉由法将已抽象化的“指挥命令”适用于个案的具体情形中。在互联网和信息技术带来劳动方式整体变革的时代,以往基于工业时代经验所形成的概念抽象必然需要自我升级。在工作时间这个议题上,“劳动解放法理”正是“指挥命令”高度抽象后的转型,而使抽象概念联通具体制度的方式不局限于条文对应司法,而是基于工作时间的多义性构建分类体系,继而塑造强制性效力与合意性效力相结合的制度结构,指引司法更为清晰地判断工作时间的性质及对价,推动劳动法在新时代向更为弹性、包容的方向发展。

 

作者:王天玉,中国社科院法学研究所社会法研究室副主任、副研究员。

来源:《法学评论》2021年第6期。

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