摘要：植物新品种作为有生命并具有自我复制能力的发明，其新颖性在于申请人在申请日保持对繁殖材料的控制。UPOV公约明确任何与销售无关的事实不能破坏申请品种的新颖性，并以经育种者许可的申请品种繁殖材料或者收获材料的销售情况作为新颖性的判断标准。该规则已为欧盟和美国等UPOV成员所遵循并予以完善。我国《种子法》及《植物新品种保护条例》（修订草案）所确立的植物品种新颖性判断规则与UPOV公约规定存在部分冲突，将影响实践中植物品种的新颖性判定。我国应借鉴UPOV及欧盟和美国的立法经验，确立将申请品种繁殖材料或者收获材料的经许可销售作为破坏新颖性的唯一标准，并分别从一般规则、过渡规则、特殊规则和例外规则四层次予以完善。

关键词：植物新品种 品种权 新颖性 繁殖材料 销售

 

新颖性是特定领域智力活动成果获得知识产权保护的基本法律要求，是专利、商标、著作权、植物新品种权等知识产权保护客体所必须满足的基本条件。由于保护客体性质的不同，新颖性在各类知识产权中的判断规则也各不相同。例如，专利保护的发明与外观设计所要求的“新”主要通过出版公开和公知公用公开进行考察，商标的“新”在于强调不同商标之间的区别，作品的“新”则体现于独创性。作为有生命并且能够自我复制的发明，植物新品种的“新”，其核心在于考察申请品种繁殖材料的公开销售，即育种者是否自愿地将包含植物品种创新全部内容的繁殖材料投入到社会公有领域中。任何与市场公开销售无关的事实，不能影响申请品种的新颖性。这是《国际植物新品种保护联盟公约》（简称UPOV公约）1978年文本（以下简称UPOV1978）所确定的判断植物品种新颖性的基本规则，为UPOV公约1991年文本（以下简称UPOV1991）所继承和发展，目前已为国际社会所公认，欧盟和美国等UPOV成员均在其立法中予以确认。

新颖性要件作为判断申请品种能否获得品种权保护的法律要件，是植物新品种申请、审查与无效程序中必须解决的重要问题。我国于1997年颁布的《植物新品种保护条例》（2013年修订）(以下简称《植物新品种保护条例》)对新颖性的规定基本沿用UPOV1978的相关内容，但《种子法》（2015年修订）（以下简称《种子法》）对新颖性判断规则作了较大修改，并增加“视为新颖性丧失”的两种情形。农业农村部于2019年2月1日发布的《植物新品种保护条例修订草案》（征求意见稿）[1]（以下简称条例修订草案）对原散见于《种子法》、《植物新品种保护条例》及其实施细则中与新颖性有关规定都一并吸收。《种子法》和条例修订草案确立了“视为新颖性丧失的两种情形”，没有遵循UPOV公约确定的基本规则，也没有对杂交品种和实质性派生品种的特殊情况进行明确，影响了实践中对植物品种新颖性的理解与判断。

一、繁殖材料的控制是判断植物品种新颖性的关键

新颖性是授予专利与植物新品种权保护的必要条件之一。从理论上来说，设置植物品种的新颖性要件与专利法上的新颖性要件的作用相似，主要用于判断相关发明（植物品种）在申请日之前是新的，以保证相关发明（植物品种）是新创造（培育）的，或者说是“前所未有的、未曾出现过的、不为公众所知悉的”[[1]]。但是，专利保护的客体与品种权保护客体存在不同的属性。专利保护的产品发明或者方法发明，其载体通常为工业领域的产品，不具有生命形态。发明所体现的智力创新成果可以与发明的载体相分离，并且不依赖发明载体就可以实现完全复制，能够通过书面披露进入公有领域。因此，世界各国的专利法基本都从出版物公开和公知公用公开两种途径来审查发明的新颖性。品种权保护的是植物新品种，其与专利保护的发明（产品发明或者技术发明）存在本质不同。植物品种的育种创新成果全部凝结于该品种的繁殖材料，创新成果与繁殖材料无法相互分离。这意味着，所有脱离繁殖材料的描述与说明，都无法使植物新品种（育种创新成果）进入公有领域。繁殖材料的控制是决定植物新品种（育种创新成果）是否进入公有领域的关键。因此，UPOV公约坚持将经育种者许可的申请品种繁殖材料（UPOV1991扩展到收获材料）的销售作为申请品种丧失新颖性的基本标准。

二、UPOV公约确立植物品种新颖性的基本判断规则

UPOV公约是国际上专门为植物育种创新成果提供育种者权（the breeder’s right）[2]保护的国际公约，自1961年成立以来，先后经1972年、1978年和1991年三次修订，分别形成UPOV1961/1972、UPOV1978和UPOV1991三个文本。其中UPOV1991确立的植物品种新颖性判断规则为大多数UPOV成员所认可并在国内法中予以接受。

（一）UPOV1961/1972初步确立了新颖性判断的基本规则

UPOV公约在1972年修订时，没有涉及新颖性的修订。公约明确规定，“品种试种或提交登记或进入官方登记目录的事实，不应损害该植物品种育种者及其有权继承的人申请品种权保护的权利。在向一个联盟成员国申请品种权保护时，该植物新品种没有在该成员国经育种者或其继承人同意提供销售（offer for sale）或者市场销售（market），或者在其他国家许诺销售或市场销售不超过四年。”[3][ ]也就是说，UPOV公约自成立开始就将申请品种经育种者的销售行为作为判断新颖性的标准。

（二）UPOV1978丰富了新颖性判断规则

新颖性是UPOV公约1978文本修订的五大重要内容之一。其规定，“在向联盟成员国申请品种权保护时（申请日），该品种（Ⅰ）尚未在该国领土内提供出售（offer for sale）或市场销售，或者该国法律另行规定，经育种者同意在该国领土内提供出售或市场销售的时间不超过1年；（Ⅱ）藤本、林木、果树和观赏树木的品种，包括其根茎，经育种者同意在任何其他国家提供出售或市场销售不超过6年，其他植物不超过4年。与提供出售或在市场销售无关的品种试种，不影响育种者申请品种权保护的权利。以提供出售或市场销售以外的方式成为已知品种的事实，也不影响育种者的申请品种权保护的权利。”[4]与UPOV 1961/1972相比，UPOV 1978丰富了新颖性的内容，对申请品种经许可的国内销售规定了1年的宽限期，对申请品种经许可的国外销售宽限期细化为4年和6年，进一步明确“与提供出售或在市场销售无关的品种试种”、“与提供品种出售或市场销售以外方式成为已知品种的事实”均不能破坏新颖性，以充分保护育种者申请品种权保护的权利。

（二）UPOV1991完善了新颖性判断规则

UPOV公约1991文本是UPOV公约在生物育种技术背景下的一次重要制度变革，其对植物品种新颖性判断规则也作了完善。UPOV1991规定，申请品种应被认为具有新颖性，如果该品种的繁殖材料或收获材料在申请日尚未因利用品种之目的由育种者本人或者经育种者同意出售或转让他人：（i）在申请国内距申请日未超过1年；（ii）在其他国家距申请日未超过4年，木本或藤本植物未超过6年。考虑到UPOV1991与UPOV1978的衔接，UPOV1991对“新培育的品种”从衔接的角度规定了特殊的新颖性标准，即“凡缔约方在对以前未实施本公约或先前文本的某一植物属或种实施本公约时，扩展保护日已经存在的新培育品种可以看作满足第一款定义的新颖性条件，即使该品种在前款规定期限前已经销售或转让他人”[5]。与UPOV前两个文本相比，除了衔接性规则外，UPOV1991对新颖性的规定强调了两点。一是增加“以利用品种之目的”的判断要求，强调经育种者同意的提供出售或者市场销售行为必须是“以利用品种之目的”（for the purposes of exploitation of the variety）。该条件的设置对品种新颖性的要求更加明确。例如，申请人如能证明申请品种的销售仅用于育种，没有进行商业性生产和销售，如某近交系品种仅用于培育F1杂交种，即使生产多年，该品种根据UPOV1991仍具有新颖性。二是增加将收获材料的销售作为判断标准。UPOV1991采用“品种的繁殖材料或收获材料”（propagating or harvested material of the variety）代替以前文本的“品种”表达，将申请品种收获材料的生产或销售也纳入新颖性的考察范围。这是基于育种技术发展而作的考虑，生物技术的应用使得从申请品种收获材料中提取相关物质并培养成该植物品种成为可能。也就是说，UPOV1991将申请品种的收获材料的销售纳入新颖性考察范畴，归根结底也是因为收获材料中实际包含着创新成果（植物新品种）本身。从规则本身来看，UPOV1991的新颖性判断规则要比UPOV1978更加明确具体。以果树品种为例，果实仅作为收获材料不属于繁殖材料的情况下，经育种者同意的果实的销售超过宽限期的，在UPOV1978下不会导致该果树品种丧失新颖性，而UPOV1991下则会丧失新颖性。

从目前国际实践来看，UPOV1991的规定仍然只是为其成员如何进行新颖性判断提供了基本标准，许多与之相关的问题，比如，如何理解“以利用品种之目的”，如何理解“销售”、如何判断杂交品种、实质性派生品种的新颖性问题，以及有无新颖性之例外等等，仍有待各成员通过立法和司法实践予以明确。

三、植物品种新颖性判断规则在欧盟的发展

欧盟委员会于1994年颁布的《欧盟植物品种保护条例》（以下简称《欧盟条例》）[6]，是UOPV1991成员落实公约的经典立法，系统完善了UPOV1991关于植物品种新颖性判断的内容，为欧盟植物品种保护办公室审查申请品种的新颖性提供明确依据。

《欧盟条例》对申请品种的新颖性规定了三个层次的内容[7]。首先，确定新颖性判断的基本规则。《欧盟条例》第十条第一款规定，申请品种的组成成分（variety constituents）或收获材料在申请日前没有销售，或者经育种者许可的情况下，以利用该品种之目的，申请品种的组成成分或收获材料出售或转让他人的，未超过规定的宽限期（欧盟范围内距离申请日未超1年，欧盟外未超4年，其中木本或藤本植物则未超6年），符合新颖性规定。其次，育种者控制下的品种组成成分转让不构成新颖性丧失。《欧盟条例》第十条第二款规定了关于第一款中“出售或转让”的例外。如果将品种组成成分提交给官方机构用于法定目的，或者根据合同或其他法律关系向其他人转让仅用于生产、复制、繁殖、处理或者存储，不应认为是破坏申请品种新颖性的销售或转让。只要育种者保持对这些或者其他品种组成成分的排他性权利，并且没有涉及进一步的转让。但如果这些品种组成成分重复用于一个杂交品种的生产，该杂交品种组成成分或者收获材料的转让，将破坏申请品种的新颖性。同样地，一个公司将品种组成成分转让给另一个关联公司，只要其中之一完全属于另一公司或者它们共同完全属于第三个公司，不涉及进一步的转让，这样的转让不应视为可以破坏新颖性的转让行为。但这一规定不应适用于合作性的协会之间。再次，实验、育种及国际展览的新颖性例外。《欧盟条例》第十条第三款规定，如果申请品种的品种成分或者收获材料的转让用于实验目的和育种目的，不涉及进一步的生产或繁殖，此种转让不会破坏申请品种的新颖性。《国际展览公约》意义上的一个官方或官方承认的展览，以及成员国官方承认的展览，不会破坏申请品种的新颖性。

由上可以看出，《欧盟条例》继承并发展了UPOV 1991关于新颖性的判断规则，分别从三个层次明确植物品种新颖性判断的基本规则：只有经育种者同意、以利用品种之目的，超过法定宽限期销售或者转让申请品种组成成分或收获材料的，才构成植物品种的新颖性丧失。“育种者同意”（with the consent of the breeder）“利用品种之目的”（for purposes of exploitation of the variety）“超过法定宽限期”以及“出售或者转让（销售）”（sold or otherwise disposed of to others）以及“品种组成成分或收获材料”是判断新颖性丧失的五大要素。在上述五大要素中，“育种者同意”和“超过法定宽限期”是相对明确的，“利用品种之目的”、“出售或者转让（销售）” 和“品种组成成分或收获材料”，《欧盟条例》均结合具体例子做了说明。《欧盟条例》的相关规定是目前国际上对植物品种新颖性最为具体和详细的解释，基本上解决了欧盟植物品种保护实践中遇到的有关植物品种新颖性判断的问题。

四、植物品种新颖性判断规则在美国的发展

在美国，植物新品种可以分别申请发明专利、植物专利和植物品种保护证书三种保护。发明专利和植物专利的新颖性根据美国《专利法》确定的出版公开和公知公用公开规则进行判断[8]，植物品种保护证书则根据《植物品种保护法》相关规定进行判断[9]。上述三种植物品种发明创新的新颖性在具体判断规则上看似不同，但实则异曲同工。美国法院在司法实践中已经充分认识到破坏植物发明新颖性的“出版公开”与破坏工业领域发明新颖性的“出版公开”是具有很大区别。如，美国关税与专利上诉法院在1962年In re LeGrice案[10]中，强调在英国的公开出版物不能破坏美国植物专利申请的新颖性，因为书面披露不能使相领域技术人员培育出特定的植物，只有相关植物的在先使用和销售才能使该项植物发明进入公有领域。联邦巡回上诉法院在2004年In re Elsner案[11]中，进一步明确申请日前的“国内书面披露”和“外国植物销售”的结合并不必然破坏相关申请的新颖性，关键在于上述两个信息能否为国内该领域的技术人员同时掌握并运用，以及外国销售的植物能否直接培育成申请保护的植物，才是判断该项申请是否具备新颖性的关键。这表明，无论是发明专利还是植物专利，判定相关申请是否具备新颖性的关键是特定植物（通常以繁殖材料为载体）在申请日前是否进入公有领域。

UPOV公约所确定的植物品种新颖性判断规则，基本上也遵循上述核心要点。美国1970年《植物品种保护法》（Plant Variety Protection Act）对新颖性的规定基本遵循了UPOV1991的相关内容，但在某些具体解释上与欧盟有所不同。新颖性（Novelty）是申请品种权保护的重要条件，其字面含义就是申请保护的植物品种是新的。如何判断，主要根据以下三种判断标准[12]：（1）申请品种的繁殖材料或收获材料在申请日前未被销售，或转让给其他人；（2）或者经育种者许可，或者继承人为育种者的利益，以利用相关品种为目的，销售或者转让申请品种的繁殖或收获材料在美国距离申请日前不超过1年；（3）或者销售或者转让申请品种的繁殖或收获材料在美国境外距离（i）申请日前不超过4年，茎块繁殖植物的情况下，农业部可以推迟4年的限制到1996年《联邦农业提高和改革法》生效后的1年；（ii）林木或藤本植物距离申请日前的销售不超过6年。何种情况下构成“以利用品种的目的”的销售或转让申请品种的繁殖或者收获材料呢？美国《植物品种保护法》对三种特殊情况进行明确说明[13]：（1）不以繁殖为目的，为试验或测试某品种特性而生产的收获材料或者作为改进品种的副产品（a by-product of increasing a variety）的收获材料的销售或转让，不应视为是利用品种的目的的转让或者销售；（2）尽管是为繁殖目的而进行的销售或转让，但此种销售或转让是试验项目或者测试品种特性或者是为育种者或其权利继承者利益而进行改进品种的不可分割的部分，不应认为是利用品种的目的的转让或者销售;(3)杂交种的销售或转让应视为是生产该种子的亲本的收获材料销售或转让。

从上述规定来看，美国对植物新品种新颖性的判断规则，基本与UPOV1991相同，但是补充了一些UPOV1991公约没有涉及的细节，比如对于某些特殊“销售”形式的界定。这些界定表明判断植物品种新颖性意义上的“销售或者转让”，指的是通常意义上的销售或转让行为，要求的是申请品种的繁殖或收获材料的实际销售或者转让行为，是一种面向社会公众的销售和转让，是一种可以让育种者丧失对申请品种的繁殖或收获材料实际控制的行为。另外，美国明确将杂交品种视为是亲本的收获材料，这一点与欧盟在该问题的做法是有区别的。从字面来说，美国的植物品种新颖性判断规则相对简单明了一些。

五、我国植物品种新颖性判断规则存在的问题及完善建议

植物品种新颖性问题也是我国目前植物新品种保护实践中备受关注的问题。申请品种是否具备新颖性，既是植物新品种申请保护中的审查重点，也是品种权无效的重要理由。我国的植物品种新颖性判断规则经历了两个发展阶段，第一个阶段是以《植物新品种保护条例》为基础确立的规则，第二个阶段是以《种子法》对《植物新品种保护条例》确立的规则进行了修改。总体来说，《植物新品种保护条例》所确定的植物品种新颖性判断规则基本与UPOV1978相符，但《种子法》修改后的植物品种新颖性判断规则在实践适用上存在一定问题，需要予以完善。

（一）《植物新品种保护条例》确立的新颖性判断规则

我国于1997年颁布的《植物新品种保护条例》规定了新颖性判断的基本准则[14]，授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分和林业部分）[15]均根据UPOV 1991的规定补充了新列入植物品种保护名录的植物种或属的新颖性补充规则，即列入植物新品种保护名录的植物属或者种，从名录公布之日起1年内提出的品种权申请，凡经过育种者许可，申请日前在中国境内销售该品种的繁殖材料未超过4年，视为具有新颖性。《植物新品种保护条例》强调申请日前育种者没有许可销售繁殖材料或者育种者许可的繁殖材料销售未超过规定的宽限期才符合新颖性要求，对于新列入保护名录的植物品种规定特殊宽限期。这些规则符合UPOV公约规定新颖性要件的初衷，将育种者对申请品种繁殖材料的控制作为判断新颖性是否丧失的重要条件。

（二）《种子法》对新颖性判断规则的修订以及存在的问题

《种子法》对《植物新品种保护条例》确立的新颖性判断规则作了较大调整。根据《种子法》规定[22]，“新颖性”是指申请植物新品种权的品种在申请日前，经申请权人自行或者同意销售、推广其种子，在中国境内未超过一年；在境外，木本或者藤本植物未超过六年，其他植物未超过四年。本法施行后新列入国家植物品种保护名录的植物的属或者种，从名录公布之日起一年内提出植物新品种权申请的，在境内销售、推广该品种种子未超过四年的，具备新颖性。除销售、推广行为丧失新颖性外，下列情形视为已丧失新颖性：1．品种经省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门依据播种面积确认已经形成事实扩散的；2．农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的。上述规定与《植物新品种保护条例》规定相比，进行了三处修改。一是将“申请品种权的植物新品种在申请日前，该品种繁殖材料未被销售”从“新颖性”范围中删除；二在判断新颖性标准上增加了“推广”字样；三是增加了两项新颖性例外的规定。这些修订均为条例修订草案所吸收。事实上，上述修改是否遵循了UPOV公约设置新颖性判断标准的初衷，能否得到有效实施，值得商榷[[2]]。

1.《种子法》确定的新颖性判断规则逻辑不完善

知识产权保护中对相关客体的新颖性要求，是赋予知识产权保护的前提条件。新颖性要求的基本含义就是要求相关客体（作品、发明、外观设计、植物新品种等）在申请日（通常是提供特定法律保护开始的日期）前是新的，是前所未有的，是没有出现过的。根据这一基本规则，各类知识产权根据特定领域的实践要求，规定相适应的新颖性要求。就植物新品种保护而言，以相关品种（先是繁殖材料，后拓展到收获材料）在申请日前没有销售（先采用“出现”为判断标准，因为难以判定和考虑到育种成果的特殊性，然后确定为“销售”作为判定标准）作为判断植物品种新颖性的基本标准；然后考虑到对植物品种特异性、一致性、稳定性本身确定的技术性要求以及育种者对所培育品种的价值判断，在上述基本标准的基础上规定了销售的宽限期规则；又考虑到实施植物品种保护名录的国家在育种创新活动与法律之间的协调，确定了新纳入植物品种保护名录的植物种或属的新颖性判断特殊规则。也就是说，《植物新品种保护条例》所确定的新颖性判断的三项规则是一个由基础到特殊不同层次组成的新颖性判断体系。《种子法》将“申请品种的繁殖材料在申请日前未被销售”情形从新颖性判断规则中删除，等于抽空了新颖性判断的基础，使得后续两个层次的判断规则缺乏理论基础，建议应恢复这一规定。条例修订草案基本接受了这一建议。

2.《种子法》增加“推广”使新颖性规则模糊化

《种子法》在新颖性判断中增加了“推广”行为，条例修订草案延续了这一内容。《种子法》所增加的“推广”行为，含义非常模糊，既有“扩大使用、推销”的含义，也有“扩大品种种植面积”的含义。很明显，“推广”内容繁杂，不属于含义明确的法律术语，难以与申请品种（繁殖材料或者收获材料）的实际控制权的转移完全对应。《种子法》将“推广”与“销售”并列作为考察相关品种“新颖性”的一种判断要素，不但增加了对新颖性理解的困难，还会造成执行标准上的不统一。

育种者在申请日前自愿丧失对申请品种（繁殖材料或者收获材料）的控制，使申请品种进入公有领域，是UPOV公约和欧盟、美国相关法律界定植物品种新颖性的逻辑基础。UPOV1961/1972和UPOV1978将“提供出售”（offer for sale，也译作“许诺销售”）和“市场销售”（market）作为新颖性的判断要素，UPOV1991则用“出售”（sale）或“转让”（dispose of）作为判断要素，不再规定“提供出售”（offer for sale）。其原因在于“提供出售”（offer for sale）所包含的内容非常复杂，几乎囊括了所有为出售的准备行为，如广告、为出售进行的运输、存储等，而“出售”或“转让”在法律效果上是相同的，就是申请品种所有权的转移，使育种者丧失其对申请品种（或者是繁殖材料或者是收获材料）的实际控制权。也就是说，UPOV1991已经明确将新颖性判断要素归结为申请品种（或者是繁殖材料或者是收获材料）以“利用品种为目的”的面向社会公众的销售行为，作为判断新颖性的唯一判断要素，删除提供销售（offer for sale）的判断要素，使得新颖性判断更加明确简洁，符合植物品种“新”的真正内涵。

《欧盟植物品种保护条例》专门用举例形式诠释了如何判断“出售或者转让（销售）”（sold or otherwise disposed of to others）[17]。该条例规定，将申请品种组成成分提交给官方机构用于法定目的，或者根据合同或其他法律关系将申请品种组成成分转让给其他人仅用于生产、复制、繁殖、处理或者存储的，只要育种者保留对申请品种或者其他品种组成成分的排他性权利，并且没有涉及进一步转让的，不属于破坏新颖性的“出售或者转让（销售）”。但是，如果申请品种的组成成分重复用于一个杂交品种的生产，该杂交品种组成成分或者收获材料的转让，将破坏申请品种的新颖性。同样地，一个公司将品种组成成分转让给另一个关联公司，只要其中之一完全属于另一公司或者它们共同完全属于第三个公司，不涉及品种组成成分进一步转让的，这样的转让也不应视为是破坏新颖性的转让行为；但这一规定不适用于合作性的协会之间。从欧盟条例上述关于破坏新颖性的“出售或者转让（销售）”行为的正反对比描述中，可以判断出能够构成新颖性破坏的“出售或者转让（销售）”申请品种组成成分或者收获材料行为是指公开的面向社会公众的“出售或者转让（销售）”行为，也就是能够使申请品种组成成分或者收获材料直接进入社会公有领域的销售行为。任何附加条件使申请品种组成成分或者收获材料限于特定范围，不能直接进入公有领域的销售或者转让，不会构成对申请品种新颖性的破坏。美国《植物品种保护法》对涉及“销售”的两种特殊情况说明[13]，一方面是对欧盟条例上述解释的呼应，同时也是对UPOV公约用以判断新颖性的“销售”行为的进一步解释。从上述讨论可知，能够造成申请品种丧失新颖性的“销售”或者“转让”仅指育种者丧失对申请品种控制的行为，“推广”含义过于模糊，建议应予删除。

3.《种子法》新增“视为新颖性丧失的两种情形”违反设置新颖性要件的初衷

《种子法》增加规定了新颖性丧失的两种情形，即将“品种经省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门依据播种面积确认已经形成事实扩散的”和“农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的”直接规定“视为已丧失新颖性”。增加上述规定的初衷是防止实践中已经广泛种植但没有明确品种销售证据的植物品种申请并获得品种权保护，破坏相对已经稳定的品种利用关系。但是，上述两种情形将行政部门的行为以及将品种审批与登记制度直接与新颖性建立联系，违背了新颖性判断的基本原则，并且有可能造成法律适用上的相互矛盾。从UPOV公约以及相关国家落实UPOV公约规定的法律法规来看，国际上目前仅将“经育种者许可的销售”以及销售的时间长短作为判断是否符合“新颖性”的标准。尤其值得注意的是，UPOV1978第6条（1）（Ⅱ）明确规定，“与提供出售或在市场销售无关的品种的试种，不影响申请保护的权利。以提供出售或市场销售以外的方式成为已知品种的事实，不影响育种者申请保护的权利”。UPOV1991虽未明确提到UPOV1978的上述规定，但在新颖性丧失的判断中，明确增加了必须以“利用品种之目的”的要求，这样就把所有与“利用品种”无关的行为全部排除在导致新颖性丧失的因素之外。欧盟和美国相关法律对“销售”以及相关特殊情况的说明，也表明这些国家与地区没有将“销售”（育种者自愿丧失对申请品种的控制）以外的事实来影响育种者申请保护的权利。《种子法》规定的这两个新颖性丧失的两种情形，实际上突破了UPOV1978将“销售”作为判断新颖性的标准，明显地将“提供出售或市场销售以外的方式成为已知品种的事实”来影响育种者权的保护。建议删除《种子法》增加的丧失新颖性的两种情形。

4. 细则对“销售”含义解释过于宽泛

实施细则（农业部分）专门解释了什么是销售和育种者许可销售[18]。该细则规定，以买卖方式将申请品种的繁殖材料转移他人、以易货方式将申请品种的繁殖材料转移他人、以入股方式将申请品种的繁殖材料转移他人、以申请品种的繁殖材料签订生产协议和以其他方式销售的情形均属于《条例》第十四条规定的销售；同时规定，育种者自己销售、育种者内部机构销售、育种者的全资或者参股企业销售以及农业部规定的其他情形均属于《条例》规定的育种者许可销售。如果把细则中的“销售”与UPOV、欧盟和美国相关法律中的“销售”进行比较，可以发现细则对“销售”的解释偏重对销售现象的描述，而UPOV、欧盟和美国相关法律中的“销售”界定侧重的是对销售实质的描述，即育种者自愿丧失对申请品种繁殖材料（收获材料）的控制权利。不管是“买卖”“易货”“入股”“签订生产协议”还是“其他销售”方式，如果没有导致育种者自愿丧失申请品种繁殖材料（收获材料）控制权的话，都不属于导致丧失新颖性的“销售”，如果上述行为导致育种者自愿丧失申请品种繁殖材料（收获材料）控制权的话，那么申请品种将丧失新颖性。也就是说，申请品种新颖性的丧失与否，不能仅仅根据销售表现形式进行判断，而应根据销售实质进行判断。同样的道理，也不能仅仅从“育种者许可”的表现形式推定“育种者许可”的成立，《条例细则》（农业部分）所明确列举的四种“育种者许可”的情形，只有“育种者自己销售”可以当然视为“育种者许可”外，“育种者内部机构销售”“育种者的全资或者参股企业销售”从法律上来说，都只能算作是“可以视为育种者许可，但有证据证明未经许可的除外”的情形，必须排除民法上“无权代理”或“表现代理”的情形。由此可见，只要植物新品种保护法律法规明确规定新颖性的判断规则，何种情况下构成“销售”，何种情况下构成“育种者许可”都交由法官根据具体情形进行判断即可。

5. 没有为杂交品种及其亲本规定关联的新颖性判断规则

随着植物新品种保护国际实践的深入，UPOV公约及其成员均意识到申请品种的新颖性判断是一个复杂的法律问题。一方面是由于用以判断新颖性要件的行为要素“销售”具有丰富的法律内涵，另一方面也是由于某些植物品种，如杂交品种与其亲本间特殊的依赖关系。杂交种的生产需要重复使用亲本，因此杂交种的销售有可能影响亲本的新颖性。同样地，亲本的销售也可能对杂交种新颖性产生影响，如何协调杂交种与亲本新颖性上的关系是制定UPOV1991文本过程中备受各国关注的问题。我国目前的规定是对亲本品种和杂交品种的新颖性进行单独判断的，没有为杂交品种的新颖性判断规定特殊规则。

UPOV曾对上述问题进行广泛讨论。根据GertWürtenberger的研究[[3]]，UPOV法律与行政委员会分别在2000年和2001年的相关会议上讨论过这一问题。曾经出现将杂交种的种子看作是该杂交种亲本的收获材料的观点，认为杂交种与其亲本在新颖性上是相互关联的。植物育种者国际协会（ASSINSEL）提交文件表示，这种解释是不对的，杂交品种与其父本品系和母本品系是不同的。如果将杂交种种子看作是种植母本品系的收获材料，那么会发现，种植母本品系的收获材料，其后代就不会是母本品系本身了。这意味着将杂交种看作父母本品系的收获材料，与UPOV公约定义的“品种”应具备稳定性的要求是不一致的。美国代表在UPOV公约1991文本外交大会上提出了不同的观点,如果自交系处于保密状态，并且其收获材料只有以杂交种的形式才能获得，然后在商业性生产多年后被公开，育种者仍可以获得接近20年或者更多时间的保护，这种情况是相当不公平的。

因此，UPOV层面出现了两种截然不同的观点[[7]]，至今无法就杂交品种与其亲本之间的新颖性关系达成一致看法。2020年2月，UPOV公约法律与行政委员会就“杂交种的销售是否影响亲本的新颖性”问题向成员进行调研[[4]]， 56个成员参与调研，其中加拿大、德国、肯尼亚、波兰、俄罗斯、美国等12个成员赞成“杂交种的销售影响亲本的新颖性”，主要理由是重复使用亲本生产杂交种；巴西、智利、丹麦、韩国、日本、新加坡、南非、越南等30个成员赞成“杂交种的销售不会影响亲本的新颖性”，主要理由是杂交种和亲本品种是不同的品种；还有14个成员选择“其他”，其中部分国家，如芬兰、法国、格鲁吉亚、约旦等国内法没有规定，实践中基本没有涉及，奥地利、新西兰、巴拉圭等国内很少有杂交品种或者亲本申请品种权保护，还有部分成员如欧盟、西班牙、非洲知识产权组织等则根据杂交种的利用方式决定亲本是否丧失新颖性。

从某种程度上来说，UPOV1991通过增加“以利用品种之目的”和“申请品种收获材料的销售”纳入新颖性考察标准，使得杂交品种的新颖性判断标准在实践中有所变化。这种变化主要是通过《欧盟植物品种保护条例》的相关规定显示出来的。在新颖性判断中增加“以利用品种之目的”条件，实际上就对申请品种繁殖或收获材料的销售赋予了限制。《欧盟植物品种保护条例》第10（2）和（3）关于丧失新颖性的例外规定由此而来。正如前文所说，“利用品种之目的”的实际含义是申请品种的商业性生产，即“commercial exploitation”[[3][5]]，也就是商业性的制种行为。因此，任何不属于商业性生产申请品种的行为，均不应纳入破坏新颖性的范围。《欧盟植物品种保护条例》第10（2）中还专门提及破坏新颖性例外之例外的情形，说的就是杂交品种的情形，即“（申请）品种的组成成分重复用于一个杂交品种的生产，并且该杂交品种的组成成分或者收获材料的转让，则这样的品种成分转让应当视为上述条款意义上的转让行为”，将破坏申请品种的新颖性。这里的“品种组成成分”，有学者认为就是“繁殖材料”的同义词[[3]]，但也有学者认为[[6]]，“品种组成成分”与“繁殖材料”在语言上存在细微差别。从这一规定可知，杂交种繁殖材料或者收获材料的公开转让，在符合销售时间的情况下，将导致该杂交品种亲本的新颖性丧失。欧盟植物品种保护办公室在UPOV关于杂交种对亲本新颖性影响的调研中，再次明确“如果育种者将亲本交给第三方用于生产杂交品种，即使没有转让亲本的所有权，但杂交品种的种子后续被销售的话，这种转让影响亲本的新颖性。但是在另外一种情况下，由育种者自己或其委托人在育种者的土地上（设施中）生产杂交种，没有将亲本转移给种植者，并且所生产的种子均返回育种者，这种杂交种种子的转让，不会影响亲本的新颖性”[[3]]。欧盟植物品种保护办公室的说明再次解释了《欧盟植物品种保护条例》第10（2）的真正含义，经许可生产的杂交种种子的销售会对亲本的新颖性产生影响。德国[25]与英国[26]的《植物品种保护法》对杂交品种的新颖性也做了特别规定，其内容与《欧盟植物品种保护条例》规定的大致相同。对于这一问题，美国《植物品种保护法》采取的做法是直接将杂交种视为亲本品种的收获材料[27]，因此杂交种的销售会影响亲本品种的新颖性。与欧盟的态度相比，美国关于杂交种销售对亲本新颖性影响态度更加明确，对亲本新颖性的判断重点落在“经育种者许可”和“杂交种的销售”上。美国是世界上最早采用杂交技术进行广泛育种的国家，并且拥有大量的杂交品种销往全球各地，简洁而明了的亲本新颖性判断规则有利于相关规则的执行，也有利于利用亲本品种培育更多的杂交品种。

考虑到杂交品种与其亲本的密切关系，欧盟和美国都对杂交品种的亲本品种规定了特殊的新颖性判断标准，建立了杂交品种对亲本品种新颖性的影响规则，解决了实践中育种者通过控制亲本来延长杂交品种的保护期限问题。但是对于经育种者许可的亲本品种的繁殖材料或者收获材料的公开销售，在符合时间条件下，是否会导致杂交品种丧失新颖性呢？到目前为止，欧盟和美国在法律上都没有明确的规定。从实践的角度来说，没有特殊规定，即意味着采用一般的新颖性判断标准，也就是亲本繁殖材料或收获材料的公开销售不会对由该亲本生产的杂交品种的新颖性产生影响。

我国《种子法》及《植物新品种保护条例》目前没有就杂交种及其亲本的新颖性规定关联机制，杂交品种和其亲本在新颖性判断上完全奉行各自独立的原则。这一规定，导致实践中出现有的育种者采取先申请杂交品种的品种权，在杂交种的品种权保护期限即将结束时，再就该杂交品种的亲本申请品种权保护，以达到延长控制杂交品种的目的。很明显，这种做法是有违植物新品种保护的基本原则的，使得各类品种权之间出现不同保护期限的情形，不利于杂交品种的培育创新，建议综合借鉴美国和欧盟的做法，在《植物新品种保护法》或者《条例》中明确亲本和杂交种之间的新颖性关联机制，规定“重复使用申请品种生产杂交品种的，销售或者转让该杂交种的繁殖材料或者收获材料，视为销售或者转让该申请品种的繁殖材料或者收获材料”。

6. 没有建立实质性派生品种与原始品种的新颖性关联机制

随着对育种方法和育种技术的深入认识和发展，育种者可以通过某些育种方法，如选择天然或者诱变株、或者体细胞无性变异株，或者从原始品种中选择变异、回交或经遗传工程转化，从一个现有品种中培育出新的品种，并且这个新品种除派生引起的性状与原品种有所差异外，在表达由基因或基因型组合产生的基本特征、特性方面与原品种相同。这种新品种就是通常所指的实质性派生品种。实质性派生品种的概念是UPOV1991首次规定的，目前已经为绝大多数UPOV公约成员所接受并认可。考虑到实质性派生品种通常只是在原始品种基础上进行了修饰性式的创新，UPOV1991规定尽管实质性派生品种在符合特异性、一致性、稳定性、新颖性以及适当命名的基础上，可以申请植物新品种保护并获得授权，但要求实质性派生品种的商业化生产，需要获得原始品种权人的许可。实质性派生品种和原始品种间的此种特殊关系，与杂交种和其亲本间的关系（杂交种需要利用亲本制种）类似。

《植物新品种保护条例》（修订草案）规定了实质性派生品种制度，明确规定实质性派生品种的商业性利用需要获得受保护的原始品种权人许可。从理论上来说，如果没有在实质性派生品种与原始品种之间建立新颖性的关联机制，在实质性派生品种制度实施中，必然会出现以下几种情况。第一情况是，原始品种和实质性派生品种属于同一育种者的，育种者可以先就实质性派生品种申请品种权保护，在其保护期快到期时，再就原始品种申请品种权保护。第二种情况是，在原始品种和实质性派生品种由不同育种者持有时，原始品种育种者有可能故意延迟申请品种权，等其他育种者广泛利用其培育实质性派生品种并大规模推广后才申请品种权保护。这种做法有“放水养鱼”之嫌，有可能破环已经形成的稳定的商业关系。鉴于实质性派生品种与原始品种之间的特殊关系，尤其是原始品种权对实质性派生品种的控制关系，新修订的《条例》或者未来的《植物新品种保护法》有必要在新颖性上增加实质性派生品种与原始品种的关联机制，“利用申请品种培育实质性派生品种的，销售或者转让该实质性派生品种的繁殖材料或者收获材料，视为销售或者转让该申请品种的繁殖材料或者收获材料”。通过这一规定，可以从制度层面推动原始品种尽早申请品种权保护，以免相关品种因丧失新颖性而无法获得品种权保护，也避免了原始品种的育种者以延迟申请品种权保护的方式达到“放水养鱼”的目的，从而实现原始品种及其实质性派生品种与其他植物新品种都同样享有相同的品种权保护期限。

（三）完善我国植物品种新颖性判断规则的具体建议

纵观UPOV公约、《欧盟植物品种保护条例》以及美国植物专利、植物新品种保护中的新颖性判断规则，在表达上虽有所差异，但其核心内容基本是相同的。植物品种新颖性判断通常有三项并列可选的规则，符合三项中之一的，即具有新颖性，同时附加一项不会造成植物品种新颖性丧失的特别例外规则。第一项规则是申请品种（繁殖材料或者收获材料）在申请日前未被销售。第二项规则是申请品种（繁殖材料或者收获材料）虽在申请日经育种者许可被销售，但没有超越宽限期（境内1年，境外根据植物品种确定4年或6年）。第三项规则是新纳入品种保护名录的植物品种可以享受特殊宽限期。特别例外规则是UPOV1978和《欧盟植物品种保护条例》所明确的几种不丧失新颖性的情形，这种情形在我国现行《专利法》（2020年修订）[23]以及《商标法》（2019年修订）[24]中均有体现。不丧失新颖性的情形具体包括品种试验、育种、提交官方登记、试种和以提供出售或市场销售以外的方式成为已知品种的事实，以及参加特定展览的等情形。上述所列举的例外情形，均以育种者实际控制申请品种（繁殖材料或者收获材料），尚未进入公有领域为限。综上分析，建议我国目前谨慎适用《种子法》“视为新颖性丧失的两种情形”规定，通过《条例》修订或者《植物新品种保护法》的制定对植物品种的新颖性判断规则予以完善，分为以下四个层次进行规定：

第一层次规定新颖性判断的一般规则。“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料或者收获材料未被销售或者转让他人，或者经育种者许可，以利用品种为目的，在中国境内销售该品种繁殖材料或者收获材料未超过1年，在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料或者收获材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料或者收获材料未超过4年。”

第二层次规定新进入植物新品种保护名录的植物品种新颖性规则，这是一个过渡性规则。“国家植物品种保护名录以外的植物的属或者种，从本法（条例）实施之日起一年内提出植物新品种权申请的，在境内销售该品种繁殖材料或者收获材料未超过四年的，在境外销售该品种繁殖材料或者收获材料未超过六年的，具备新颖性。”

第三层次规定杂交种和亲本、实质性派生品种与原始品种之间的新颖性关联机制。“重复使用申请品种生产杂交品种或者培育实质性派生品种，销售或者转让该杂交种或者实质性派生品种的繁殖材料或者收获材料的，视为销售或者转让该申请品种的繁殖材料或者收获材料。”

第四层次规定新颖性例外规则。“对申请品种繁殖材料或者收获材料进行下列行为的，不属于第（一）款规定的销售或者转让行为：

（1）提交给官方机构用于法定目的；

（2）根据合同或者其他法律关系，转让仅用于生产、繁殖、处理或者存储，不涉及申请品种繁殖材料或者收获材料进一步转让的；

（3）关联公司之间的内部转让，没有涉及对外转让的；

（4）仅用于试验、实验、试种、育种目的的；

（5）他人未经育种者同意自行销售或转让的；

（6）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展示的；

（7）在规定的学术会议或者技术会议上分享使用的。”

 

注释：

[1]关于《中华人民共和国植物新品种保护条例修订草案（征求意见稿）》公开征求意见的公告［EB/OL］（2019-02-02）[2020-09-09]. http://www.zys.moa.gov.cn/gsgg/201904/t20190428_6244926.htm.

[2]the Breeder's Right等同于我国的品种权。

[3UPOV 1961/1972  Art.6（1）（b）.

[4]UPOV1978 Art.6（1）（b）.

[5]UPOV1991 Art.6 （2）.

[6]Council Regulation (EC) NO 2100/94 of 27 July 1994 on Community plant variety rights，简称（EC）NO 2100/94。

[7]（EC）NO 2100/94 Art.10.

[8]35 USC§161-164.

[9] United States Plant Variety Protection Act Sec. 42.

[10]In re LeGrice，301 F. 2d 929(1962).

[11] In re Elsner，381 F. 3d 1125(2004).

[12]United States Plant Variety Protection Act Sec. 42（a）（1）。

[13]United States Plant Variety Protection Act Sec. 41（b）（1）（2）（3）.

[14]《植物新品种保护条例》（2014年修订）第14条。

[15]《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）（2007）第14条和《植物新品种保护条例实施细则》（林业部分）第12条。

[16]《种子法》（2015年修订）第92条。

[17]（EC）NO 2100/94 Art.10（2）.

[18]《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）（2007）第15条。

[19]Germany Plant Variety Protection Act（1997）Art.7 Novelty（3）and Germany Plant Variety Protection Act（2013）Section 6 Novelty.

[20]United Kingdom Plant Varieties Act 1997 schedule 2 conditions for the grant of plant breeders ' rights, Novelty（10）（11）.

[21]United States Plant Variety Protection Act Sec. 41.（b）(3).

[22]UPOV1991 Art.14(5).

[23]《专利法》（2020年修订）第24条。

[24]《商标法》（2019年修订）第26条。

 

参考文献：

[1]陈 庆.专利视角下中医药传统知识 现有技术评介及制度启示 [J]. 知识产权，2017（10）：75-81。

[2] 李菊丹,陈 红. 新《种子法》对我国植物新品种保护的积极作用与局限. 法学杂志. 2016 （7 ）:70-78。[3]Gert Würtenberger, Paul Van Der Kooij, Bart Kiewiet, Martin Ekvad. European community plant variety protection[M]. Oxford University Press. 2007:42.

[4]International Union for the Protection of New Varieties of Plants Administrative and Legal Committee: Novelty of parent lines with regard to the exploitation of the hybrid variety(CAJ/77/6)［EB/OL］（2020-08-15）[2020-09-09]. https://www.upov.int/edocs/mdocs/upov/en/caj_77/caj_77_6.pdf。

 

[5]Gert Würtenberger, Paul Van Der Kooij, Bart Kiewiet, Martin Ekvad. European Union palnt variety protection[M]. Oxford University Press. 2015:47-52.

[6]Margaret Llewelyn & Mike Adcock. European Plant Intellectual Property[M]. Hart Publishing . 2006:213.

[7]Bart Kiewiet（President CPVO），Plant Variety Rights in a Community Context, Speech made at the occasion of a symposium organized by the"Vereniging voor Agrarisch Recht" on 11 September 2002.

 

作者：李菊丹，女，汉族，浙江金华人， 中国社会科学院知识产权中心、中国社会科学院法学研究所副研究员。崔野韩，男，汉族，北京人，农业农村部科技发展中心研究员，兼任国际植物新品种保护联盟理事会副主席、中国种子协会植物新品种保护专业委员会秘书长。

来源：《江汉学术》2021年第五期