摘 要：修改《妇女权益保障法》已列入2021年全国人大常委会立法工作计划。现行《妇女权益保障法》规定了男女平等、消除对妇女一切形式的歧视的基本原则，但没有界定什么是“歧视”。中国批准的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第1条就对“对妇女的歧视”作出定义，明确了构成对妇女歧视的事由、行为、不利后果、因果关系、适用领域等关键要素，表明对妇女的歧视包括直接歧视、间接歧视、制度性歧视，揭示了歧视妇女的主要根源来自私领域的歧视和结构性歧视。中国现行法律没有对“歧视妇女”下定义，致使实践中难以识别歧视、预防歧视和救济歧视。为实现男女事实上的平等，促进妇女全面发展，中国法需要按照国际人权公约的义务要求，借鉴比较法的经验，基于中国实际，在《妇女权益保障法》中对歧视妇女作出全面定义。

一、引言

1995年，在联合国第四次世界妇女大会上，中国向世界庄严宣告，中国“把男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策。我们坚决反对歧视妇女的现象”[1]。2005年修正后的《妇女权益保障法》（以下简称《妇女法》）第2条第2款写入“实行男女平等是国家的基本国策”，“消除对妇女一切形式的歧视”。此外，中国数部法律包含禁止“歧视”、禁止“性别歧视”的一般原则，但是没有一部法律界定何谓“歧视”。2019年“两会”期间，全国人大代表谭琳提出修改《妇女法》的议案，建议明确将“歧视”妇女的定义写入总则，规定国家禁止对妇女实施一切形式的歧视[2]。

事实上，在国内法中对歧视作出定义也是国际人权机构对中国落实国际人权条约义务提出的具体建议。中国于1980年批准联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称《消歧公约》）（1）。该公约在第1条即对“对妇女的歧视”作出定义。负责审议缔约国履行《消歧公约》状况的联合国消除对妇女歧视委员会（以下简称“消歧委员会”）（2）注意到中国法律中“没有确定歧视妇女的定义”，建议中国依照《消歧公约》第1条的定义通过立法明令禁止性别歧视（3）。

本文将在分析《消歧公约》规定的歧视定义的基础上，结合中国实际，参考域外经验，对为什么中国法律有必要定义歧视以及如何定义歧视作出初步回答。

二、《消歧公约》中的歧视定义

定义“对妇女的歧视”是《消歧公约》的根基，因为该公约的缔约国承担的核心义务就是要消除这一歧视。因此，明确界定歧视，是缔约国履行义务的前提和基础。《消歧公约》第1条规定：

为本公约的目的，“对妇女的歧视”一词指基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有和行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。

（一）为何聚焦“对妇女的歧视”

从《消歧公约》的定义来看，它不仅禁止基于性别的歧视，而且明确禁止“对妇女的歧视”。这表明“《消歧公约》不是性别中立的”[3]（P12），而是聚焦于消除对妇女的歧视。这是一个经过深思熟虑的选择。

国际人权法上，从《联合国宪章》到《世界人权宣言》再到“人权两公约”（4）都不乏男女平等和禁止歧视的规定。《联合国宪章》在序言即宣布“重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”；第55条（寅）项规定联合国应促进“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教”。《联合国宪章》确立起男女平等及在促进人权和基本自由方面不得基于性别作出歧视的原则。《世界人权宣言》（5）第2条重申这一原则“人人皆得享受本宣言所载之一切权利与自由，不分……性别……或其他身分”。《公民及政治权利国际公约》第2条第1款规定“本公约缔约国承允尊重并确保所有境内受其管辖之人，无分……性别……或其他身分等等，一律享受本公约所确认之权利”；第3条规定，“本公约缔约国承允确保本公约所载一切公民及政治权利之享受，男女权利，一律平等”。《经济社会文化权利国际公约》第2条第2款及第3条规定了类似的平等原则，只是将确保享有的权利指向该公约所载一切经济社会文化权利。

然而，诚如《消歧公约》序言所言，尽管有这些文件，“歧视妇女的现象仍然普遍存在”。这是因为，人权两公约及之前的国际文件尽管以性别中立的语言写就，但是“其仅关注在形式上建立权利平等”[4]（P116），其假定损害的性质是基于男性的生活经验的，当女性的生活经验与男性经验不同时，这些文件中所包含的平等或非歧视模式就不再奏效。例如，怀孕、生育、堕胎是妇女独有的经历；家务劳动和照料工作的主要承担者是女性，但这些工作的价值普遍被否定或被严重低估；家庭暴力、性骚扰等暴力行为的受害者主要是女性；等等。上述种种男性基本上无需面对的情形却是导致女性地位低下的重要因素。

以往国际人权文件中所规定的“男女平等”或“禁止性别歧视”只是以一般的生理性别来处理歧视问题。虽然权利平等的法律规定是通向性别平等道路上的重要一步[4]（P116），但这种“对称性保护路径无法承认对妇女基于性别的普遍歧视”[3]（P68）。实现实质上的男女平等需要识别出妇女的独特经历及由此带来的不利处境，并采取专门针对妇女的措施。《消歧公约》的制定者认识到，“妇女独有的特点和她们易受歧视的特点理应得到法律的特殊反应”[5]（P4）。消歧委员会指出，虽然许多国家和国际法律标准与准则都禁止性别歧视，“但《公约》的重点是歧视妇女问题，强调妇女只因其是妇女便一直并且继续遭受形形色色的歧视”（6）。这正是《消歧公约》的使命与价值，也是该公约聚焦于“对妇女的歧视”的主要原因。

（二）“对妇女的歧视”的要素

一般认为，歧视由区别对待、禁止的领域、禁止的事由、不利后果、因果关系等要素构成[6]（P9）。《消歧公约》第1条对妇女歧视的定义，也可以分解为以上诸项关键性要素。

1. 事由：基于性别

《消歧公约》的用语是“性别”（sex），指向生物学意义上的分类。20世纪70年代该公约起草时，社会性别（gender）尚不是一个被当时的国际人权法所理解的概念[3]（P20），但这并未妨碍公约的起草者敏锐地发现并揭示在生理性别基础上造成歧视妇女的社会和文化因素。正如《消歧公约》第5条所体现的，“基于性别而分尊卑观念或基于男女定型任务的偏见、习俗和一切其他做法”是导致妇女受歧视的根源，要消除这一根源必须“改变男女的社会和文化行为模式”。

因此，歧视定义中的性别包含双重含义，既指男女的生理差异，更指向社会和文化造成的两性差别，即社会性别。消歧委员会在第28号一般性建议中对社会性别给出了定义：

“社会性别”一词指的是社会建构的男女的身份、属性和作用，以及社会对这类生理差异赋予的社会和文化含义。正是这类生理差异导致男子与妇女之间的等级关系，还导致男子在权力分配和权利行使方面处于有利地位，妇女处于不利地位。妇女和男子的这种社会定位受到政治、经济、文化、社会、宗教、思想观念和环境因素的影响，也可以通过文化、社会和社区的力量加以改变（7）。

消歧委员会对社会性别的理解澄清了“性别”并不等同于“妇女”，它的关注点是关系，是男女之间的权力分配关系[3]（P21）。《消歧公约》要解决妇女仅仅因为是妇女就受到的歧视，特别是要解决对妇女基于社会性别的歧视。

此外，《消歧公约》第1条还提及婚姻状况——“不论已婚未婚”。妇女的婚姻状况往往成为她们遭受歧视的一个原因，有时是因为已婚，有时又因为未婚。《消歧公约》的起草历史表明，起草者的意图是使已婚妇女与已婚男性相比、未婚妇女与未婚男性相比免于遭受歧视性待遇[3]（P80）。但在某些情况下，基于社会性别的刻板印象，已婚妇女和未婚妇女也可能面临被区别对待，结合《消歧公约》第5条，因婚姻状况而存在于妇女之间的歧视也应纳入第1条的歧视范围之内[3]（PP79-80）。

2. 行为：区别、排斥或限制

区别、排斥或限制是多项国际文书定义歧视的共同要素。

“区别”是指明显基于性别而对男女的不同对待。它是基于形式平等（相同的情形以相同方式对待）和实质平等（不同的情形以与其不同点相适应的不同方式对待）两方面的要求作出的判断。当一项法律、政策或做法未能以同样的方式对待男女之间的相似利益，或者未能以充分尊重差异的方式对待男女之间显著不同的利益时，就构成区别[7]（P108）。例如，一项就业政策禁止雇佣或提拔已婚妇女，而对已婚男性没有类似的禁令。又如，法律或政策允许或默许忽略只有妇女才需要的保健服务，如未能为妇女在怀孕或分娩时提供相应的保健服务。

“排斥”是指剥夺妇女获得男子可以得到的机会或权利的信念及社会实践模式（包括性别刻板印象）[3]（P77）。当一项法律、政策或做法旨在排除妇女却接纳男性时，如拒绝为妇女提供男性可以获得的福利、机会或权利，即构成排斥。例如，某些政策或法律将妇女排除在兵役之外，或禁止她们在服兵役时履行某些职责，或直接拒绝妇女进入提供军事培训的教育机构。这些排斥性做法的共同点是“阻止妇女进入或参加某些政治、社会、经济或文化领域”，不将相关领域的职位授予妇女[7]（P109）。

“限制”是指仅对妇女享有或行使某些权利施加限制，或施加比男子享有或行使相同的权利更加严苛的限制。有学者认为，仅让妇女承担某种负担，如在涉及强迫生育的情况下，使其无法充分享有和行使依法保障的权利和自由，也构成“限制”[7]（P110）。

有必要指出的是，“基于性别”而作出区别、排斥或限制，并不是说一项歧视行为“必须明确提及”性别或与性别相关的特征。基于性别既包括明确以性别作出区别的直接歧视，也包括表面中立的标准或做法但实际对妇女产生显著不利影响的间接歧视。

3. 不利后果：妨碍或否认

判断是否构成歧视的实质检验标准是受到质疑的行为或做法是否对妇女产生“不利影响”，这种不利影响表现为对妇女认识、享有或行使人权和基本自由的妨碍或否认。而确定是否构成“妨碍或否认”的一个办法是检验某一项法律、政策或做法是否剥夺了妇女的福利，是否给妇女施加了某种负担，是否贬低了妇女的价值、贬损了妇女的尊严或使妇女处于边缘地位[7]（PP60-68,P119）。

不利影响标准把某些有利于妇女的差别待遇排除在了歧视范围之外。根据《消歧公约》第4条，缔约国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不被视为第1条所指的歧视；为保护母性而采取的特别措施，亦不被视为歧视。

4. 因果关系：影响或目的

“影响”指向客观效果，“目的”指向主观意图，“或”表明二者只要具备其一即可能构成歧视。这一短语明确了《消歧公约》的歧视定义既包含直接歧视，也包含间接歧视。

一方面，有妨碍或否认妇女享有权利的目的或意图的做法当然构成歧视。这种歧视是直接歧视，其特点是公开的、明目张胆的，因而也是法律所明确禁止的。另一方面，意图又不是构成歧视的必要因素—— 一项没有明显歧视意图、看似对女性和男性无任何倾向的做法，实际上如果产生了妨碍或否认妇女享有人权的客观效果，也构成对妇女的歧视，即间接歧视。

因此，一项持有歧视意图（目的）的做法，或者虽然没有明显的歧视意图但在实际上产生歧视效果的做法，都是《消歧公约》所禁止的歧视行为。

5. 适用领域：任何方面的权利和自由

对于在哪些领域禁止对妇女的歧视，《消歧公约》使用了“在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”的措辞。其中，“任何其他方面”的用语使得《消歧公约》的适用范围超越了该公约明确列举的人权和基本自由，只要是公约缔约国缔结的其他条约所确认或是被习惯国际法所确认的人权或基本自由，国家就有义务消除妇女在享有和行使这些权利时可能遭受的歧视[3]（PP80-81）。而这些条约包括国家在批准或加入《消歧公约》之前缔结的，也包括在此之后缔结的。这就使《消歧公约》成为一个动态的、发展的公约，可以随时纳入国家所接受的新的权利或自由。这样的理解与消除对妇女“一切形式的歧视”的目标是一致的。

（三）“对妇女的歧视”的特点

《消歧公约》并不是第一个定义歧视的国际文件。此前，国际劳工组织《就业和职业歧视公约》（8）和联合国教科文组织《取缔教育歧视公约》（9）都对“歧视”做过定义。《消歧公约》更多受到1966年通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》（以下简称“《消除种族歧视公约》”）（10）中“种族歧视”定义（11）的影响和启发。与之前的定义相比，“对妇女的歧视”定义有自身的特点（12）。

1. 某些“优惠”不属于歧视

不论是《就业和职业歧视公约》《取缔教育歧视公约》还是《消除种族歧视公约》，它们所摒弃的歧视做法都包含基于性别的“优惠”。换言之，优惠也构成某种形式的歧视。

但根据《消歧公约》的定义，特定情况下对妇女的某些优惠并不构成歧视，这集中体现在公约第4条对特别措施的规定上。该条第1款要求缔约国为加速实现男女事实上的平等采取暂行特别措施。这些措施显然要求区别对待妇女与男子，甚至给予妇女优惠。因为没有哪种偏见比性别刻板印象带给社会期待和社会行为的印记更深刻，第4条第1款即建立在承认阻碍妇女实现平等的文化和制度障碍的顽固性的基础上，认识到消除障碍的紧迫性，明确规定要“加速”实现实质平等。而暂行特别措施作为协助、补偿和纠正的促进措施，是实现男女事实上平等的内在方面和必要战略[3]（P164）。

第4条第2款要求国家为保护母性采取特别措施。这一规定让与女性生育相关的保护性措施合法化[3]（P163）。生育，包括怀孕、分娩和哺乳，代表着客观的生理差异，为此需要对妇女采取持久的特别措施。

不论是暂行特别措施还是保护母性的持久特别措施，都是实现妇女在事实上的实质平等的必要手段，是《消歧公约》中的平等和消除歧视概念的固有含义，而不是歧视的例外。认为特别措施构成“反向歧视”“积极歧视”“歧视男性”的说法是对特别措施的目的的曲解[3]（173），公约明确规定这些措施“不得视为歧视”。

2. 私领域的歧视也是歧视

传统人权法主要在公领域运行，即在政府、政治、经济、职场等传统上属于男性的领域运行，关注的是个人与国家之间的关系，关注公权力对个人权利的侵犯。保护家庭制度和隐私权的法律不鼓励国家直接介入家庭生活。但对妇女最普遍的伤害恰恰发生在家庭内部，发生在私领域的密室中。“由于家庭是许多严重侵犯妇女身心健康的场所，任何对家庭制度和隐私权的无条件遵从都会给妇女带来灾难性后果。”[8]（P127）家庭等私领域的不平等也削弱了妇女进入和享有职场、政治等公共领域的权利。由于多数对妇女人权的侵犯不能被完全归为政治性的，也不仅仅是由公权力造成的，而是来自私人，来自她们生活的社区和家庭，因此公私两分，特别是人权法仅关注公领域人权的事实，在很大程度上掩盖了对妇女的歧视。

所以，与《消除种族歧视公约》将种族歧视的适用范围限定于“政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面”不同，《消歧公约》对妇女的歧视适用于“政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面”（13）。前者旨在消除发生在公共领域（14）的种族歧视；后者不限于公共领域，而是致力于消除所列举方面及“任何其他方面”（15）存在的对妇女的歧视，当然也包括发生在私领域的歧视。

事实上，《消歧公约》多处体现了其对私领域歧视妇女问题的关注。例如，该公约第5条规定缔约国应采取一切适当措施“确认教养子女是父母的共同责任”；第16条全面规定了缔约国“消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视”的义务。作为一个谴责对妇女的歧视的文件，《消歧公约》能够“成功的关键在于，不局限于国家与个人之间的垂直关系，还应通过国家机制，适用于个人与个人之间的水平关系”[3]（P13）。因此《消歧公约》第2条（e）项要求缔约国“采取一切适当措施消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视”。

3. 揭示结构性歧视

社会性别视角帮助人们识别并理解歧视妇女的根源。“对妇女的歧视”定义的首要要素——基于性别，即包含了基于社会性别的区别对待。因此，消除歧视、实现平等要求解决《消歧公约》第5条所描述的根植于父权制的男女社会和文化行为模式，基于男女定型任务的偏见、习俗和一切其他做法的结构性歧视。该公约序言强调，“为了实现男女充分的平等需要同时改变男子和妇女在社会上和家庭中的传统任务”。《消歧公约》的目标就是从根本上消除歧视性的社会结构和传统做法，转变人们头脑中阻碍实现男女实质平等的对男女两性的刻板印象。

综上所述，《消歧公约》中“对妇女的歧视”定义是一个内涵和外延均十分广泛的概念。它既包含直接歧视,也包含间接歧视；既否定基于生理性别对男女作出区分的歧视，也否定基于社会性别和男女定型任务的歧视；既要求男女平等的对称性保护，也要求承认差异基础上对妇女特有需求的保护；既要解决面向未来的歧视妇女问题，也需通过暂行特别措施解决历史遗留问题，让妇女实质上具备与男子平等享有和行使权利的能力。

“对妇女的歧视”定义揭示了歧视妇女的根源，打破传统人权法的公私二分，丰富了各项人权的权利内涵，对建构事实上的“普遍”人权产生了有力影响（16）[9]（P105）。

三、国内法定义歧视的必要性

中国在根据《消歧公约》提交履约报告时坦言，中国法律没有专门对“歧视”下定义，但认为这“并不影响中国在法律和实践中遵守《公约》规定的各项义务”（17）。根据中国最新一期履约报告，《消歧公约》关于消除基于性别歧视的规定已充分体现在宪法、妇女法、选举法、农村土地承包法等相关法律中；虽然现行法律没有“对妇女的歧视”的专门定义，“但通过单行立法严厉禁止对妇女可能出现的直接和间接歧视”（18）。

不过消歧委员会认为，缺乏歧视的定义会限制国家对《消歧公约》各项义务的充分理解和落实，因此反复建议中国在国内法中作出符合公约第1条的歧视妇女的全面定义（19）。包含直接歧视和间接歧视在内的全面的歧视定义，将为在实践中打击对妇女的各种显性或隐性歧视提供基础和指导。反之，欠缺歧视定义,将影响识别和解决现实中的直接和间接歧视妇女问题[10]（P85）。在国内法中明确定义什么是对妇女的歧视，是识别歧视、预防歧视以及救济歧视的前提，也是履行中国《消歧公约》义务的要求。

（一）识别歧视需要明确的歧视定义

就对妇女的歧视而言，平等不等于非歧视，男女平等原则无法涵盖歧视妇女的所有情形。一般来说，形式上或法律上的男女平等需要通过寻找比较对象来实施，实际上往往是以男性作为比较基准的平等。“妇女享有同男子平等的权利”的立法模式以男性享有既定权利，妇女应享有与男性同样或同等权利来实现男女在形式上的平等。在承认两性差异的前提下，形式上或法律上的男女平等不足以实现两性实质上或事实上的平等。一方面，客观的生理差异决定了怀孕、分娩、哺乳等女性的独特经历没有对应的男性标准，而这些独特经历恰是歧视妇女的重要事由，形式上的男女平等对此类歧视妇女问题难以发挥效力。另一方面，基于生理性别而塑造的妇女的社会性别角色通过政治、文化、经济甚至法律制度而体制化[11]（PP5-6）。通过法律固化、正当化、合法化的性别角色定型和刻板印象更为隐蔽和不易察觉，因此，如果不能明确指出“性别”概念中的社会性别层面，而一味遵循现行法律，有可能非但无法消除对妇女的歧视，反而会进一步固化歧视妇女的社会制度。

由于欠缺歧视定义及对歧视的认定标准，在很多情况下抽象的平等原则无法识别歧视的存在，也无法解决事实上的歧视问题。例如，2019年河南省某地在公开招聘教师过程中，一位考生总成绩第一名，却因怀孕不宜做胸透检查，被认定为“体检不合格”，最终被拒绝录用。当事人质疑当地教育部门以体检项目缺项变相歧视孕妇，但有关部门辩称不存在主观刻意阻挠或设卡以阻碍孕妇入职的情况[12]。此事例中，一项表面中立的要求实际上仅使孕妇群体承担不利的后果，但有关部门称自己并无歧视的主观故意。这是典型的间接歧视的例子，但运用现有的男女平等或禁止基于性别歧视的原则，较难证成歧视的存在。由此可见，平等原则之外，我们仍需要界定什么是歧视。

（二）预防歧视需要明确的歧视定义

2020年中国提交给消歧委员会的第九次定期履约报告称中国“按照《消歧公约》对性别歧视的全面定义，通过法规政策性别平等审查机制，严格审核相关规定内容，确保已经制定的法律条文、行政法规、规章制度和规范性文件不存在歧视妇女的规定”（20）。预防、阻却存在于法律、法规、规章及规范性文件中的制度性歧视是法规政策性别平等评估机制的核心要义。而包含直接歧视、间接歧视、揭示和识别制度性歧视的“对妇女的歧视”的全面定义，将为各地评估机制准确检视政策法规中存在的歧视妇女问题提供一把“标尺”。

实践中对妇女的制度性歧视集中指向就业领域的一些保护性立法和和教育领域的某些限制措施。在就业领域，《劳动法》《就业促进法》对“不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准”的一般原则作出例外规定：“国家规定的不适合妇女的工种或者岗位除外。”《女职工劳动保护特别规定》明确列举了适用于所有女职工的禁忌从事的劳动范围。这些以保护女性为初衷的立法，因为“忽略了女性群体的不同就业意愿和个体之间身体素质的差异”而实质上产生了限制妇女职业选择权的效果[13]（P129）。对一项限制权利的规定，不应作扩大解释。因此所谓“国家规定的不适合妇女的工种或者岗位”应严格限于《女职工劳动保护特别规定》明确列示的范围之内。不仅如此，国家还应当参照科技知识，定期审查保护性法律，必要时加以修订或废止（21）。否则，不必要的强制性保护不仅会将妇女排除在特定的工作或任务之外，还会使“妇女是需要保护的对象”的消极刻板印象更加根深蒂固[3]（P399）。

在教育领域，《教育法》第37条第2款确立了“保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利”的一般原则。然而《妇女法》第16条第2款对这一原则作了除外规定：“学校在录取学生时，除特殊专业外，不得以性别为由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准。”可以说这一规定为教育领域限制妇女权利打开了方便之门。2012年教育部对何谓“特殊专业”作出解释，具体包括与特定职业要求紧密相关，且职业对男女比例有要求的专业，如军事、国防、公共安全类专业；从保护女性的角度，适当限制女性报考，如航海、采矿等专业；个别招生数量有限且社会需求有一定的性别均衡要求的专业，包括部分非通用语种专业、播音主持专业等[14]。显然，这几类“特殊专业”已超出女职工禁忌从事的劳动范围，是对妇女受教育权的不合理限制，却成为有关部门和个别学校限制妇女受教育权的依据。例如2003年，教育部高校学生司和司法部法规教育司联合印发一项提前录取专业招生办法，明确六所政法院校提前录取专业录取女生比例每校不超过本校招生数的15%（22）。如何看待这一现象？教育部答复人大代表的一段话具有典型性：“男生和女生在专业选择上确实存在差异，这是男女生理差异所致，不仅中国如此，世界各国概莫能外……我们认为这一现象无可厚非。”（23）

由上可见，职业性别隔离已经从就业领域延伸至教育领域，并通过法律和政策的形式加以固化。限制妇女权利的性别刻板印象被认为理所当然，现实中存在有关部门行歧视妇女之实却不自知的情况。究其原因，仍在于缺乏包含对妇女基于社会性别的歧视的全面定义，缺乏明确的歧视认定标准，导致在立法者、执法者中出现了诸多认识误区，从而侵犯到妇女的合法权利。如果有歧视妇女的定义，性别平等评估机制将更可能在事前或事后的审查中识别出并剔除法律政策中歧视妇女的规定，从而阻却实践中发生歧视妇女的问题。

（三）救济歧视需要全面的歧视定义

由于欠缺全面的歧视定义，不明确歧视的构成要件和判定标准，一些明显的性别歧视事件无法获得应有的司法救济。

2005年11月，周香华诉中国建设银行河南省平顶山市分行强制女职员55周岁退休案开庭审理。在这起要求男女平等享有同龄退休权的劳动争议案中，原告周香华主张，被告中国建设银行平顶山分行在未征得原告同意的情况下仅仅以原告系女性，年满55周岁为由，自行终止与原告订立的劳动合同，而对相同条件的男性职工则可以继续聘用至60周岁，此种做法致使相同条件下女性职工早于男性职工5-10年退休，违反了中国宪法第四十八条确立的男女平等原则，损害了原告作为妇女所享有的在经济领域内同男子平等的宪法基本权利和平等参加及退出工作，即退休的权利，已经构成对妇女的歧视[15]。然而，法院驳回了原告的诉讼请求，认为被告根据国务院相关法规为其办理退休符合国家政策和法规，并无不当。相反“原告认为被告为其办理退休手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求予以撤销的理由无法律依据，法院不予支持”[16]。此案中，虽然《宪法》《妇女法》等位阶在国务院行政法规之上的法律都规定了“男女平等”原则，但是审判机关并不认为原则性规定可以成为审判依据，由于法律没有具体规定什么是“对妇女的歧视”，很大程度上导致法院认为原告的主张“无法律依据”。

司法实践中，由于对构成性别歧视是否需要有主观故意的认识不一致，致使受害人难以获得有效救济[17]（P48）。此类问题的出现同样源于法律无全面的歧视定义，导致司法者没有勇气处理间接歧视问题。

（四）履行人权保障义务需要定义歧视

在国内法中对歧视妇女作出定义是《消歧公约》对缔约国履行人权义务的具体要求。《消歧公约》第2条（b）项明确规定缔约国承担“采取适当立法和其他措施，包括适当时采取制裁，禁止对妇女的一切歧视”。中国作为《消歧公约》的缔约国，有义务通过立法和其他适当措施，禁止对妇女的歧视。中国现行法律体系未明确赋予《消歧公约》以国内法上的直接效力，因此该公约中的歧视定义能否被国家机关和个人直接援引以主张权利是不明确的。一般认为，中国通过制定国内法的形式落实《消歧公约》的各项规定（24）。而明确何谓“对妇女的歧视”，是缔约国履行消除对妇女一切形式歧视的义务的前提。出于切实履行国际法律义务的考虑，中国有必要在国内法中对歧视作出定义。

四、国内法如何定义对妇女的歧视

（一）比较法上的歧视定义

首先，“歧视”定义是各国、各地平等法或反歧视法不可或缺的组成部分。为消除对妇女的歧视、促进性别平等，不同国家或地区制定了专门的性别平等法或反性别歧视法，或是将性别歧视的规定写入一般性的平等法或反歧视法中。例如，英国《2010年平等法案》在第二部分将“歧视”作为平等的关键概念详加规定（25）。中国台湾地区制定的《性别工作平等法》专为保障工作领域消除性别歧视、促进性别地位实质平等而制定，其第二章专门规定“性别歧视之禁止”。澳大利亚制定专门的《性别歧视法案》，中国香港特别行政区制定的《性别歧视条例》，皆是直接从反歧视的角度进行立法，两部法律都对什么是歧视作出详尽规定。2018年生效的挪威《平等和禁止歧视法》在第1条明确：本法旨在促进平等、预防基于性别、怀孕、与分娩或收养有关的休假、照料责任等事由的歧视；并在后续条款中对直接歧视、间接歧视、基于怀孕，分娩、哺乳等事项的合法的区别对待以及法律允许的积极的区别对待作出规定（26）。可见，不论法律的名称是“平等法”还是“反歧视法”，“歧视”都是一个绕不开的、需要明确界定的核心概念。

其次，通常而言，各国、各地的立法在定义歧视时，都包含直接歧视、间接歧视以及实现平等的特别措施等要素，有些立法还专门对怀孕、哺乳等基于母性的歧视作出界定（27）。例如，芬兰《男女平等法案》（28）第7条明确规定“基于性别的直接歧视和间接歧视均被禁止”，紧接着对直接歧视、间接歧视及不构成歧视的情形作出规定。根据该法，基于性别的直接歧视是指：（1）基于性别区别对待妇女与男子；（2）以怀孕或分娩为由区别对待某些人；……。基于性别的间接歧视是指：（1）通过一项看似不分性别的规定、标准或做法来区别对待某些人，但该举措的效果是人们实际上可能发现自己处于基于性别的不利地位；（2）基于父母角色或家庭责任区别对待某人。该法第9条列举了不构成歧视的行为，包括因怀孕或分娩对妇女的特别保护；以及旨在促进有效的性别平等以及旨在实现本法目的的有计划的暂行特别措施。

众多立法实践表明，不论是对歧视的一般性界定还是对“歧视妇女”或性别歧视的专门界定，《消歧公约》的歧视定义是重要的立法基础和指引。同时，各国通过修法不断丰富并廓清歧视的具体情形以及不属于歧视的情形，为实践提供具象指南。

（二）中国国内法关于“歧视”的立法现状

中国国内法倾向于从平等角度规定妇女地位，多部法律法规规定了“男女平等”原则。一些地方性法规在规定性别平等评估机制时使用了“性别平等”的概念，但未作界定。相当一部分法律法规使用“妇女与男子平等”“妇女享有同男子平等的权利”“妇女享有与男子平等的权利”等短语阐明在享有具体权利方面男女平等。如《宪法》第48条规定，“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”；《劳动法》第13条规定，“妇女享有与男子平等的就业权利”；《农村土地承包法》第6条规定，“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利”。

同时，中国法律中不乏禁止基于“性别”作出区分的规定，如《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分……性别……，都享有选举权和被选举权”。个别法律法规使用了“性别歧视”的措辞。如《广告法》第9条规定，广告不得有下列情形：“（九）含义民族、种族、宗教、性别歧视的内容。”

不论是妇女与男子平等的规定还是不因性别而受到歧视的规定，都没有给“歧视”下定义，更没有一部法律法规采用“对妇女的歧视”这一用语。

目前，现行法律体系中仅有一部地方性法规——《深圳经济特区性别平等促进条例》对“性别歧视”做了定义。根据该条例第5条：

本条例所称性别歧视，是指基于性别而作出的任何区别、排斥或者限制，其目的或者后果直接、间接地影响、侵害男女两性平等权益的行为。但是，下列情形不构成性别歧视：

（一）为了加速实现男女两性事实上的平等而采取的暂行特别措施；

（二）基于生理原因或者因为怀孕、分娩和哺育，为了保护女性而采取的特别措施；

（三）法律、法规规定的其他情形。

这一定义在很大程度上借鉴了《消歧公约》的歧视定义以及该公约第4条对不构成歧视的特别措施的规定。但其局限性也是显而易见的。首先，将歧视的后果规定为“影响、侵害男女两性平等权益”，不够准确和周延。其中“影响”是一个中性概念，并不一定是一种否定性判断；再者将落脚点放在“男女两性平等”而非妇女的合法权利，易于忽略妇女的独特经历，难以实现消除对妇女一切形式歧视的目标。其次，将“法律、法规规定的其他情形”作为不构成歧视的兜底条款，实际上扩大了不构成歧视的情形范围，这会潜在地豁免隐藏在法律法规中的制度性歧视，从而阻碍实现实质上的平等。

尽管如此，这一地方性法规的开创性探索为制定全国性法律积累了有益经验。鉴于该条例的适用范围仅限于深圳经济特区，仍需在法律层面确立具有普遍约束力的歧视妇女的定义。

（三）《妇女法》宜以《消歧公约》为蓝本定义歧视

世界范围内歧视妇女问题的普遍性使《消歧公约》第1条的歧视定义获得了普遍接受。截至目前《消歧公约》共有189个缔约国，没有一个国家对第1条提具保留（29）。事实上，《消歧公约》提供的只是最低标准的保护，根据该公约第23条，缔约国的法律或已对缔约国生效的国际条约如载有对实现男女平等更为有利的规定，其效力不受该公约任何规定的影响。有鉴于此，在中国国内法尚欠缺歧视定义的情况下，《消歧公约》的定义应当成为优先参考的蓝本，而其他国家和地区的立法例也为中国法律定义歧视提供了可资借鉴的丰富经验。尽管公约中歧视定义的各要素在当下中国的语境中都能找到相契合的例证，但是中国法律在定义歧视时仍需结合中国国情、语境及立法技术进行适当的本土化。

《妇女法》是由全国人大通过的全面保障妇女权益、促进男女平等的基本法律，可以说该法在事实上扮演着中国男女平等基本法的角色，因此是规定对妇女歧视的恰当载体。目前，该法第2条对男女平等及消除对妇女歧视的一般原则作了规定：

妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。

国家保护妇女依法享有的特殊权益。

禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。

该条虽然明确了“消除对妇女一切形式的歧视”的基本原则，但是没有规定什么是对妇女的歧视，致使这一原则很难落地、落实。只有明确了什么是歧视，进而消除歧视，才能实现实质上的男女平等。考虑到明确歧视定义对于实现平等的重要意义，又鉴于“歧视定义”已经成为不同国家或地区的性别平等法或反性别歧视法的必备要件，中国《妇女法》对歧视作出定义是必要而适当的。

除欠缺对歧视的定义外，当前《妇女法》第2条各款均有完善空间。第一，第1款“享有同男子平等的权利”的措辞带有明显的形式平等的倾向，有以男子为标准来界定妇女权利的范围之嫌，可以考虑借鉴《消歧公约》中“在男女平等的基础上”这一用语。此外，“享有”权利的表述不够全面。“享有”只是表明一种资格和机会，而实现实质平等需要在事实上有机会、有能力“行使”权利。第二，第2款“采取必要措施”“逐步完善”的措辞显然限缩了《消歧公约》对缔约国“立即用一切适当办法”“采取一切适当措施”的义务要求，亦无法应对歧视妇女问题的顽固性和消除这一歧视的紧迫性。第三，第3款“妇女的特殊权益”一语由于其用词的笼统性，未能限定“特殊权益”所涉的具体领域，易给人以妇女享有“特权”的印象，不利于促进男女平等工作的开展。第四，第4款中禁止“歧视”与第2款重复；“虐待、遗弃、残害妇女”指向人身权利等具体权利，宜在分则中加以规定。第五，作为总则中的核心条款，第2条除应对歧视作出定义外，也应对不得视为歧视的特别措施作出具体规定。

有鉴于此，参照《消歧公约》定义歧视的几项核心要素，在借鉴比较法经验的基础上，结合中国实际，本文建议将《妇女法》第2条修改为：

1.男女平等是国家的基本国策。妇女在男女平等的基础上享有和行使政治的、经济的、文化的、社会的、家庭生活的及任何其他方面的权利。

2.国家采取一切适当措施，完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视，禁止：

（1）任何法律、政策或措施基于性别作出区别、排斥或限制，以妨碍或否认妇女依法享有或行使各项权利；

（2）或者，任何法律、政策或措施虽然没有明确基于性别作出区分，但其施行会产生妨碍或否认妇女依法享有或行使权利的后果。

3.国家采取特别措施，依法保护妇女与生育相关的特殊权益。

4.国家为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，不被视为歧视。

五、结语

2020年10月1日，国家主席习近平在联合国大会纪念北京世界妇女大会25周年高级别会议上发表重要讲话，提出“保障妇女权益必须上升为国家意志”，“我们要消除针对妇女的偏见、歧视、暴力，让性别平等真正成为全社会共同遵循的行为规范和价值标准”[18]。这一讲话表达了中国政府消除对妇女的歧视、促进性别平等的坚定意愿和决心。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》再次强调坚持男女平等基本国策、促进男女平等和妇女全面发展的目标，为修改完善《妇女法》提出了新要求。2021年4月16日，全国人大常委会明确将修改《妇女法》纳入2021年度立法工作计划[19]，为完善保障妇女权益的法律体系提供了重要契机。

解决什么是对妇女的歧视，是消除歧视、实现平等不可或缺的重要一步。借此次修法之际对“歧视妇女”作出符合中国国情、满足国际义务要求的全面定义，是增强《妇女法》的可执行性和实效性的必要步骤，将为实现男女在事实上的平等和妇女的全面发展提供坚实基础。

作者：戴瑞君，中国社会科学院国际法研究所研究员，中国社会科学院法学研究所性别与法律研究中心秘书长。

来源：《妇女研究论丛》2021年第5期。注释和参考文献从略。