内容摘要：外卖和即时配送骑手致第三人损害争议案件中，骑手穿着平台服装或配有平台标识等行为外观，第三人以此主张平台承担责任能否获得支持存在争议。外观主义对此持肯定意见，反对观点认为应坚持用人者责任的控制力考察。控制力是基于雇佣关系下的行为外观理论，其中明确建立雇佣关系的真正受雇人受控制程度较强，而车辆挂靠等未明确建立雇佣关系的非真正受雇人受控制程度较弱。平台骑手中的专送骑手是平台或代理商的真正受雇人，应按照传统路径判断雇主责任。众包骑手是平台的非真正受雇人，与平台构成风险共同体，理论基础从控制理论转向危险理论，仍应由平台承担用人者责任。据此，在平台用工的风险控制上，以保护第三人及交易安全为考量，平台的用人者责任扩展至类雇员。民事责任治理社会风险有局限性，应建立外卖和即时配送的行业性强制第三人责任险，实现风险治理的社会化。

关键词：平台用工 外卖骑手 第三人损害 类雇员 外观主义

近日，政府多部门相继出台了多项针对新就业形态劳动权益保障的政策，具有代表性的是7月16日人社部等八部门共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），以及7月26日市场监管总局等七部门共同印发的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号）。这两份文件对新就业形态劳动者权益保障作出了多项规定，56号文在劳动关系和民事关系之外引入了“不完全符合确立劳动关系情形”，开启了我国劳动法律框架的三分法转型。38号文专门针对外卖骑手的劳动权益进行保障，规定了多项具体制度，尤其是职业伤害保障试点即将开始。但是，两份文件对于骑手造成第三人损害的责任承担问题并未予以明确，特别是不完全符合确立劳动关系情形的骑手造成第三人损害时，是平台承担责任，还是骑手承担责任，仍无明确答案。已有司法判决对此类争议存在分歧，不同裁判取向不仅关涉骑手自身的权益，亦影响平台用工的交易安全、第三人保护以及社会风险控制。基于类雇员理论分析，此问题的学理表达是：能否将平台的用人者责任拓展至具有类雇员属性的众包骑手，如果可能则应如何实施。

一、裁判分歧与外观主义的提出

外卖平台和即时配送平台骑手致第三人损害是当前互联网平台用工中典型争议。第三人在损害发生后，主张骑手作为侵权行为人承担损害赔偿责任自无疑问，问题是第三人往往不将配送行为视为单纯的个人行为，而是视为平台之业务执行，主张平台承担损害赔偿责任。第三人提出此项主张不乏经济考量，骑手多为进城务工人员，个人经济能力很难实际履行赔偿责任，即便第三人直接起诉骑手获得法院支持，判决大多难以执行。由此促使第三人倾向于将平台作为赔偿主体，主张平台对骑手的侵权行为承担替代责任。

法院裁判此类案件有两种思路，一种是从“平台—骑手”的内部视角出发，重点是对平台内法律关系定性，逻辑是若要求平台对骑手侵权承担责任，则二者须为劳动关系，平台承担的是雇主替代责任，否则应由骑手自己担责。在此逻辑下，裁判的重点是劳动关系认定，须进行从属性判断，主要法律依据是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。从已有判决来看，法院的依据是骑手的工作特征，包括其有权自主决定是否工作以及工作时间和地点，工作所得不属于劳动报酬；平台不提供劳动工具，对骑手无管理、支配或强制性约束，不符合从属性特征，双方不构成劳动关系。因此，平台不对骑手承担劳动法上的用人单位义务，也就不对骑手造成的第三人损害承担赔偿责任。

另一种是从“平台—第三人”的外部视角出发，重点是对骑手配送行为的定性，逻辑是若要求平台对骑手侵权承担责任，则骑手行为应是执行平台工作任务，平台承担的是用人者责任，在《民法典》实施前的法律依据是《侵权责任法》第34条第1款，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。法院在此情况下不需要进行从属性分析，仅考察骑手是否为平台工作人员或是否执行平台工作，据此判断是由平台承担雇主责任，还是由骑手自己承担损害赔偿责任。由于法院无须考察平台内法律关系，回避了较为复杂的从属性判断，裁判过程相对简单，仅须有证据证明骑手是在执行平台工作任务，就能判决平台对第三人承担责任。部分法院在判决中会使用“劳动关系”“劳务关系”或“雇佣关系”的概念，但这是为说明“执行工作任务”服务的，基本没有对概念本身的讨论。

产生分歧的一个要点在于“执行工作任务”与“认定劳动关系”的差异性，执行工作任务不一定是劳动关系，而劳动关系一定是执行工作任务，这就导致两种裁判思路要求的证据标准不同。法院要认定劳动关系须对劳动管理、报酬给付、劳动工具等多方面进行考察，但要认定执行工作任务就简单得多，部分案件的分析链条是“配送是平台的业务”“骑手在配送过程中致第三人损害”，则“骑手是在执行平台工作任务”。其中的关键要素是“骑手在配送过程中”，受害第三人证明这一点的直接证据是骑手穿着平台服装、佩戴平台标识，亦即第三人主张平台承担责任的主要理由是基于骑手的行为外观，这就引发了所谓平台用工致第三人损害的“外观主义”归责问题。

笔者在此前文章中对“外观主义”的阐释是“涉及第三人的外部关系上，行为外观因素对法律适用有重要影响。社会公众通常认为，只有劳动关系之劳动者穿着用人单位工作服、佩戴工牌以及其他标识，故有理由根据劳务提供者的行为外观推定其为履行平台业务的职务行为。平台与劳务提供者之间的内部合同约定没有对抗第三人的法律效力，第三人亦无义务考察平台用工的合同类型。因此，若劳务提供者具备平台工作服、工牌或其他标识的行为外观，其在给付劳务过程中致第三人损害，应由平台承担责任，平台担责后可向劳务提供者求偿。若劳务提供者不具备平台用工的行为外观，则第三人无证据推定其与平台之间的关系，由此导致的损害应按一般侵权处理”。这一观点引发了一些讨论，焦点在于用人者责任的基础是控制理论，若是过于强调行为外观，有悖于其固有原理，可能不当扩大平台责任。此项讨论对于平台经济下的责任分配有重要意义，亦是反思民法用人者责任之契机，为此下文对外观主义归责的适用予以系统阐释。

二、外观主义理论溯源

（一）行为外观理论

行为外观是证明“执行职务”的客观判断标准。我国台湾地区“最高法院”曾于2001年一起案件中阐释“行为外观理论”，主要内容是“‘民法’第188条第一项所称之‘执行职务’，初不问雇用人与受雇人之意思如何，一以行为之外观断之，即是否执行职务，悉依客观事实决定。苟受雇人之‘行为外观’具有执行职务之形式，在客观上足以认定其为执行职务者，就令其为滥用职务行为，怠于执行职务行为或利用职务上之机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，亦应涵摄在内”。

该行为外观与平台骑手致第三人损害之外观主义区别在于，“执行职务”的行为外观以雇用人与受雇人之间已经建立雇佣关系为前提，该行为外观所强调的仅是侵权行为以特定外观实施，该外观即产生法律效力。依据我国台湾地区学理，雇佣的实质是一方在另一方的监督、指示下给付劳务，据此受雇人之界定为“客观上被他人（雇用人）使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人”“受雇人特征在于受雇用人的监督，纳入其组织，服从其指示”。按此定义，受雇人与雇用人之间已形成紧密的结合关系，在指明“纳入组织”这一特征后，雇佣关系与劳动关系几乎没有区别，雇用人责任与雇主责任基本相同。

由于雇用人责任以雇佣关系为前提，那么在侵权行为发生时，雇用人与受雇人是否建立了雇佣关系就须考察，相应的行为外观得区分为真正受雇人的行为外观与非真正受雇人的行为外观。

1.真正受雇人的行为外观。真正受雇人意指受雇人与雇用人之间以明确意思表示缔结雇佣关系，第三人亦明知受雇人作为雇用人之工作人员，侵权行为在受雇人持续执行职务过程中发生。因此，行为外观作为执行职务的特征持续存在，即便是受雇人超越职务范围、违背职责设定，行为外观也能够使第三人产生此为执行职务之认识。在此，行为外观已成为雇用人基于雇佣关系对受雇人的一种授权方式，考察侵权行为的外观主要是区分工作与生活的边界，并不具有推断侵权人与责任人之间关系的法律意义。

2.非真正受雇人的行为外观。非真正受雇人意指受雇人与雇用人之间未明确缔结雇佣关系，而受雇人事实上以雇用人之外观进行活动，典型例证是运营车辆挂靠（靠行）。我国台湾地区“最高法院”认为，“靠行之车辆，在外观上既属该交通公司所有，乘客又无法分辨该车辆是否他人靠行营运者，则乘客于搭乘时，只能从外观上判断该车辆系某交通公司所有，该车辆之司机即系受雇为该交通公司服劳务……苟该驾驶人系有权驾驶，在客观上似应认其系为该交通公司服劳务，而应使该集团公司负雇用人之责任，方足以保护交易之安全”。

王泽鉴先生就此判决的阐释是“认定成立雇佣关系的主要理由，是乘客仅能从客观上认为该车辆是否为某交通公司（车行）所有，使车行负雇用人责任，始足保护交易安全”。行为外观在此仍没有被赋予特别法律效力，还是要回归到雇佣关系，或者说证明了雇佣关系才能进一步考察侵权行为发生时存在雇用人外观。就车辆挂靠案而言，“其雇佣关系的成立，乃因车辆靠行在一定程度纳入该交通公司的组织，受其监督，尤其是由于车行办理保险，此乃认定雇佣关系的重要基准”。

可见，行为外观理论是依托于雇佣关系的，而我国台湾地区学理尤为强调雇佣关系中的管理与监督，与其“民法”雇用人推定过失的侵权责任互为衔接。非真正受雇人的类型设定扩大了雇用人责任范围，使得原本雇用人责任与雇佣契约明示之管理监督的对应关系，扩大至雇用人责任与非明示之管理监督。从车辆挂靠案可以发现，挂靠车辆受到交通公司管理监督的程度必然要大大低于公司自有车辆，即便如此，交通公司对这两类车辆造成第三人损害承担的雇用人责任是一样的，这就将真正受雇人的“高强度管理监督—雇用人责任”转变为非真正受雇人的“低强度管理监督—雇用人责任”，借此将雇用人未承担的那部分管理监督义务转变为对社会风险承担的担保义务。在此转变过程中，行为外观发挥了关键作用，构成证明雇用人未尽到管理监督义务的直接证据，使得雇用人与非真正受雇人的内部约定或惯例不能对抗第三人。

（二）风险共同体理论

外观标识具有特定的宣示意义，旨在向外界表达某种共同体，从社会公众视角来看则是共同体对外界呈现的典型特征。“受雇人—雇用人”基于雇佣关系的结合本身是风险共同体之一种，在现代社会常见形态为企业组织。企业作为雇用人使用受雇人为其经营，在业务执行过程中对企业组织体外部产生某种风险实属必然，最常见的风险就是交通事故风险，对于以运输为主业的企业更是如此。在此意义上，企业对工作人员执行职务造成第三人损害承担责任的基础并不限于管理监督义务，更是扩展到了风险责任。Wilburg认为，所谓“企业经营活动观点”（Ideedes Unternehmens），“即企业必须在享有盈利的态势负担其经营活动所产生的不利益……从广义上来讲，承受此种风险意味着一种支出，在发生疑问时，应当由雇主即企业承担此种风险成本”。风险共同体（Risikogemeinschaft）的实质是风险与利益共同体，即“特定人群从风险来源中获得利益”。Koziol认为机动车责任是重要例证，“所有交通参与者都从机动车运行中获得利益，因此确定严格乃至无过错的机动车责任的原因不只是机动车的危险性，还包括所有机动车保有人共同分担使用此种社会交通工具的风险”。由此可见，风险共同体既可以是一个松散的群体，例如所有机动车保有人，也可以是一个紧密的组织，例如企业，共性在于该风险共同体具有外观的可识别性，不管是机动车本身，还是企业的服装或标识，并且该共同体在获取自身利益的同时向社会生活注入了某种危险，或者说成为社会生活的某种危险来源。

与行为外观理论相比，风险共同体理论强调从社会风险的角度审视危险来源，要求制造危险并获益的共同体就该危险承担责任，而不探究风险共同体内部成员之间的相互关系。二者逻辑的差异性在于，行为外观理论以认定雇佣关系为前提，基于雇用人对受雇人的管理监督推导出雇用人承担责任；风险共同体理论则以危险来源为前提，基于共同体收益而产生的风险推导出共同体承担责任。可见，二者的分析视角一个从损害发生的内部关系出发，一个从危险来源的外部治理出发。虽然行为外观理论中的非真正受雇人类型扩张了雇用人的责任边界，以便实现对第三人以及交易安全的保障，但是其扩张的幅度受到雇佣关系的制约，雇用人的责任必须以一定管理监督义务为前提，哪怕该管理监督程度很低，也是必备要件。风险共同体理论则更进一步，不再要求共同体对成员的管理监督，即便成员之间没有协作与团结，法律亦得以外部强制的方式塑造一个风险共同体，使之为特定危险担责。

三、非真正受雇人的用人者责任

从《侵权责任法》第34条第1款到《民法典》第1191条第1款，“执行工作任务”始终是用人单位对其工作人员承担责任的核心要件。如果按照行为外观理论，须认定骑手与平台之间存在雇佣关系，平台对骑手有管理监督，则平台责任应为雇主责任。如果按照风险共同体理论，不必认定骑手与平台之间存在雇佣关系，骑手因行为外观而被社会公众视为共同体成员，即便骑手与平台之间不构成雇佣关系，平台亦须对骑手致害担责。由此产生的问题是，依据行为外观理论的证据要求标准较高，属于“平台—骑手”的内部视角裁判方法，对保护第三人及交易安全不利；依据风险共同体理论的证据要求标准较低，“平台—第三人”的外部视角裁判方法，平台承担的风险过大。为此，本文试图将二者折中，以风险共同体理论部分修正行为外观理论，对“非真正受雇人”进行扩大解释，以便平衡外部风险治理与内部责任分配。

（一）平台与骑手风险分配的内部视角

1.骑手类型与平台责任

外卖和即时配送平台的骑手可以分为两种基本类型：一种为专送骑手，另一种为众包骑手。专送骑手是与平台或代理商订立劳动合同，在平台或代理商的指挥管理下提供配送服务，属于劳动关系下“执行职务”无疑。那么，专送骑手在配送过程中致第三人损害，平台或代理商当然须承担雇主责任。此种平台用工模式与常规劳动关系没有区别，是“披着平台外衣”的常规用工。在代理商模式下，骑手致第三人损害发生后，第三人将平台、代理商、骑手全部列为被告人，具体情形包括三类：一是代理商明确承认其与骑手之间的劳动合同关系，承担损害赔偿责任，平台没有责任；二是代理商不承认其与骑手之间的劳动合同关系，法院考察代理商对骑手的指挥、管理和报酬，认定二者为劳动合同关系，由代理商承担责任；三是代理商明确承认其与骑手之间的劳动合同关系，但法院认定代理商是劳务派遣公司，平台是用工单位，按照《侵权责任法》第34条第二款劳务派遣侵权处理，由平台承担侵权责任。即便平台用工因代理商模式的存在而相对复杂，专送骑手致第三人损害的归责完全可以在现有规则下解决。

众包骑手是骑手在平台app上注册并接单，可自主决定是否提供劳务、何时以及何地提供劳务，享有完全不同于劳动法上劳动者的自主权。美国著名劳动关系学者Harris认为，“独立从业者可以自行决定何时以及是否向顾客提供服务”是“平台—独立从业者关系中最重要的创新”，由此导致的结果是“平台与独立工作者都会对工作有所控制”，“但关键决策权仍由独立从业者控制。也许最重要的是，没有雇员可以像独立从业者一样选择何时、是否、如何以及在何地工作”。因此，众包骑手的劳动特征是平台使用劳务，但不指令骑手必须工作、不管控劳务提供者的工作时间和地点，亦不指挥其业务执行，通常是在事后对其业务完成情况予以评价，未达到劳动关系所要求之人格从属性程度。

可见，平台骑手致第三人损害的归责难点在于众包骑手与平台之间的关系较为松散，且因平台化运营已无“纳入组织”的特征，但其执行平台的配送任务，通常穿着平台服装或配有平台标识，这是平台经济兴起前难以大规模存在的劳动形态。

2.众包骑手与平台控制

有观点认为，平台用工虽具有一定的自主性，若是平台施加了相应的控制，即便不能成立稳定的劳动关系，但至少可以成立雇佣关系。从控制理论来说，“被使用者要听从用人者之指令，受用人者之管理与控制，被纳入用人者的组织体内”。可见用人者责任中的控制须具备足够的强度，尤其重在劳动过程的控制，如程啸教授所言：“正是因为用人者对被使用者具有很强的控制力，所以要求用人者为被使用者的侵权行为承担责任可以形成有效的激励机制，促使用人者更好地履行管理、监督被使用者的职责，以防损害之发生”。

但是，平台对骑手的控制很难符合雇佣关系下的控制要求。外卖和即时配送平台对骑手的控制主要是针对劳动成果，而非劳动过程，即便是对劳动成果的控制也在很大程度上转变为顾客服务的事后评价，而顾客评价机制虽然具有一定的劳动控制效果，但与用人者责任中的控制力要求仍是不同的。德国学者Waas认为顾客对服务的事后评价几乎不能被视为从属性工作，评价体系对劳务提供者的影响主要是未来与平台订立合同的机会，不能导致人格从属性（personal dependence），顶多是经济从属性（economic dependence）。而顾客评价体系的惩罚效果（disciplining effect）也仅是合同罚则（contractual penalties），在劳动关系以外的合同中亦十分常见，难以证明劳动关系的存在。笔者亦认为，顾客的评价体系在于帮助平台进行服务质量控制，可以说平台将对劳务结果的管理转移给了顾客，而对劳务结果的管理并不等于雇主，雇主的权利包括对劳动全过程的管理，或者说雇主通过对劳动过程的管理实现对劳务结果的控制。

顾客评价体系中的惩戒实质是劳务提供者未充分履行平台用工合同约定的违约责任，而不是雇主的惩戒，真正的雇主惩戒是劳动者违反雇主广泛指示权的后果，属于雇主管理行为。据此，平台用工之顾客评价体系不能证明人格从属性，而其对经济从属性的影响不足以证明存在劳动关系，正如德国慕尼黑地方法院在2019年一份平台用工争议判决中指出的，以平台用工为主要收入来源的劳务提供者认为其迫于压力而持续与平台缔约，该事实不意味着劳务提供者有权适用针对雇员的保护规定。

综上，平台对众包骑手的控制未达到雇佣关系中控制的一般程度要求，从“平台—骑手”的内部视角审视，难以按照“认定雇佣关系—侵权行为具有职务外观”的逻辑推进。在现有责任体系下，基本是众包骑手担责，不利于第三人及交易安全的保护。

（二）保护第三人及交易安全的外部视角

依据风险共同体理论，若要将成员的侵权行为归责于共同体，须判定侵权人与共同体的结合关系，关键要素就是行为外观，以便证明侵权人在执行共同体之工作任务。据此解释平台骑手致第三人损害可知，平台既是配送业务的组织者，也是配送业务的风险共同体，平台与骑手均在配送业务中获益，亦共同产生了交通风险，实质是平台用工的经营风险外溢到公共交通领域，平台构成对第三人的交通危险来源。第三人能够通过骑手服装或标识等行为外观判断其为平台这一风险共同体的成员，进而主张平台承担损害赔偿责任，对平台与骑手之间的共同体内部关系在所不问。

但是，众包骑手与平台之间松散的结合关系使得骑手可以轻松跨平台接单，由此产生的矛盾是骑手以甲平台的行为外观去执行乙平台的订单，若仅依据行为外观就要求甲平台承担骑手致人损害的责任，显然有失公平，亦会扰乱平台用工秩序。正因为平台对众包骑手的准入门槛甚低，骑手与平台组成的风险共同体已不限定在某一个平台，而是该外卖和即时配送全部平台组成的风险共同体。该风险共同体不应从企业组织的角度认识，而应从市场的角度认识，是行业性的市场风险。

平台经济和网络技术使得众包劳动的过程深度碎片化。在互联网兴起之前，虽然劳雇双方的组合方式可以灵活化，例如车辆挂靠司机，但劳动过程很难碎片化。挂靠在某一交通公司的车辆配备该公司的外观后，几乎不可能去自主决定执行另一交通公司的工作任务，司机只能依据挂靠公司指令去为另一公司服务。此“出借受雇人”致第三人损害的归责也是清晰的。但是，平台用工中的众包骑手可以在一天之中的任意时段自主转换平台，甚至在同一时间开启不同平台接单，平台既无权对其进行“出借”等调配，更无权禁止或限制其跨平台接单。因此，“平台—第三人”的外部视角下行为外观证据可以为第三人和交易安全提供充分的保护，但如果仅依据行为外观证据要求平台承担责任则使少数平台风险过大，相当于把行业性市场风险集中在少数平台，既不符合众包劳动的真实过程，也违背了平台用工的内在规律，导致矫枉过正之弊端。

（三）众包骑手作为平台非真正受雇人的归责基础

单纯依靠行为外观理论和风险共同体理论都不能周延解决众包骑手致第三人损害的责任承担问题，那么有必要在平台经济时代对既有理论进行发展，以适应新的劳动形态。

1.从控制理论到危险理论。张民安教授认为，“控制理论是早期侵权法采取的理论，也是有关雇主替代责任方面的第一个理论，它认为，雇主之所以要就其雇员的侵权行为对受害人承担侵权责任，是因为雇主在选任雇员和监督雇员方面存在过失，应当根据一般过错侵权责任制度对受害人承担侵权责任”。如前文所述，平台与众包骑手的组合方式中难以确认传统用人者责任的控制强度，甚至可以说依据控制理论进行用人者责任判断越来越不能适应平台经济时代的劳动变革，有必要借助风险共同体理论修正行为外观理论，推动用人者责任的理论基础向“危险理论”转变。“危险理论”是两大法系国家的学说和司法判例都认可的一种理论。此种理论认为，雇主之所以要就其雇员的行为对他人承担侵权责任，一方面是因为他们使用了其雇员从事危险活动，是他们使整个事务处于运动状态；一方面是因为他们使用雇员从事某种活动，这些活动使他们获得了经济利益，获得了利润。据此，雇用人与受雇人的结合紧密程度有所缓和，无须达到控制理论所要求的强度。雇用人使用受雇人以运行自己事业之目的，产生风险与利益并非完全依赖控制，而是在网络技术的赋能下越来越具有受雇人自主特征。因此，与其固守控制理论，不如适应新就业形态劳动灵活化的趋势，将用人者责任承担的理论支撑由“控制”向“危险”进行适度转移。

2.非真正受雇人的扩张解释。在理论修正的基础上，平台对众包骑手承担的责任性质仍然是用人者责任，那么就需要将理论与规范有效衔接。用人者责任类型中，真正受雇人的归责逻辑保持不变，仍须进行控制考察和雇佣关系认定，以维系常规雇佣体系稳定性。可进行扩张解释的是非真正受雇人，从挂靠车辆司机到众包骑手，劳务提供者受到的控制程度越来越低，但风险与利益的结合并未改变。挂靠车辆司机作为非真正受雇人，须考察管理监督以符合控制理论，哪怕是显著弱于真正受雇人的管理监督。到了平台众包骑手，根据危险理论已无必要确认某种标准的控制，骑手作为劳务提供者与平台形成了利益及风险共同体，使之成为非真正受雇人在平台经济的新形态。那么，雇用人的责任由真正受雇人到非真正受雇人实现了范围扩张，从“高控制程度—真正受雇人”到“低控制程度—非真正受雇人”，再到“无控制但有危险—非真正受雇人”，平台用工中的众包劳动得以跳出控制理论的窠臼，进入用人者责任的体系内，作为“执行职务”的一种新形式，以适用《民法典》第1191条第1款，即众包骑手是平台的非真正受雇人，在执行平台工作任务过程中造成第三人损害，应当由平台承担责任。在这个意义上，平台用工下的非真正受雇人实际是“类雇员”，平台所承担的用人者责任已经从以往雇用人对受雇人承担的责任延伸至雇用人对类雇员承担的责任。

3.非真正受雇人能够有效控制平台责任的边界。由于非真正受雇人不要求控制程度，不涉及真正受雇人在管理监督下的稳定雇佣状态，因此能够适应众包骑手跨平台和劳动过程碎片化的现实。平台承担用人者责任的基础是“利益风险共同体”，骑手在侵权行为发生时的行为外观是共同体的形式特征，不能作为平台承担用人者责任的唯一证据，平台可以根据系统记录举证证明骑手当时并未配送本平台订单，从而否定“执行工作任务”这一归责要点，实现平台责任与骑手风险的有效匹配，“行为外观+平台订单”足以限定平台责任的边界。

四、外观主义的适用与风险治理的社会化

（一）平台承担用人者责任的外观主义适用方法

1.区分专送骑手与众包骑手。主要配送平台基本都采取了骑手分类，专送骑手是基础运力，需要依托劳动关系的强支配力，而众包骑手是补充运力，在于调剂订单高峰时段的运力供给，二者在合同类型和管理模式上是有明确区别的。为此，受害第三人提起的侵权损害赔偿诉讼，法院应考察骑手的类型，可根据骑手自己提供的注册记录和日常管理，也可根据平台提供的代理商信息，能够比较简便地认定侵权骑手是不是专送骑手。对于专送骑手，外观主义的适用可以直接进入行为外观理论，从劳动关系角度论证代理商承担雇主责任，对第三人予以损害赔偿。对于众包骑手，外观主义则须借助“非真正受雇人”论证平台责任。

2.骑手行为外观证据的效力。受害第三人在起诉时提出平台承担用人者责任，而第三人的举证能力所限，其几乎无法提出证明平台与骑手之间是雇佣关系的证据，只能根据骑手侵权时的行为外观，主张该行为外观具有证明骑手“在执行平台工作任务”的效力，第三人的此项主张具有保护“交易安全”的内涵。参照前述挂靠车辆的非真正受雇人行为外观，法院应对第三人的举证能力认可，但是若按照雇佣关系的行为外观理论，仍须考察平台对骑手的控制，相当于否定了行为外观的证据效力。这就需要从控制理论转向危险理论，法院应将骑手侵权时的行为外观证据从证明雇佣关系下“执行工作任务”转向证明风险共同体下“执行工作任务”，众包骑手是平台这一风险共同体的非真正受雇人，平台对骑手侵权承担用人者责任。

3.平台否定用人者责任的证据。骑手行为外观证据证明的是平台与骑手构成风险共同体，法院出于对第三人和交易安全的保护提升了外观证据的效力。平台不承担用人者责任的依据不是否定风险共同体，而是否定骑手此时与平台处于同一风险共同体中，即骑手侵权时虽配有平台服装或标识，但并未在配送本平台订单，而是在配送其他平台订单。此项证据是平台根据系统记录容易提出的，这就限定了平台承担责任的边界。

4.平台对第三人担责后可向骑手追偿。《民法典》第1191条第1款明确规定了“用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”。在平台对骑手承担用人者责任后，骑手作为平台的非真正雇佣人可视为工作人员，平台有权向其追偿。骑手的“故意或者重大过失”应根据其交通肇事时的行为认定，若是故意对特定第三人造成侵害应作为故意处理，若是闯红灯、逆行、超速等交通违章行为应作为重大过失处理。

（二）平台骑手风险管理应建立强制第三人责任险制度

外卖和即时配送平台已成为城市的“新基础设施”，无论平台采取何种运营模式，必然会产生大量运营风险并外溢到社会公共领域。应当承认，民事责任制度对于控制社会化风险存在明显局限，具有公共性的社会风险需要的是强制保险制度，最为典型的就是机动车交通强制险，法律将全部机动车保有人强制塑造为风险共同体，并对该共同体设定强制保险，以超越民事责任制度。

平台骑手致第三人损害的外观主义归责具有一定的风险治理作用，客观上使得平台承担了原本由第三人承担的风险，主要是骑手无力赔偿第三人，平台赔偿第三人后再向骑手追偿，同样会面对骑手无力赔偿的困境。此外，无行为外观的骑手造成第三人损害后，第三人几乎没有任何证据证明骑手与平台之间的关系，只能通过认定骑手与平台之间劳动关系的路径判断平台责任，第三人权利救济落空的可能性很大。

在此背景下，应探索针对外卖和即时配送的行业性强制第三人责任险，以强制险替代民事责任，以平台每月订单数量为基数参加强制险，参加保险的平台骑手侵权赔偿由保险基金承担，从而免去第三人通过民事程序寻求救济之诉累，亦使平台赔偿责任能够通过保险机制予以分散，实现平台用工风险治理的社会化。

作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所副研究员、社会法研究室副主任。

来源：《中国应用法学》2021年第4期。