摘要：本文详细考察了推定的概念和性质，以及推定的基础事实及其性质（包括法律推定的基础事实及其性质，事实推定的基础事实及其性质）等问题，得出了如下结论：（1）推定是指某一个主体从基础事实出发，找出推定事实的一种证据判断方法;或者是指某一个主体从基础事实出发，假定（假设）推定事实存在的一种证据判断方法。这是与以往推定概念不同的新定义。（2）推定具有客观性和可反驳性。推定的客观性是相对的，应当允许反驳。（3）推定（包括法律推定和事实推定）的基础事实具有客观性。但是，与法律推定中的基础事实相比，事实推定的基础事实不具有法定性。最后建议运用立法手段，对推定的概念和性质，对推定的基础事实的性质作出规定，为各种推定的司法实践提供基本准则。

关键词：推定；法律推定；事实推定；客观性；可反驳性；基础事实

一般来说，法律学术界对推定或许并不陌生。一些证据法学教科书、学术著作和民法典，曾经有过推定的定义，甚至是较详细的内容。然而，笔者注意到，第一，以往的这些推定概念有的不规范，有的不准确，有可能误导了人们。第二，以往的著述没有完整地揭示推定的性质。正是基于这两点考虑，笔者打算运用定义的基本方法，对推定下一个比较准确的定义；同时通过考察推定的结构来揭示推定的性质。这对于发展我国的推定理论或许具有重要的学术意义。因为只有这样，我们才能够以此为基础构筑一个合理的推定的概念体系，并借此比较准确地考察和认识许多具体推定的性质和意义。最后，我们还要在此基础上考察推定的基础事实及其性质。

一、关于推定的概念

以往学术界的推定概念不规范，或者不准确，有可能误导了人们，使人们无法准确地掌握推定的含义。

关于“推定”一词，一些国家的法典下过不同的定义。例如《法国民法典》第1349条规定：推定为法律或司法员依已知之事实推断未知之事实所得的结果。《美国联邦证据法规》第301条规定，可以推定使某一当事人承担义务，提出证据反驳假设。《加利福尼亚州证据法典》第600条规定，推定就是根据另一事实的证明力或若干事实的总和，假设某一事实的存在。

这些定义表述的不好，也可能是翻译的问题，因为从表面上看，它们都不符合定义的规范。例如《法国民法典》第1349条规定：推定为法律或司法员依已知之事实推断未知之事实所得的结果。如果把其中的两个事实要素拨除，然后按主谓宾的句子结构作一个简单的排序,那么这个定义就是：“推定是法律或司法员…推断…结果。”其错误在于，第一，它仅仅是一个描述性的定义，不是一个规范性的标准的概念。第二，它没有反映推定的本质。它认为推定是一种“结果”。这个结果又是什么东西？让人不可琢磨。第三，即使从好的方面估量，即把“结果”视为“推定事实”，这个定义也同样犯了错误，因为它把“推定”与“推定事实”等同。实际上，推定只是一种证据判断方法，不是证据；而“推定事实”是一种事实，它在一定的场合下可以作为证据。两者是不同性质的事物，不能混为一团。可见，这个定义不能令人满意。

又如《美国统一商法典》第1——201条第31款规定：“推定”或“假设”，是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。就是说，如果别人没有提出证据证明该事实不存在，则认定事实的人应当以假设该事实存在为出发点。确切地说，这并不是定义，而是对推定这种现象的片面说明，因为它没有全面描述推定的结构。推定的结构应该是：主体——基础事实——推定事实。可见，《美国统一商法典》第1——201条第31款忽略了基础事实这个基本要素。

不管上述定义下的好与不好，至少反映了立法机关给“推定”下定义的企图。立法者或许认为，法典应该就“推定”一词的含义和范围作出规定，否则会导致滥用。法国民法典、美国统一商法典以及加州证据法典，都是如此。它们直接给推定下定义。美国联邦证据法典则直接对推定的主要特征进行描述。这与举证责任不同。“举证责任”的定义在法典中是很难找到的。推定与举证责任的这一重要区别至少说明了如下问题：第一，立法机关对推定的利弊有所认识，认为应该通过定义的方式限制其弊端。第二，立法机关对推定的本质和结构有一些基本认识，以致有把握对其下定义，甚至是从法律上给出定义。第三，反映了现代法律对推定的严格要求。换句话说，就是要求司法人员在实践中，应当根据法律的规定去运用推定。只有这样，才能在一定程度上避免随意推定。这跟封建社会和资本主义社会早期相比，是一个巨大的进步。第四，对推定的定义作出明确规定，也使得人们更加清晰地看到推定的结构：首先必须确定基础事实，由此出发才能找出推定事实。

由于上述定义既没有掌握定义的方法和规范，也没有反映推定的性质，因此不应固守，必须对推定重新定义。我认为，推定是指某一个主体从基础事实出发，找出推定事实的一种证据判断方法。也可以定义为，推定是指某一个主体从基础事实出发，假定（假设）推定事实存在的一种证据判断方法。总之，它是一种寻找证据（暂时找到证据、暂时确定证据或者假定证据暂时存在）的方法。也许有人认为，既然推定的功能是“暂时”找到证据（暂时确定证据或者假定证据暂时存在），那么，它具有不稳定性。我认为，这种看法不太准确，因为，在诉讼中，推定的这种不稳定性是暂时的，不是持久的。一旦在规定的举证期限内没有被驳倒，这种不稳定性立刻消失。因此，不能将“不稳定性”作为它的性质来对待，否则，会陷入相对主义的泥坑，也会失去设置推定制度的意义。

二、关于推定的性质

通过对许多具体推定的考察归纳，我们认识到推定具有两个性质。一是客观性。推定是为了帮助人们尽可能客观地（而不是主观地）解决现实中遇到的难题，是为了尽可能避免主观臆断。推定尽可能客观，会给相关的利害关系人一个可以接受（而不是容易引起反感、激化矛盾的）的解决方案。因此，强调推定应该具有客观性，与推定的宗旨是一致的。如果离开了客观性，或者不忠实于客观性，任由主观主义泛滥，那么推定可能会产生很坏的作用。

有人或许要问：推定的事实应该具有绝对的客观性吗？不能这样理解。以死亡推定为例，假如父子两人（均系大富商）同乘一条豪华邮轮环球旅行，不幸遭遇台风，船毁人亡。他们留下的遗产如何在有继承权的亲属中进行分配，遇到了很大争议。有人将案件起诉到法院。怎么办？

法官解决该诉讼争议的手段就是死亡推定。这个推定（即推定谁先死谁后死的问题）是立法者人为设定的。在上述案件中，当两个富商在同一事件中死亡的时候，因船上所有人无一幸存，其他人均无法获得真情。但为了解决由此引起的遗产纠纷，立法者依照死者年龄的大小，推定长者（父亲）先死。由于父子在年龄方面的天然差异，推定年长的父亲先死，符合绝大多数人通常的判断习惯，具有很强的客观性，并非完全的主观臆断。因此，这个推定许多年来已经获得各国的广泛认可，被司法界普遍采用。

必须指出，死亡推定虽具有客观性，但不一定符合死亡时的真相。从这个角度来说，该推定不具有绝对的客观性。只是为了使遗产分配争议能够得到及时解决，避免悬而未决，于是立法机关规定了死亡的推定。所以，这一推定是立法者根据一定的条件，人为制造的、针对同类案件所采取的法律解决措施。可见，推定具有相对的客观性，应当允许反驳。

二是具有可反驳性。任何推定均应允许反驳。因为推定的建立是通过归纳法，总结经验而得出的，不太准确，因此可以反驳。对此，《加利福尼亚州证据法典》第600条表达十分真切。它把“推定事实”视为“假设的事实”。它说：“推定就是根据另一事实的证明力或若干事实的总和，假设某一事实的存在”。这里，“另一事实”或“若干事实的总和”，是指基础事实。也就是说，基础事实可以是一个，也可以是两个或者两个以上，但推定事实却只有一个。这是基础事实和推定事实在数量上的区别。既然推定事实系指“假设的事实”，那么它当然可以被反驳，甚至可以被推翻。可见，这个定义描述或暴露了推定的固有缺陷。

《美国联邦证据法典》从利益分配的角度对推定作了说明。推定包括三方面的内容：第一，推定是某一个主体（有权力的人）在分配利益，一方得到利益（免予举证），另一方则承担义务（举证的义务）。第二，这种分配被假定为正确。实际上不一定正确。第三，承担举证义务的一方可以提出证据，对上述假设给予反驳。可见，这个描述性的定义也暴露了推定的固有缺陷，即“推定事实”被假定为正确，可以进行反驳，甚至可以被推翻。

从以上讨论中可以看到，客观性与可反驳性具有一定的联系。那么它们之间是一种什么关系呢？从表面上看，允许承担举证义务的人推翻推定，理由是推定不一定正确。实际上，这暗示着应该具有客观性。允许反驳推定，目的就是使推定尽可能客观一些。从这个意义上说，客观性才是推定的根本性质。反驳是证据法上的一种方法。它把推定逼向客观，是实现推定的客观性的一种方法。假如不赋予推定这种性质，那么其客观性难以得到保证。

三、关于法律推定的基础事实

我们知道，推定分为两种：法律推定和事实推定。与此相适应，推定中的基础事实也可分为两种：法律推定的基础事实和事实推定的基础事实。在推定的理论研究和司法实务中，人们对基础事实早已习以为常。或许正因为如此，它的重要性几乎完全被忽略了。迄今为止，笔者未曾发现一篇有关该问题的专题论文。笔者通过深入研究发现，其中存在不少隐患，需要引起重视。我将在这里着力讨论基础事实(包括法律推定的基础事实和事实推定中的基础事实)的性质和相关问题，以期对推定的司法实践有所裨益。下面以著名的重庆“烟灰缸”坠落伤人案为例，阐明法律推定中的基础事实的性质。尽管本案已过去多年，但其中所涉及的问题仍值得法学界深入探讨。

案情如下：2001年5月11日凌晨约1时40分，重庆市民郝某与朋友李某在街上谈事情，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救，为此花去了医疗费计9万元，经治疗后留下了严重的后遗症。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。事后，其家人对抛掷烟灰缸的肇事者调查无果，且公安机关也无法确定烟灰缸所有人。

在这种情况下，2001年8月，郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。

重庆市渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人。一审法院认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，由当时有人居住的王某等有扔烟灰缸嫌疑的20户住户分担该赔偿责任。最后法院作出如下判决，郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101．5元，在判决生效后立即付清；案件受理费及其他诉讼费，也由22名“嫌疑”被告分担。判决后，王某等住户不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

本案的判决理由是适用过错推定原则。过错推定的根据是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第4款。它的结构是：（1）基础事实：烟灰缸坠落，击伤郝某.（2）推定事实：某楼的居民有坠落烟灰缸的嫌疑，故他们有过错。

这里，法条规定是明确的，稍加分析就可以得出其具有法定性的判断。但是法官在办案时，因无法确定该烟灰缸的所有人，为了完成审判任务，乃推定某楼的25户居民都有作案嫌疑，都有过错，都要承担损害赔偿责任。可见，法官拓展了基础事实的范围。那么，法官有没有拓展基础事实的范围的权力？没有。这个范围是法定的。法官无权拓展，无权任意扩大。无论他出于怎样的动机（正当、公正公平等），都无权扩展法定的范围。由此我们得出结论，法官通过扩展推定范围和扩展基础事实所做的推定，是违法的和无效的。如果说法官这样做是不得已而为之，情有可原的话，那么，有的法学理论为它们背书称颂，为他们这种故意破坏法律的违法行为提供所谓“理论依据”，却只能说是十分遗憾的事情。

为了合理解决上述案件中的问题，首先应该建立科学合理的理论解释框架。如上所述，“烟灰缸”坠落伤人案发生后，人们议论纷纷，莫衷一是。问题出在哪里呢？我认为是法律解释出了问题。大家知道，这类案件的解决，都参考2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（4）项规定。条款是：“建筑物或者其他实施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”

根据法解释学理论，对于法律条款应作限缩解释，不可以随意扩张解释。梁慧星先生指出，“限缩解释指法律文义过于广泛，乃限缩其文义，使局限于核心，以求正确阐释法律。”根据该理论，对上述条款应作如下理解。第一，它设定了一个过错推定。这是一项法律推定。换言之，该过错推定具有法定性。第二，该推定的基础事实具有法定性。它所确定的基础事实有三项：（A）有明确的所有人或者管理人；（B）所有人或者管理人的建筑物或者其他实施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落；（C）致人损害，即有明确的受害人。

上述三个事实都必须具有法定性。法官在推定时必须满足这些条件。既然法条已经作出了明确规定，法官就不能任意扩张。但是在“烟灰缸”坠落伤人案中，法官在无法查明具体侵害人（即无法满足A项条件）的情况下，强行扩张了基础事实的范围，将所有“可能”的对象（“烟灰缸”坠落者）强行拉入“必定”的范畴，即将无辜的20户可能的对象认定为坠落的烟灰缸的所有人，违反了法律推定的基础事实的法定性原则。

我们看到类似的案例不少。为什么会发生如此多的案例？原因可能有：一是难以找到具体的加害人，而法官和法院受到强大的社会舆论的压力，有时候是非理性的压力。为了尽快平息舆论，不得不出此下策。二是法学界的支持。但他们所持的理论上不一定正确。

然而，这种做法本质上是违法的。这一点不能否认。对此我们已经做了详细分析。上述判决虽然在短期内能够平息社会舆论的不满，却无法杜绝类似情形的发生。如何从根本上解决这类问题呢？靠立法或司法解释。一是立法要具体化。不能过于抽象。应该规定，过错推定应该具有法定性。推定的基础事实应具有法定性。以此来抑制法官的任意解释。二是在有法律推定的情况下，法官不能随意制造事实推定。应当依法进行限缩解释。

四、在不可反驳的推定中基础事实与推定事实的关系

在证据法理论中，关于不可反驳的推定是推定规则，还是实体法规则？实体法上的推定是不可反驳的推定吗？这是常常引起争议的问题。我通过长期思考后认为，之所以产生上述问题，与人们对基础事实和推定事实的关系缺乏认真探讨是有关系的。

因此，为了回答上述问题，让我们首先来探讨基础事实与推定事实的特性与差异。

我们知道，推定规则的前提是：基础事实是一定的、确定的、不能动摇的。如果基础事实是不确定的、可以游移不定的，那么这种基础事实就不能作为推定的前提。从证据法的角度来讲，任何推定都是可以反驳的。严格地讲，在司法实践中，所谓反驳，不仅仅意味着对推定事实的反驳，同时也意味着允许对基础事实进行反驳；此外，还允许对整个推定进行反驳。

然而，对基础事实进行反驳往往比较困难，特别是在法律推定中，因为其基础事实是法律明文规定的。即便对基础事实进行了有力的反驳，法律也难以修改，因而这种反驳收效不会有多大。从另一角度来看，说基础事实不容易反驳，意味着这种基础事实具有可靠性、客观性、真实性、不可以反驳的。法律上的任何推定法则，它的基础事实都应当具有这些特征，否则就无以从事推定。因为推定事实是由基础事实得来的。推定事实的可靠与否取决于基础事实是否可靠。如果基础事实不可靠，则推定事实必然不正确，并常常导致推定事实被推翻，那么就会动摇该推定规则的基础和可信度。

与基础事实相比，推定事实具有后续性，它是在基础事实的基础上产生的，而不是相反。我们知道，在事物的因果链条中，有时会出现“一因多果”的情形。在推定中也会出现这种情况。前面已经谈到，在推定中，基础事实是确定的，是一个先行确定的“原因”。与此相比，推定事实是结果，但这个结果不象基础事实那样具有绝对的确定性，它的确定性仅仅具有很高的概率。由于这个原因，在可以反驳的事实推定和可以反驳的法律推定中，推定事实是可以反驳的，不是绝对稳定的。

以上我们讨论了基础事实与推定事实的特性与差异。现在可以回到不可反驳的法律推定中来。在这种推定中，由于推定事实是不可反驳的，因此严格地讲，它是违背我们上面所阐述的推定规则的基本原理的。此类推定与其作为证据法上的推定，不如识别为实体法规则，它是一种具有强制性的不可反驳的实体法规则。由此可以得出如下结论：第一，不可反驳的推定属于实体法规则，而不是证据法规则。第二，实体法上的推定事实，如果它确是推定事实的话，都是可以反驳的；假如实体法上的推定事实不可反驳，则它的性质并非真的推定事实，而是实体法上的事实。

为了进一步说明这个问题，下面我们举一个例子。

案例：一个出身低微的人不能当作家。（根据人的出身来评定他是否能够当作家。阶级偏见）。这在十九世纪的丹麦王国是一个不可反驳的推定。

在1829年的北欧，诞生了一位著名的儿童文学作家，他就是安徒生。这个出身贫寒的鞋匠的儿子通过自己的艰辛努力终于获得成功。然而，那时一个怎样的年代呀？统治文坛的大都是贵族和地主出身的知识分子。这些人进过正规学校，能写出“上流社会”所欣赏的复杂文体。但他们缺少生活和想象，因此他们的作品呆板无味，引不起读者的兴趣。这位新出现的年轻作家的生动活泼的口语和新鲜丰富的想象，遭到这批人的嫉妒。他们开始议论这个年轻作家是怎样一个出身的人？属于哪一个派别？是一个浪漫主义者呢，还是一个古典主义者？原来，那时一些所谓有教养的作家，生活在一个狭小的圈子里，与人民脱节，并没有什么东西可写。他们只是专门研究技巧和形式，模仿过去的作品和作家，而且根据自己所模仿的对象，把自己分成各种不同的派别。安徒生写的是他在人民中所体验到的生活和感情，他既不是古典主义者，也不是怀恋中世纪生活的浪漫派。

安徒生在文坛上获得成功这一事实最初引起了那些敌对势力的惊异，后来就渐渐引起他们的“愤慨”。他们知道了他是一个鞋匠的儿子。一个鞋匠的儿子怎么能够当作家！在他们看来，这个年轻作家的出现是文坛上的一个灾害，他会破坏文学语言的风格和文学的“优秀传统”——腐朽的贵族传统。事实上，安徒生的作品在读者中所受到的欢迎，对他们来说是一种威胁。因此，他的作品就开始受到非常粗暴的批评；而且这些批评主要是集中在文字技巧方面。他们说他写的文章不通，许多字都拼错了。他们希望用这来证明安徒生是一个没有教养的人，根本不配当一个作家。总之，这在十九世纪的丹麦是一个不可反驳的推定，是统治阶级思想观念中的根深蒂固的偏见，重重地压在安徒生的身上。

在十九世纪丹麦上层知识阶级所制定的习惯法中，在其中这样一个不可反驳的推定中，作为基础事实的人的出身（经济政治地位的低微），是确定的，一时难以改变。我们现在已经知道，提高人的经济政治地位，需要全社会付出巨大的努力，甚至是革命，才能取得成功。但这毕竟只是一个经济社会问题，不是思想意识形态问题。所以，从一个人的低微的出身，得出他没教养、不配当作家——推定事实，不是合乎逻辑推理的结果，而是基于政治经济的等级所导致的阶级偏见，因而是荒谬的。

从这个荒谬的结论，我们不得不怀疑其基础事实的合理性，因为在基础事实与推定事实之间并没有必然的因果联系。可见，如果我们把这个推定归纳为推定的范畴，不但它的推定事实是可以反驳的，其基础事实也是可以反驳的。然而，在当时的丹麦，要反驳这个推定事实（没教养，不配当作家）必然会遇到上层社会强大的阻力，更不用说反驳这个基础事实（人的出身低微）了。因此，从这个意义上说，这个不可反驳的推定不是证据法上的推定，而是一个由上层统治集团认可的习惯法意义上的实体法规则。

五、关于事实推定的基础事实

与法律推定中的基础事实相比，事实推定的基础事实显然不具有法定性。因为事实推定存在许许多多的种类，不可能事无巨细地作出规定，与此有密切联系的该推定中的基础事实也不可能做出规定。这样一来，事实推定及其基础事实，就不如前一个推定（即法律推定）那样严格，蕴含着质量下降的天然可能性。换句话说，存在法官基于主观好恶任意制造基础事实的可能性，需要立法者对法官认定基础事实的行为设定限制条件。

和法律推定中的基础事实一样，事实推定中的基础事实也具有客观性。不能主观猜测。然而在诉讼实践中，主观猜测的情况却不少。让我们看如下的栾宝禄和宁文轩伪证案。一位作者这样写道：

“明明是收费款被抢，自己却被起诉，栾宝禄心中充满了无奈和哀叹；因为了解事实真相，出于良心和义务主动作证，却涉嫌伪证罪被拘留，宁文轩老人总是想不明白。这一连串事件并不是因为办案人员徇私枉法，或者敷衍塞责，办案人员确实在尽职尽责地从自己的想法出发办案，然而，这实际上却是在“想当然”地办案。而且正是因为“想当然”，才导致了这一连串事件的发生。

“在这起案件中，办案人员想当然地认为女人是弱者，尤其是关系到个人名誉和隐私的事，多少女人都是独自吞咽痛苦的泪水，宁死也不愿向别人吐露一个字；而相对来讲，栾宝禄是强者，并且酒后也很有可能起歹念。也许这是多年办案得来的经验，所以他们在明明知道构成犯罪的证据链条并不完整的情况下，依然‘坚信‘犯罪嫌疑人是所谓的‘案犯’，是有罪之人。（有罪推定）正是因为这种’坚信’，他们认为宁文轩一定作了伪证。（有罪推定）其实，这种办案方式的所谓根据就是一种传统的观念以及所谓的‘经验，而他们充满了主观和臆断。”

根据刑事诉讼法的规定，办案人员应当收集有关案件事实真相的所有证据，应当实事求是，以证明被指控之人到底是有罪还是无罪，是罪重还是罪轻。但是本案中，办案人员在证据严重缺失的情况下依然执着地认为犯罪嫌疑人应当受到刑罚处罚，一定要将其推向法庭。本案中，办案人员确定了如下基础事实：（1）栾宝禄是男性、强者、酒后可能起歹念；（2）女人是弱者。以上两点都市办案人员的经验和主观想象，并非有证据证实的事实，不具有真正的客观性。然而，办案人员完全不顾这些，这说明有罪推定的传统观念在某些人心中依然十分顽固，而无罪推定原则并没有引起他们的足够重视。

从理论上讲，在事实推定中的基础事实，客观性是唯一的性质。与法律推定的基础事实（其性质是法定性和客观性）相比，这种性质无疑显得十分脆弱。正因为如此，我们要求司法机关及其工作人员从思想上特别重视它。不过，仅仅这样还是不够的。建议立法机关就此做出规定（事实推定中的基础事实必须具有客观性），否则难以为大量的司法实践提供基本的准则，难以遏制办案人员任意制造基础事实的行为。

六、从一则案例来看基础事实与推定事实之间的关系

我们已经知道，在推定的结构中，客观存在的基础事实（具有确定性），是适用推定的必不可少的条件。然而，对于基础事实与推定事实之间是一种什么关系，仍存在一些不准确的认识，有必要予以澄清。以下通过一起建设工程合同欠款纠纷案的分析来解释这个问题。

（一）该案的案情及处理结果

2007年8月，某村委会将乡村公路的建设工程发包给李甲承建。李甲承接工程后，将该工程以包工不包料的形式，按每平方米12元的价格违法分包给赵乙，赵乙又以每平方米11元的价格转包给杨丙，该村公路建设工程于同年11月完工并投入使用。工程施工期间，杨丙向赵乙要求预支工程款，赵乙遂介绍杨丙与李甲认识，要求李甲先为垫付，之后从李甲应给付赵乙的工程款中扣除。杨丙遂以借支的形式在李甲手中借款60000元以支付工人生活费及其他开支。2008年1月，李甲与赵乙结算后，赵乙出具了证明，证明内容为：“本人与李甲工程款已结清，特此证明。”

2008年3月20日，杨丙与赵乙对工程款进行结算后，赵乙向杨丙出具了欠条。欠条载明：“今欠到杨丙打路人工工资总计148500元。杨丙本人已领60000元，下欠88500元”。

后赵乙对下欠款项88500元一直未付，另外村委会尚有97860元工程款未付李甲。

杨丙遂以某村委会、李甲、赵乙为被告诉至法院，要求支付下欠工程款88500元。法院在审理过程中，李甲与赵乙均认可二人在结算过程中，已将杨丙向李甲借支的60000元作为李甲应支付给赵乙的工程款抵帐，杨丙出具的借条并未交给赵乙。但赵乙称其出具给杨丙的欠条中没有扣除杨丙向李甲借支的该60000元，因此其仅欠杨丙工程款为28500元。而杨丙却称，欠条上载明的“杨丙本人已领60000元”字样即是扣除的其在李甲处借支的60000元。

审理与判决。法院根据现有事实认为，杨丙向李甲借支60000元后，李甲与赵乙结算在先，赵乙与杨丙结算在后，赵乙向杨丙出具的欠条上载明的“杨丙本人已领60000元”与杨丙向李甲借支的60000元在数量上吻合，故赵乙与杨丙结算时应当一并结算了杨丙在李甲处的借支款，且杨丙在李甲处的借支款并非小数，称赵乙其算总帐时忽略了该笔款项，不符合完全民事行为能力人惯常的行为逻辑，据此法院认定赵乙应支付杨丙下欠工程款88500元。

（二）分析与评论

1.李赵杨三人之间的债权债务产生过程及其相互关系。

让我们首先来梳理一下李赵杨之间的债权债务产生过程及其相互关系。首先，李从村委会那里承接了工程。然后分包给赵乙。（赵乙垫付工程款。故李欠赵的工程款。）其次，赵乙将这个工程转包给杨丙。（故赵欠杨的工程款）接下来，杨要求赵预支60000元。而赵则要求李来垫付（因为李欠赵的工程款）。于是李垫付了60000元（却是以借条的形式）。借条在李手里。

以上情况十分清楚，不存在什么疑问。

2.本案中，当杨丙向法院起诉之后，李（作为被告之一）没有拿借条向杨提出还款的请求，这一事实意味着什么？

胡文说：在本案件中，“应当说，李甲用杨丙借支的60000元抵付欠赵乙的工程款是李甲和赵乙均认可的事实，赵乙与杨丙结算时欠条注明“杨丙本人已领60000元”的事实是有证据证明的事实，这两个事实，都具备基础事实的可靠性特征。”

鉴于本案中李没有拿借条向杨提出还款的请求，这一事实说明“李甲用杨丙借支的60000元抵付欠赵乙的工程款是李甲和赵乙均认可的事实”，是真实的。60000元是用来抵付欠赵乙的工程款。这说明，赵于2008年1月之前，已经向杨支付了60000元。这个事实，通过（借条、李甲和赵乙的认可）足以认定，毫无疑问。

3.本案有哪些证据？其特点是什么？

在本案中有若干书面证据和当事人的口头陈述。书面证据有（1）借条；（2）一张证明；（3）欠条。此外有当事人（李赵杨）的口头陈述。

以上3个证据事实有何特点呢？仅仅从3个书面证据本身（假如它们之间不存在任何联系的话）来看，它们具有如下特点：（1）借条（发生在李甲与杨丙，没有赵乙参与。杨从李那里借钱60000元，出具了借条，这借条保存在李手里。）（2）一张证明（发生在赵乙与李甲之间，没有杨丙参与。）欠条（发生在赵乙与杨丙之间，没有李甲参与）。

4.关于欠条“杨丙本人已领60000元”的问题，是本案的争议焦点。

2008年3月20日，即出具借条2个月之后，赵向杨出具了欠条。欠条载明：“今欠到杨丙打路人工工资总计148500元。杨丙本人已领60000元，下欠88500元”。

不仅如此，杨丙在法庭的口头陈述中说，“欠条上载明的“杨丙本人已领60000元”字样即是扣除的其在李甲处借支的60000元。”杨承认60000元是当初扣除的（从李那里借支的）。杨的口头陈述话与欠条记载之间有矛盾吗？没有。可以看作是对欠条记载的一种合理解释。

反观赵乙，其陈述前后矛盾。胡文说，法院在审理过程中，李甲与赵乙均认可二人在结算过程中，已将杨丙向李甲借支的60000元作为李甲应支付给赵乙的工程款抵帐，杨丙出具的借条并未交给赵乙。

它意味着，杨的取钱行为具有如下两个后果，第一是抵账。李甲实际上向赵抵付了60000元工程款。假如李以前欠赵60000元工程款的话，杨从李那里取走60000元只后，李就不欠找一分钱。李赵之间的债权债务已经结清。（那张证明就记载了这一事实。）第二，由于这60000元是杨从李那里拿走的，等于说赵已经向杨支付了60000元。假如赵欠杨的工程款总额是10万元，那么，扣除这60000元之后，还欠杨40000元。就是这个意思。

但是，“赵乙称其出具给杨丙的欠条中没有扣除杨丙向李甲借支的该60000元，因此其仅欠杨丙工程款为28500元。”这话毫无根据。无法与前面的话自圆其说。明明扣除了，怎么说没有扣除？

5.杨丙有收回借条的必要吗？

没有。因为，第一，李赵均认可（当事人的陈述），是抵付赵乙的工程款。第二，李与赵之间有一张证明（书证）。胡文说，2008年1月，李甲与赵乙结算后，赵乙出具了证明，证明内容为：“本人与李甲工程款已结清，特此证明。”第三，李本人认可。李甲与赵乙均认可二人在结算过程中，已将杨丙向李甲借支的60000元作为李甲应支付给赵乙的工程款抵帐。（这60000元是李欠赵的工程款的一部分。）

以上三个证据形成紧密的证据链条，足以证明，杨不欠李的任何钱款。因为这60000元是杨（从赵处）应得的工程款的一部分。由于李欠赵的，故赵请求李代为支付。

6.如何理解胡文所说的“双方均没有书面证据证实”？

胡文说“双方均没有书面证据证实”，需要证实什么？对此应如何理解？我们知道，“杨丙本人已领60000元”，是赵乙给杨丙出具的欠条上的一句话。对于欠条上的这个事实，胡文说“双方均没有书面证据证实”。为什么一定需要书面证据来证实呢？口头陈述为什么不可以？胡文没有给出理由。

原告杨丙在法庭的口头陈述中说，“欠条上载明的“杨丙本人已领60000元”字样即是扣除的其在李甲处借支的60000元。这是当事人之一（杨丙）的承认，是一种有力的证据。

然而，被告赵乙不同意原告的说法，于是他申请了一名证人作证，但未被法院所采纳。（据胡文说，“在上述案例中，赵乙曾申请其与杨丙结算时在场的一个证人出庭作证，证明赵乙与杨丙将人工工资结算后，赵乙将手中的领款条据已交还给杨丙的事实。法院在认定证据过程中，认为证人陈述的事实没有其他证据相印证，且证人未参与结算的全过程，没有采信该证据。”）

从上面可以看到，在欠条的“杨丙本人已领60000元”问题上原被告双方均有证据，只是被告方证据力弱，被法官排除了。原告的证据是有力的，故被采纳。在这种情况下，当然不符合推定的适用条件。只能采用举证责任规则，驳回被告的证据，采纳了原告的证据。可见，在欠条问题上，法官并没有采用推定的方法。这种处置是合理的。胡文说：“本案中法院认定赵乙出具的欠条上扣除的60000元和杨丙在李甲处借支的60000元为同一笔款项的事实，是通过推定进行认定的。”这是误解。

假如在欠条的“杨丙本人已领60000元”问题上双方均没有证据，那么可以采用推定的方法，假定一个事实（推定事实）存在。但在本案中并没有出现这样的条件。

（三）关于基础事实与推定事实之间的关系问题。

在上述案例中，胡文指出：“法院认为杨丙在李甲处的借支款并非小数，赵乙称其算总帐时忽略了该笔款项不符合完全民事行为能力人惯常的行为逻辑，该种推定更是将行为逻辑的模式概念强加于赵乙，对赵乙是不公平的推定，因为杨丙同样是一个完全民事行为能力人，若其与赵乙在结算时已将债权抵付工程款，其应当要求收回借条，在不能收回的情况下，应当在欠条上注明已领取的60000元为抵帐而来，这样即使将来李甲再持借条向其索要借支款，其也可以向赵乙追索。因此，本案例的推定事实与基础事实之间缺乏必然的联系，不具备高度盖然性。”

从上面可以看到，胡文在这里提出了两个问题，一是基础事实与推定事实之间应该存在必然的联系；第二，这种联系应该具有高度盖然性。让我们对此加以分析。

1.基础事实与推定事实之间应该存在必然的联系吗？

毫无疑问，在基础事实与推定事实之间存在某种联系，但这种联系的性质是什么？是必然的联系，或者可能的联系，或者其他的联系？这是需要认真加以分析的。

《加利福尼亚州证据法典》第600条规定，推定就是根据另一事实的证明力或若干事实的总和，假设某一事实的存在。根据该规定，所谓推定事实是指“假定的事实”。它不是像严格的逻辑推理那样得出的具有必然联系的结果。换句话说，在基础事实与推定事实之间的联系，不是必然的联系，而是一种（有一定客观性存在的）可能的联系。正因为这样，当推定事实做出之后，受不利益的一方，如果发现了对自己有利的证据，即可对推定事实予以反驳和推翻。因此，作者在这里所讲的“必然的联系”是不准确的。

如果基础事实与推定事实之间只有“必然的联系”（唯一正确答案），那么，推定的适用范围将受到很大限制。

2.基础事实与推定事实之间的联系应该具有“高度盖然性”吗？

按胡文的原义，基础事实不等于推定事实，这是常识。盖然性即可能性。胡文认为，基础事实与推定事实之间的联系应该具有“高度盖然性”。对此笔者不敢苟同。笔者认为，从基础事实到推定事实之间不存在高度的可能性。即便存在可能性，哪怕微弱的可能性，也是允许的。以推定死亡为例，在死亡事实与推定死亡之间的联系，不一定非得需要“高度的可能性”。因为推定事实是假定的事实。从基础事实到推定事实，有时具有很高的可能性，有时仅仅具有（假定的）可能性，并不具有很高（或高度）的可能性。因此，把“具有高度盖然性”作为本案适用推定的条件，未必合适。

七、总结与建议

以上我们讨论了推定的概念和性质，讨论了法律推定的基础事实、事实推定的基础事实，以及它们的性质，还讨论了基础事实与推定事实之间的关系等等。这些问题在司法实践中大量存在。从提高司法效率的角度讲，推定（与使用证据相比）具有很大优势，因此在现代司法实践中，推定的运用越来越多，范围越来越广。针对这种汹涌而来的趋势，我们更应当重视它的缺点，尽量避免和消除其副作用。为此，笔者提出如下建议：

一是运用立法手段，对推定的概念和性质作出规定，使它在推定的司法实践中，像一盏明灯一样指引人们前进的方向。

二是从法律上对基础事实的性质作出规定。如在法律或者最高人民法院的司法解释中规定，事实推定的基础事实必须具有客观性。前面已经论述过，在事实推定中的基础事实，客观性是其唯一的性质。与法律推定的基础事实（其性质是法定性和客观性）相比，这种性质无疑显得十分脆弱，因为这种性质缺乏法律的保障，全凭办案人员的主观自觉，而现实表明，这种“主观自觉”是非常靠不住的。正因为如此，我们不仅要求司法机关及其工作人员从思想上特别重视它，还建议立法机关就此做出规定（事实推定中的基础事实必须具有客观性），否则难以为大量的司法实践提供基本的准则，难以遏制办案人员任意制造基础事实的行为。

对事实推定的基础事实的性质作出规定，为法官作出正确推定提供了明确的标准，可以排除“想当然”、“拍脑袋”、“轻率电话取证”“视频取证”等主观主义行为而获取和采纳的所谓“基础事实”，对于确保事实推定的基础事实的牢固性，具有极大的意义。

同理，对法律推定的基础事实的性质也要做出明确规定。

三是由最高人民法院编印指导性案例（关于法律推定的基础事实和事实推定的基础事实的案例），并加以适当评论后下发，指导法官们合理推定。

四是对法律推定和事实推定之间的冲突作出规范。有人或许会说，在烟灰缸坠落伤人案件中，关于侵害人范围的推定，是法院依据职权作出的事实推定。这种解释是错误的。因为它有意忽略了一个前提，即最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四条第四款的规定。既然已经有法律规定，法官就不能有意忽略之，这是必须遵守的原则。在有法律推定时，不能规避它去做事实推定。

五是基础事实与推定事实之间并非必然的联系，而是存在一定客观性的可能的联系。这种可能性的要求亦并非“高度的”，只要达到一定程度即可。

最后，谈一下新型取证方式所获得的基础事实问题。

随着现代通讯技术的迅速发展，新的取证方式不断出现。如时下兴起的网络视频可以为人们远距离通讯提供极大地便利。但是，有人发现这种视频可以被人为更改，而不留任何痕迹，可以任意根据使用者本人的需要进行编辑组合，以假乱真，欺骗性很大。如果我们轻易认可这种新形式作为证据，或者认可采用这种方式所获取的“通讯内容”，那么人们就可以轻易地制造所谓“基础事实”。这显然是危险的，应当受到禁止。对此，我国公证机关要求使用者到公证机关现场，予以公证，以确保其真实性。

这里实际上还提出了一个新问题，即涉及传统证据方式与新型证据方式的关系问题。对于后者，我们当然不能轻易排斥，但也不能立即允许，需要在一定期间对它加以考察和完善。对于前者，因其在以往的一定时期内起到了行之有效的重要作用，社会公众已经广泛认可，因此，我们在找到一种可以有效代替它的新证据方式之前，不能立即废除，以免引起不必要的社会动荡。由此可见，网络电话也好，网络视频也罢，绝不可轻易被接受为基础事实的取证方式。目前它们不能破坏传统的久经验证的取证方式。

作者：叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《法律适用》2021年第9期。